美國審前轉處協議制度在企業犯罪中的應用及其啟示

曾文革，鄭達

（重慶大學 重慶 400030）

美國基于公共政策的需要，開始對公司犯罪行為予以規制，并通過一百多年的司法實踐，在不論實體法和程序法上均獲得了豐富的司法經驗，建立了相對成熟的針對企業的刑事訴訟程序。特別是作為最早以判例法和法律文件確定審前轉處協議制度的國家，通過審前轉處協議制度加強對企業犯罪的規制，同時引導企業合規計劃開展，其思路對于我國應有可資借鑒之處。在我國，2018年10 月26 日，第十三屆全國人大常委會第六次會議通過刑事訴訟法修正案。本次修改中的認罪認罰從寬制度以及在此基礎上的刑事速裁程序是最重要的一部分修改，修改的條文亦是最多。認罪認罰從寬制度經過兩年的試點，已趨向成熟，改變了傳統刑事訴訟控辯雙方嚴重的對抗格局，展現了刑事案件通過控辯協作解決的新走向，同時節約了司法成本，應當說是一種有益的制度創新［1］。此外根據2019 年10 月“兩高三部”《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》，“認罪認罰從寬制度貫穿刑事訴訟全過程，適用于所有的案件和罪名”，當然也包含企業犯罪［2］。然而我國的企業犯罪問題在認罪認罰程序上仍然缺少明確而具有針對性的指引，企業犯罪相對于自然人犯罪相關訴訟轉處程序也明顯匱乏，企業犯罪因其獨特的特點決定了其應當構建區別于自然人犯罪的認罪認罰從寬激勵，在協商性層面作出更大的突破。我國可以嘗試在認罪認罰制度基礎上借鑒美國制度的相關經驗，結合我國實際情況，從小范圍試點開始，逐步探索架構具有我國特點的企業犯罪訴訟轉處程序。

一、美國審前轉處協議制度在企業犯罪中的應用規則

審前轉處協議（PreTrial Diversion Agreement），包括暫緩起訴協議（Deferred Prosecution Agreement）和不起訴協議（Non-Prosecution Agreement）兩種類型。兩種協議之間區別不大［3］，其實質均為檢方與涉罪自然人或法人之間簽訂協議，約定考驗期內履行一定的義務，視涉罪方在期間內表現及完成義務的情況決定是否啟動訴訟程序。在考驗期結束后，檢察官經過審核認為涉罪方履行了協議義務的，就可以放棄對其的起訴，案件以涉罪方受到無罪處理而告終。兩者最大的區別在于協議是否提交法院。暫緩起訴協議，檢方通常需要制作正式的起訴書，連同協議提交有關法院存檔，而簽訂不起訴協議時，檢方不需要制作正式的起訴書，協議只需由當事人雙方保存而不需要提交法院存檔［4］。然而實際上，由于美國法院并不負有對協議的審查義務，所以這種提交更多的是形式而不具有實際意義。在實踐中，兩種協議的功能、實施方式等基本相同，從而逐步趨于一致。鑒于此，不少學者主張無須刻意區分兩種協議。

美國審前轉處協議最初是由司法機構對少年輕微犯罪適用的一種非審判模式下的處置措施，通過該措施避免對輕微犯罪少年的正式審判，促成其早日復歸社會。其后隨著企業犯罪的態勢愈演愈烈，以及對克服相關外部負效應影響的考量，逐步拓寬范圍將企業犯罪納入制度適用對象，并由司法部出臺一系列指導原則規范其具體應用流程，逐步形成了相對完備的制度運行體系，成為了規制企業犯罪的重要處置手段。美國審前轉處協議制度在企業犯罪中的應用規則來源于1999年的《聯邦起訴法人指南》（霍爾德備忘錄）和2003年的《聯邦起訴商業組織原則》（湯普森備忘錄），美國司法部通過這兩部法律文件首次系統的規定了企業犯罪領域審前轉處協議制度的具體應用規則。現行主要法律根據是2008 年頒布的《菲利普備忘錄》，該備忘錄屬于美國檢察官手冊（U.S Attorney Manual）的一部分，其效力對于之前的“湯普森備忘錄”和“霍爾德備忘錄”具有覆蓋性（supersedes and replaces），屬于具有強制力的指導文件。《菲利普備忘錄》修正了制度具體應用過程中先前法律文件所暴露的相關問題，進一步確定了企業犯罪中審前轉處協議制度適用的范圍、條件以及程序等，使該制度的運行變得更加統一、規范。

（一）審前轉處協議制度的適用對象

美國審前轉處協議制度的適用對象問題，即對有機會同檢方簽訂協議以避免訴訟的企業的選擇上，《菲利普備忘錄》要求應當考慮以下幾點。

1.犯罪的性質和嚴重性。犯罪行為對公眾造成損害的風險是決定是否起訴企業的首要因素。此外，企業違法犯罪行為由于其違法性質可能會涉及其他部門的執法領域，備忘錄要求檢察官關注其它部門刑事執行政策，做好與其它部門的銜接。

2.企業類似行為的歷史。該因素有點類似于累犯制度，一個企業如果之前曾受到非刑事指導、警告或刑事指控，再次違法將從一定程度上證明其沒有采取適當行動防止將來的不法行為。這將大大增加檢察官對該企業的直接起訴概率。

企業調查合作問題是《菲利普備忘錄》作出的最重要的修正之一。備忘錄規定企業及時、自愿的披露其不法行為并配合政府的調查是企業能否免于起訴的重要考量因素①。值得一提的是，《菲利普備忘錄》修改了“湯普森備忘錄”要求放棄“律師—當事人”信息披露豁免權的規定，明確提出企業拒絕放棄豁免權不會影響檢察官是否起訴的決定。同時規定，在存在合法需要的前提下，檢察官應遵循“最小入侵原則”，循序漸進的請求信息。檢察官應當考慮企業是否在聲稱合作的前提下從事妨礙調查的行為，包括隱瞞文件，對雇員不當指示等，但此次特別強調，為雇員支付律師費的行為并不一定構成妨礙調查。

企業現有合規計劃的存在與充分性亦是做出起訴決定與否的重要考量。企業存在完善的合規計劃會使檢察官傾向于作出不起訴決定。但是這也不是絕對的。司法部對于合規計劃的要求是該計劃的設計能否最大限度地防止和發現員工的不當行為。對于“充分性”的關注體現在檢察官應考慮合規計劃的全面性，涉案員工的數量和級別，不當行為的普遍性等一系列因素，確定一家企業的合規計劃是否僅僅是一個“書面計劃”，從而作出起訴該企業或是僅僅起訴代理人的決定。

3.企業是否采取有力補救措施。備忘錄建議檢察官考慮企業是否充分認識到不當行為的嚴重性并采取措施，實施必要的人事、組織變革，同時進行賠償。附隨后果。另外，備忘錄明確規定，檢察官作出是否刑事起訴的決定時，應關注附帶后果，具體來說即對無辜雇員，股東等所造成的不良影響。

另外，備忘錄規定在決定是否適用暫緩起訴決定時，必須考慮上述因素，但這些因素僅僅說明應予考慮，而不是一份完整表單。上述因素在具體案件中的權重可能會發生變化，比如在某個案件中，犯罪的性質和嚴重性可能會導致檢察官直接作出起訴決定而不再考慮其它因素。然而在大多數情況下，這些因素沒有一個是決定性的，需要檢察官進行具體判斷具體考量。檢察官應當本著確保刑法一般目的實現的前提下，考慮公司的特殊性質，以及受害者和無辜第三人所遭受的影響，進行酌定處分②。

（二）審前轉處協議制度的適用方式

基于《菲利普備忘錄》所規定的考量因素作出暫緩起訴決定后，檢方會與涉罪企業簽訂審前轉處協議，由于檢察官對于協議中的內容具有很大的自由裁量權，每個協議的具體內容與辦案檢察官的個人觀念、執法習慣等主觀因素關系較大，因此每個審前轉處協議的內容都有所不同，但在協議里通常會有以下要求：1.承認罪行。這是前提，通過企業在協議中的認罪確保一旦后續起訴可以有效證明企業的犯罪行為。2.保持與檢方繼續合作，包括協助調查，配合作證，開展內部自查并提交證據等。3.支付賠償金或付罰金。4.開展企業合規計劃，司法部格外強調合規計劃的有效性，以防范公司將來再次施行犯罪行為。5.持續的司法監督。通常會指派一名獨立的專業人士參與企業的運營，對企業后續合規計劃進行監督并向檢方及時匯報③。另外，檢察官一般不得在審前轉處協議中免除個人刑事責任，同時應當與其它部門協商，確保擬定的計劃沒有侵犯到其它機構的處分權利。

（三）審前轉處協議制度的適用結果

根據《菲利普備忘錄》的相關規定，企業在與檢察官簽訂審前轉處協議暫緩起訴后可能出現兩種結果：一是企業在協議考察期結束后，檢察官認定其忠實地履行了協議，進行了全面整改以符合檢察官對其的要求并對其違法行為進行了行之有效的彌補，則企業終局地不被視為犯罪，企業得以避免被起訴的命運。二是企業在協議規定的考察期間內一旦被檢察官認定違背協議規定的義務與要求，檢察官可以單方面撤銷協議，并以原罪向法院起訴，同時針對企業在審前協議簽訂過程中所掌握的信息亦可作為后續起訴時的證據使用。需要強調的是，檢察官擁有簽訂、撤銷協議的終局性權力，不受法院司法審查，檢察官專屬且獨占的擁有判定被告人履約情況的裁量權，而被告人除非在規定期間內提交證據證明自身沒有違約或實質性違約，或違約行為已得到修正，否則將被推定違約［5］。

二、美國審前轉處協議制度在企業犯罪中的應用價值

美國審前轉處協議制度在企業犯罪中具體的應用過程中展現出了該制度的相關價值。司法部通過該制度的運行，在節約司法成本的基礎上，對企業的犯罪行為進行了有效的管控，同時避免了公權力過度介入市場所造成的一系列外部負效應，兼顧了形式正義與實質正義，實際上是檢方、企業、社會三贏的結果。

（一）外部負效應的內部化

企業作為經濟組織牽涉了大量社會因素，其往往代表著社會諸多主體的利益集合，對其課以的刑事處罰最終往往可能轉嫁到無辜的第三方，由其分擔了企業因犯罪產生的經濟成本。這種外部負效應不但會帶來社會經濟利益的損失，還會誘發民眾對于市場的不信任，造成嚴重的經濟后果。美國之前發生的安達信案件④（Authur Anderson LLP v.United States）就深刻證明了，刑罰對于解決企業經濟犯罪并不是最好的手段，漫長的訴訟期間，大量的調查，以及輿論的壓力甚至會導致企業破產，造成不可挽回的局面。有基于此的審前轉處協議制度，就充分實現了外部效應內部化，在具體應用中通過將訴訟苛定的義務轉化為企業與檢方內部的協議，實現了追訴所尋求的矯正、威懾以及重塑的效果，又沒有讓第三方負擔額外的成本。通過審前轉處協議的方式，司法部得以將由起訴引發的對無辜的第三人，投資人的負外部性降到了最低。對于外部負效應克服目的的追求，亦反映了刑罰的目的性原則，即對于企業施以處罰的目的，不應當是為了毀掉這個企業，而應當是通過公權力的干涉，引導其在主動修復被其違法行為損害的社會法益的同時，自我整改從而合法合規并能有效避免再次犯罪，這也與特殊預防的刑罰目的不謀而合。

（二）體現訴訟經濟原則，節約司法成本

傳統的起訴模式帶來的控辯雙方對立，意味著雙向的涉訴成本和風險，雙方大量人力和物力之間的博弈，無形的社會資源和司法資源就在漫長的對抗中被消耗掉。這種結果的出現不符合司法正義所追求的目標，亦不符合社會利益最大化的價值取向。通過審前轉處協議制度的應用將這種對抗轉變為合作，企業為了避免被追訴，甚至在偵查階段就與檢方合作，如西門子海外行賄案（United States V.Siemens Aktiengesellschaft）⑤中，西門子公司在檢察官偵查階段就自行開展企業內部調查，由于其遍布世界的龐大分支機構，搜集證據難度極高，該企業主動投入巨額調查資金，并最終向檢察官提交了大量證據，這節約了司法部相當的調查成本。此外，審前轉處協議中通常也會要求企業配合調查，主動提供證據，企業的自查行為可以真正深入企業內部，獲取的證據不論從質量還是難易程度上講都要勝于檢方的自行調查。雙方的合作保證以最小的投入，最短的時間取得最大的正義結果，體現了訴訟經濟原則。同時在最短的時間內填平因違法行為所造成的社會法益的侵害，亦是對公平正義維護的最優路徑。

（三）體現了刑法干預謙抑性的要求

刑法干預的謙抑性要求對于某種危害社會的行為，刑法應當作為予以規制的最后手段，即是在不得已之下應用刑罰，也應當盡量緩和，以矯正和預防犯罪的必要為限。審前起訴協議在具體應用過程中通過與涉罪企業簽訂協議，以“去罪化”思路為指導，通過“非刑罰化”手段解決案件，從而讓企業避免了犯罪標簽化的同時，以自身的積極義務履行填補其違法行為對社會關系造成的傷害，在投入了最小司法資源的基礎上最大限度實現了司法正義，符合刑法謙抑性的要求。此外由于企業作為市場主體在市場中扮演的角色，檢方對其實施的干預往往也會對市場構成影響。基于“國家干預理論”檢方內生的應當承擔經濟運行的微觀調控者職能，通過其司法手段對破壞市場運行的主體進行干預，來達到矯正市場自我調控失靈的目的。然而因其國家公權力的背景，其對市場的調控帶來了一個問題，即公權力在市場運行中的干預界限。公權力介入市場應當保持謹慎態度，尊重市場主體以及市場內生規律。美國通過審前轉處協議制度，以刑法的最小化介入，來實現對市場的適度干預，其扮演的角色不再是一個強硬的執法機構，更多的是像一個理性的監督者，裁判者轉型，體現了刑法介入謙抑性的價值訴求。

（四）美國審前轉處協議制度在企業犯罪中的應用中仍有局限性

美國審前轉處協議制度在應用中體現的問題主要集中在兩點。首先是制度適用對象不平等。美國司法部的指導文件中明確要求，是否適用審前轉處協議制度中一個重要的考量就是刑事追訴是否會產生嚴重的負外部效應。由于負外部效應的嚴重與否與企業業務規模，融資能力，市場占有度息息相關，這就決定了審前轉處協議制度適用對象具有天然的不平等性。其次是檢察官在審前轉處協議制度運行過程中權力過大。首先在協議簽訂的過程中，美國審前轉處協議制度由于檢察官絕對的決定權，相對于檢察官的另一個協議簽訂方——企業，處于相當程度的劣勢地位。檢察官對于是否簽訂審前協議握有決定權，以起訴利器與涉罪企業談判時自然無往而不利，企業為了避免被起訴的命運，幾乎會答應檢察官的任何要求，而這些要求有可能并不都是合理的。企業的照單全收，法院審查權力的不介入，使得企業可能承擔了其本不應該承擔的額外義務。而在審前協議執行的過程中，檢察官集當事人與裁判者于一體，其對于公司義務履行認定的規定“真誠”“有效”等認定標準也頗為主觀，這就意味著公司協議的執行成效認定完全依賴于檢察官的主觀判斷，并且這種認定具有終局性，任何主體無力抗衡檢察官的權力，亦無權要求法院進行司法審查，這種單邊意志性有違程序正義⑥。

三、我國對美國審前轉處協議制度在企業犯罪中的應用借鑒

隨著我國經濟建設的不斷推進，企業作為獨立主體在經濟市場乃至社會領域都發揮著越來越重要的作用，相對應的企業犯罪也逐漸成為日益嚴峻的問題。企業犯罪呈現高發性、嚴重性的傾向。然而現階段我國刑事領域在實體層面對企業犯罪的懲治手段仍然以固定的罰金刑為主，懲處手段單一且力度不足；在程序層面我國的《刑事訴訟法》尚未規定企業犯罪案件的刑事訴訟程序，有關企業參加刑事訴訟的規定散見于一些司法解釋。“單位犯罪本身就有其特殊性，這種特殊性決定了單位犯罪的刑事程序不可能與自然人犯罪的刑事程序完全一致”［6］，特別是針對企業的訴訟轉處措施制度十分匱乏，新的認罪認罰制度也并沒有根據企業特點設定具有針對性的從寬激勵引導。對企業犯罪規制手段在實體和程序兩個層面的缺失從根本上看不利于企業的長期發展，最終將反饋到我國市場經濟建設層面，造成不利影響。我國現階段面臨的問題同20世紀的美國有一定相似之處，美國審前轉處協議制度在企業犯罪中的應用所展現的價值和存在的局限性或可成為我國的有益借鑒。然而對于任何域外制度的借鑒都應當立足于本國實際情況，從本國國情的視角出發進行考量，

（一）我國企業相關訴訟程序制度的缺失

由于長期囿于我國傳統一元制歸責思路，企業犯罪不論是在實體法上還是程序法上都沒有得到足夠的重視。在實體層面，對企業犯罪的法定刑和宣告刑相對于自然人犯罪都普遍過于輕緩，同時適用自然人的累犯，自首，緩刑等制度均不適用于企業，這顯然與刑法所要求的平等原則相悖；在程序層面，針對企業的訴訟程序規定過于寬泛，起訴模式的單一都在一定程度上造成了規制企業犯罪的困難。企業不僅是企業，亦是市場的重要參與者，是如股東，投資者，員工利益的集合體，承擔著重要的社會職能，其一旦犯罪，所造成的危害往往更大，影響也更廣；企業犯罪天然的隱蔽性以及高度的復雜性和技術性決定了對企業犯罪應當獨立于自然人犯罪看待。特別是近年來，經濟發展中產生的企業犯罪數量持續增長，“2014 年至2018 年全國共發生8965 件企業家犯罪，其中民營企業家犯罪約占88.58%，每年的企業家犯罪總數和涉及的民營企業家比例都呈現明顯的增長趨勢。”［7］理論和實際的情況均要求我國在立法層面以更有效的法律措施應對企業犯罪問題。企業犯罪案件有其特殊性，亦有案件輕重之別，同樣應當成為探索案件分流，實現制度突破的關注點。法人的訴訟權利，訴訟利益同樣應該被重視，“國民之法主體程序主體性原則，及程序主體性等原理，紛爭程序當事人即程序主體亦應為參與形成、發現及適用法之主體。”［8］

企業犯罪需要被重視，且應當探索更符合企業特點的程序構建模式。目前我國有兩類檢察機關裁量性的不起訴運用方式，其一是酌定不起訴制度，包括了此次基于刑訴修訂的認罪認罰制度框架下的不起訴⑦，其二是未成年人附條件不起訴⑧。特別是未成年人附條件不起訴，其設定考察期同時視考察期間涉罪人表現決定案件最終處理結果的運行模式與美國審前轉處協議極為相似。然而這兩類都設立了較嚴格的適用范圍，用“輕微”“未成年人”等詞語限定了制度的運用，誠然“我國的認罪認罰制度并不僅僅是為了提高訴訟效率，解決司法機關案多人少的問題，而是有更深層次的考量”［9］，出于保障實質公平和維護起訴法定原則，暫時不宜于盲目擴大裁量性不起訴在自然人犯罪中的適用對象。那么，對于企業在認罪認罰方針指導下訴訟轉處程序匱乏的司法現狀，嘗試在企業犯罪領域探索起訴裁量權的突破，將與我國酌定性不起訴的內核精神具有相似性的審前轉處協議制度進行借鑒移植的思路是否可行呢？實際上正如前文所述，我國在立法基礎層面已經充分展示了協商性、合作性的立法傾向，審前轉處協議制度與我國的立法思路并不存在絕對的沖突；同時作為檢查裁量權的實施主體檢察機關來講，2017年最高人民檢察院《關于充分履行檢察職能加強產權司法保護的意見》第8 條指出，要利用審查逮捕、起訴工作，采取檢察建議等形式，幫助各類產權主體強化產權保護意識，促進國有企業健全內部監督制度和內控機制，規范國有資產流轉程序和交易行為，促進集體經濟組織建立健全集體資產管理制度和財務管理監督制度，促進民營企業提高依法規范經營和維護自身合法權益的意識和能力，從源頭上預防和治理侵犯產權犯罪。該項表明了我國的檢察機關已經有了通過“檢察建議”參與到企業運行、幫助企業進行合規建設的意識，這也有利于審前轉處協議制度一旦實施后檢察機關積極的職能轉換。因此我國的審前協議轉處制度架構可能會面臨一些立法技術等方面的難題，但從總體上講是完全可行的。

對比美國的司法經驗來看，美國在《湯普森備忘錄》發布，審前轉處協議制度被廣泛應用之前，其企業犯罪的結案通常是采取起訴、不起訴或辯訴交易起訴三種模式進行的，由于缺乏明確的起訴標準，企業犯罪特別是大型跨國企業犯罪中的法人真正被追究刑事責任的數量相當有限，在之后的安然案件中更是讓司法界認識到了起訴大型企業所帶來的水波效應，即因懲罰罪犯（公司）而對其他人（與犯罪行為無關，但與罪犯存在某種社會關系的第三人）所可能帶來的不利影響［10］。而我國現如今的企業犯罪規制同樣面對著和當時的美國相似的問題。正如前文所述，我國目前對于企業犯罪重視不夠，企業犯罪有很大一部分通過個人追責和行政民事化途徑進行了解決。這其中有企業犯罪調查難度大、傳統刑事觀念等因素的影響，更深層次的原因則是經濟發展政策的考量。出于上世紀改革開放，探索建設市場經濟的經濟政策，為了鼓勵企業大膽作出突破，刑法將大量企業犯罪的刑罰輕緩化，以避免過重的刑罰對企業發展產生不利影響，這與美國通過審前轉處協議避免公權力過度介入市場經濟領域的思路不謀而合，然而現如今隨著社會經濟的不斷發展，企業犯罪數量不斷增長并呈現復雜化態勢，一味輕緩并非解決該問題的良策。同時三鹿案件中企業的破產也應該為我國企業犯罪規制思路帶來更深的思考，該案中三鹿集團的破產固然無可厚非，但是考察其破產對大量無辜的股東、供應商和經銷商所帶來的影響，應當反思對于這種具有較強社會影響力的企業違法事件是否有另一種解決方案以避免所謂的“水波效應”。結合我國近年來地方基于稅收和地方企業保護考量所呈現的刑事案件行政化傾向［11］，以及刑事措施引導企業合規建制發展的需求，種種現狀因素都促使我國同上世紀的美國一樣，急需建立平衡維護經濟市場穩定和企業犯罪當罰性的企業犯罪解決程序。

（二）我國企業認罪認罰制度的構建路徑

美國的審前轉處協議制度在司法實踐中暴露出了若干問題，但并不妨礙該制度的內核精神和制度模式具有值得被我國借鑒之處。我國可以在汲取美國審前轉處協議制度的經驗，結合我國社會和司法現狀，在認罪認罰制度基礎上架構區別于自然人犯罪的相關企業認罪認罰從寬制度。企業認罪認罰從寬制度實際上是許多制度的集合，以下筆者將主要從其中企業的訴訟轉處模式角度入手，提供若干構建思路。

1.訴訟轉處模式相關標準的確立。第一，我國對于審前轉處協議制度的引進，考量我國司法現狀以及傳統司法觀念的影響，不宜直接采用相關審前協議的名稱，以避免適用上的困難和來自社會輿論的壓力。可以考慮以“企業附條件不起訴”來命名，或者直接將企業納入附條件不起訴制度主體的適用范圍，規定企業在明確表示認罪認罰，即“自愿如實供述自己的罪行”，“對指控的主要犯罪事實沒有異議”的基礎上［12］，可以設定一定的觀察期，觀察期結束后符合條件的，檢察機關依法作出不起訴決定，企業終局的不被視為犯罪。目前我國“附條件不起訴”制度僅僅適用于未成年人犯罪，擴大該制度適用范圍，有利于真正發揮該制度的程序分流作用，同時亦能豐富我國單位犯罪處理模式，彌補單位犯罪在特殊程序中的研究空白。

第二，關于我國企業附條件不起訴適用對象和適用條件的問題。可以參考美國法律文件的規定，將犯罪行為的嚴重性、企業類似行為的歷史、配合程度等各方面作為考量因素進行綜合權衡。此外為避免出現美國式的適用對象不平等狀況，與我國法律平等適用原則精神相對接，在適用對象中明確企業規模的大小不應成為制度適用的主導因素。對于中小企業，符合條件的也應當適用附條件不起訴的制度；相反，對于大型企業犯罪，情節惡劣的，依法追訴，以實現一般預防的目的，絕不能讓附條件不起訴制度成為大企業犯罪的保護傘。

第三，企業附條件不起訴的適用應當以兩個條件為前提。其一是企業認罪認罰。認罪認罰不僅僅表現出企業明確的悔過及愿意合作的態度，其在認罪認罰基礎上積極的自我改造是實現附條件不起訴制度價值的重要環節，更重要的是企業在附條件不起訴協議中所提供的有罪供述以及證據亦是其后企業一旦不履行協議，遭到起訴確保其有罪的證據保障，能形成對企業認真履行承諾的有效約束。美國緩起訴協議中幾乎所有協議均要求企業承認罪行，并強調該認罪表述可以作為后續起訴階段證據使用，這點值得我國效仿。第二個條件是制度的適用應當尊重“以事實為基礎”的標準，首先查明基本客觀事實，在現有證據可以對企業有罪的懷疑達到合理充分并有理由相信深入調查可以在預期時間內獲得進一步證據的基礎上討論附條件不起訴問題。因為附條件不起訴協議涉及對涉案單位權利的實體處分，檢察機關同樣應當在證據相對確鑿的基礎上作出判斷，以此避免檢察機關將轉處制度作為檢察官在案件負荷下的“脫手條款”。

第四，附條件不起訴的決定由檢查機關作出，檢查機關應當承擔協議履行的后續考察義務。但是檢察機關案件數量較多，且考察可能具有一定程度的專業性。在美國，執行后續考察的不僅僅是司法部，還有獨立的第三方專業機構，比如專業的會計師事務所。《菲利普備忘錄》就明確規定，公司業務范圍具有特定性和專業性，為此檢察官應咨詢具有專業知識的相關聯邦和州機構，以評估后續履行計劃的充分性⑨。我們可以借鑒美國的做法，在企業犯罪附條件不起訴考察機制中，由檢察機關聯合犯罪法人所在行業有關的組織或機構共同考察。

2.以企業認罪認罰制度推動企業合規進程。應當注意發揮企業認罪認罰制度中的訴訟轉處模式對企業合規進程的推動作用。美國審前轉處協議制度的重要價值之一就是將外部負效應內部化，從而達到社會效益的最大實現。這種內部化的過程，或者說社會效益的最終保障，很大程度上來源于審前轉處協議中對于企業合規的要求。審前轉處協議包括兩方面的內容，即“負擔”——填平因違法行為受到損害的社會關系；“指示”——引導企業更好發展。兩個方面共同保障了通過不起訴制度達成法律效益與社會效益和諧統一的目標。

近年來，企業合規逐漸由一項行業自律與企業自我監管的舉措轉變為企業內部側重威懾、預防違法犯罪行為的內控機制，并呈現出“刑事化”的發展趨勢［13］。以美國為例，其通過程序性的審前轉處協議制度和實體性的刑罰減免措施，促進了美國企業合規化的進程。審前協議在美國企業合規建設進程中發揮了重要作用，通過將企業合規狀況作為是否適用審前協議的因素，以及在協議中要求企業構建有效合規體系，該制度引導涉案企業建設自身合規機制，從而實現特殊預防的目的，避免企業再次犯罪。

在當前全球企業合規化已經成為趨勢的背景下，中國企業響應“一帶一路”等政策號召，開始走出去，參與全球市場的競爭。企業內部的合規是企業在全球市場的重要競爭力之一，中興公司案已經說明在全球市場中企業在合規架構方面的疏漏可能會導致巨額損失⑩。我國政府也意識到了這一點，并相繼出臺《中央企業合規管理指引（試行）》《企業境外經營合規管理指引》。然而，對于企業合規的引導并不能僅僅通過部門文件或者政策文件來完成，刑事化手段應當介入其中，司法機關應當承擔更多的責任。我國可以借鑒美國審前轉處協議制度，通過企業附條件不起訴制度的架構，實現司法權力介入到涉案企業的內部運作，從而確保對涉案企業的持續性司法控制，推動企業內部改革與合規化進程。同時以附條件不起訴的適用與否作為在程序上吸引企業積極投入合規建設的手段，規定在犯罪前企業內部有效合規制度的存在與否將成為是否適用附條件不起訴的重要考量因素，同時在后續協議中明確確立企業的合規建設任務，必要時可以選任專業監督員對企業進行指導和考察。以程序上的企業附條件不起訴作為刑事激勵措施引導企業建立良好的內部控制系統，樹立企業優秀的合規文化，從而在根本上降低企業的犯罪可能性。

3.構建有效的監督體系。如前文所述，美國審前轉處協議制度中之所以會出現許多問題，其中重要原因之一就是缺少法院代表的審判權參與的制度設計。這導致了檢察官直接處于無人監管的狀態下，對于審前協議的所有事項均可以以其單方意志決定。這顯然是不合理的。權力的運行需要監督與制約，更何況涉及對當事人權利的實體處分。事實上，英國、法國等國家均要求法院對審前協議進行審查批準。如法國《賓薩第二法案》規定，控方與企業達成審前協議后，應當將相關協議文本提交法院，法院經過聽證程序加以確認之后，和解協議正式生效［14］。強化在審前協議中的司法審查已成為一種趨勢，美國也在通過系列備忘錄的修改逐漸限縮檢察權。

我國在構建認罪認罰基礎上的企業附條件不起訴制度過程中應當充分考慮對該權力運行的監督問題。法院的司法審查就是其中重要一環。美國基于檢察權的專屬性拒絕在審前協議中引入司法審查，然而審前轉處協議制度本身就不可避免的對“法官保留原則”進行了侵蝕，檢察權已經先行介入到審判權的領域，在這種情況下恪守檢察權的獨立性，無疑是為權力的不受約束找尋了一個借口而已。同時，起訴裁量權的行使能否實現刑法的謙抑功能在一定程度上取決于該國的檢察體制與司法體制。如果一國尚未實現檢察官獨立、檢察系統的自治化以及檢察官的精英化，那么緩起訴處分的實際運作效果必然會受影響［15］。日本同美國一樣，均主張檢察機關在其謂之“起訴猶豫”制度中的絕對決定權。然而該立法設立的模式具有深刻背景原因。主要是因為日本檢察官在公訴程序中，在檢察一體化與檢察自治之前提下，實際充當了“精密司法官”的角色。我國若同樣效仿檢查權力不受制約，那么檢察官在“起訴法定”與應對案件負荷之間能否自始自終履行“客觀性義務”則頗有疑問。我國的檢查制度同歐美及日本都不相同，實行雙重領導，檢查一體制度，難以保障辦案檢察官的起訴裁量權不受其他檢察官的制約。故此，建議確立我國企業附條件不起訴制度中法院的司法審查地位，在檢察機關同涉罪企業達成協議后，應提交人民法院審查，法院應當就協議的公正性、正當性和合理性做實質審查，人民法院批準后協議方可生效；在考察期滿檢察機關作出起訴與否的決定后，應當向同級人民法院備案。在法院的司法審查之外，通過必要的信息公開、賦予涉罪企業專門的申訴救濟權力等手段，建立健全完善的權力制約和權力監督機制，確保企業附條件不起訴制度得以公正、合理、有效的運行。

四、結語

美國通過審前轉處協議制度的實行，實現了外部負效應內部化，節約司法成本的價值目標，同時推動了美國企業合規化進程，加強了美國企業在國際市場的競爭力。我國長期對企業犯罪的忽視造成了企業犯罪相關訴訟程序的缺失。在當前的社會現實與司法實踐的背景下，以認罪認罰制度為基礎構建企業犯罪訴訟轉處程序，有利于實現程序分流和實體正義的目標，豐富我國學術界對于企業犯罪問題的認知，同時也是順應當前司法改革方向、響應中央關于調整檢察職能和工作重心要求的應有之義。當前社會狀況和司法背景決定了我國不能貿然照搬歐美國家的審前轉處協議制度，必須對其進行本土化改造，在汲取美國司法經驗的基礎上再設計。誠然，我國企業訴訟轉處制度架構過程中可能會面臨檢察機關起訴法定主義的制約以及司法系統內部決策的層級制和集中制等問題，亦需要諸多配套改革的協調。然而就當前的社會現實來講，架構具有我國特色的企業訴訟轉處制度的確符合當前社會需求和政策導向，該制度的架構亦可成為我國企業其它相關訴訟程序建設的一個方向。

［注釋］：

①需要強調的是，在2019 年11 月美國司法部對《執法手冊》（Justice Manual）第9-47.120-FCPA Corporate Enforcement Policy一章進行了更新，其中特別澄清企業自愿披露違法行為可能并未能全面掌握違法行為的全部事實，但在此情形下企業仍應及時自愿披露，企業可說明其所披露事實僅是基于初步調查所獲得的事實線索，但仍應披露通過初步調查所獲得的全部事實。以及企業知悉相關證據為第三方所占有，則有義務向調查機關明確該證據之名稱。該修訂只針對企業海外行賄犯罪行為（FCPA）相關事宜，對一般性企業犯罪不具有普適性。詳見：https：//www.justice.gov/jm/jm-9-47000-foreign-corrupt-practices-act-1977（最后訪問日期：2020年1月7日）。

②參見：Federal Prosecution of Corporations，http：//www.usdoj.gov/criminal/fraud/docs/reports/1999/chargingcorps.html.（最后訪問日期：2020年3月2日）。

③Memorandum from Larry D.Thompson，Deputy Attorney General，to Heads of Department Components and United States At?torneys（Jan.20，2003），https：//www.justice.gov/sites/default/files/dag/legacy/2007/07/05/mcnulty_memo.pdf（最后訪問日期：2020年3月11日）。

④安達信曾是世界上最大的會計公司，其在安然案件中被牽涉涉嫌幫助安然公司財務造假，其最終被起訴并被定罪，這也直接導致了安信達公司信譽下降，客戶流失，最終破產。即使其后被聯邦最高法院終審裁定無罪，安信達公司破產所造成的影響也已無法挽回。See：https：//www.justice.gov/osg/brief/arthur-anderson-llp-v-united-states-opposition（最后訪問日期：2020年3月3日）。

⑤See：https：//www.justice.gov/criminal-fraud/case/united-states-v-siemens-aktiengesellschaft-court-docket-number-08-cr-367-rjl（最后訪問日期：2020年3月27日）。

⑥以Stein 案為例。在該案中，由于2003年“湯普森備忘錄”規定法人為其雇員支付律師費被認為是不合作的表現，在畢馬威事務所與檢察官充分合作并提前溝通的情況下，檢察官仍一度作出不適用審前協議的決定。后續雖達成審前協議，但仍迫使畢馬威事務所拒絕為雇員支付律師費。該案后被法院裁定“湯普森備忘錄”和司法部違憲，侵犯公民公平審判權和獲得律師幫助權，美國司法部也因此被迫修改“湯普森備忘錄”。然而該案已充分反映出了控方在審前轉處協議制度適用過程中濫用裁量權，利用優勢地位施加不合理壓力的現實狀況。

⑦參見“兩高三部”《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第30 條：完善起訴裁量權，充分發揮不起訴的審前分流和過濾作用，逐步擴大相對不起訴在認罪認罰案件中的適用。對認罪認罰后沒有爭議，不需要判處刑罰的輕微刑事案件，人民檢察院可以依法作出不起訴決定。人民檢察院應當加強對案件量刑的預判，對其中可能判處免刑的輕微刑事案件，可以依法作出不起訴決定。

⑧《刑事訴訟法》第282 條：“對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。”

⑨Federal Prosecution of Corporations，http：//www.usdoj.gov/criminal/fraud/docs/reports/1999/chargingcorps.html.Page 15（最后訪問日期：2019年10月11日）。

⑩2018年6月，美國商務部與中興公司達成解除制裁、恢復運營的協議：中興公司支付10億美元罰款，另外準備4億美元交由第三方保管；并且更換管理團隊，同時聘請美方認可的合規官。