論破壞野生動物刑事案件鑒定意見的規范審查

薛培

（成都市人民檢察院 四川成都 610041）

鑒定意見作為一種科學性、技術性證據，能夠彌補司法人員某種專門性知識經驗的不足和缺陷，解決其他證據無法解決的問題，對查明和證明案件事實具有獨特的作用。“野生動物物種鑒定、價值鑒定等是刑事案件立案偵查和準確定性量刑的依據，也是必須解決的首要問題，必須依靠專門的鑒定機構對查獲的野生動物及其制品進行鑒定后，給出明確的鑒定意見。野生動物及其制品鑒定為野生動物保護執法提供了重要的技術支撐，也直接影響著案件處理的方向和行為人的定罪量刑。”［1］近年來，隨著非法狩獵及非法收購、運輸、出售及走私珍稀、瀕危野生動物及其制品案件（以下簡稱“破壞野生動物案件”）數量頻發、高發，因鑒定主體、鑒定文書、鑒定檢材、鑒定方法、鑒定程序不夠嚴密、規范，鑒定意見的形式和實質都存在相應的瑕疵乃至不合范。這使得導致案件在偵查、起訴、審判過程中爭議較多，在此情況下，司法人員難以排除合理懷疑并進而使案件的實質處理難以順利進行，也使生態修復補償訴訟難以得到有力的證據支撐。就此，筆者擬對司法實踐中審查破壞珍稀、瀕危野生動物案件鑒定程序應當注意和規范的幾個問題提出淺見。

一、司法鑒定未以實物而以實物照片、視頻作為依據進行鑒定是否可作為適格證據認定采信

司法實踐中，在辦理非法狩獵及收購、運輸、出售及走私珍貴、瀕危野生動物及其制品案件中，偵查機關（目前，實踐中陸生野生動物案件由森林公安部門管轄、水生野生動物案件由公安機關環境偵查部門管轄、走私野生動植物案件由海關緝私局管轄，為行文方便，以下統稱為“偵查機關”）通常為了方便省事，往往未以珍貴、瀕危野生動物及其制品的實物而多依據所拍攝的照片、視頻送交鑒定機構，鑒定機構和鑒定人僅依據偵查機關提供的照片、視頻進行鑒定并出具鑒定意見，這樣的鑒定意見是否能作為適格證據使用？是應作為瑕疵證據應予補正補強？亦或是直接作為非法證據予以排除？

出現這種現象的原因有三：一是可能系偵查人員本身相對短缺野生動物司法鑒定專業知識和經驗，加之容易從圖簡捷方便省事的傳統辦案習慣出發，即認為偵查過程中只要拍攝的照片、視頻與實物一致，再委托鑒定機構依據照片、視頻即能進行鑒定即合理合法。二是目前各地有資質的野生動物專業鑒定機構相對較少，珍貴、瀕危野生動物的飼養、運輸、保管等必須依賴于專業人員、專業技術、專業設備等，“野生動物尤其是活體運送困難，鑒定周期長，經費需求大，增加了辦案難度。”［2］相較于無生命的普通物品管理起來需要依賴于專業人員、專業技術和專業設備方可進行，因此相對比較麻煩且成本高昂，而野生動物制品的價值高、責任大也使鑒定機構不愿或不能保管，且委托鑒定時間和周期較長，同時鑒定機構也無相應的條件予以飼養、保管等因素，故為了方便省事和規避責任，通常情況下也默許偵查機關的這種做法，不必然要求直接進行活物送檢，而以偵查機關所查獲的野生動物及其制品照片、視頻代替。三是實踐中作為控方的檢察機關因顧慮基本未采取專家證人出庭方式佐證，而部分法官在司法責任制壓力下為規避“錯案”，過度迷戀、相信和依賴于鑒定意見，形成無鑒定意見則難以甚至絕不定案的“技術至上”心理一律要求以鑒定意見為準的裁判方式，這就迫使偵查機關不得不進行實物送檢。

對此，筆者認為，如果一律強調且要求偵查機關必須將實物移送有資質的鑒定機構進行鑒定，這種做法表面上確實強化了偵查監督，規范了鑒定程序，符合庭審實質化的要求，但這種不從實際出發而一味強調規范的做法缺乏效益考量，更不符合真正合法及時規范有效保護珍貴、瀕危野生動物的情形。應堅持實事求因案制宜、因物制宜的基本原則，既從有效保護野生動物的角度出發，又從規范刑事訴訟鑒定程序的目的切入，以實質規范為目標，按照實際情況切實發揮檢察官的過濾性、排非性審前主導作用，從庭審實質化的要求規范鑒定程序，防止出現程序瑕疵而導致控辯爭議，以此確保刑事訴訟的順利進行。

第一，珍貴、瀕危野生動物及其制品案件鑒定意見原則上應依據實物進行鑒定。實踐中，野生動物及其制品不同于無生命的其他普通涉案物品，除個體的形體大小有所差異之外，其形狀、紋路、皮膚、羽毛、色彩等細微之處粗略外觀幾乎一致，其差異和特征如未經豢養者或專業人士特別提示、標注、提醒，普通人包括偵查人員、司法人員一般都難以辨識，更難以依據在拍攝設備較差、拍攝者能力水平不夠強、拍攝燈光及角度不夠好、圖像較小、像素不夠高、分辨率不夠強等因素影響下的普通照片、視頻中的圖像就能夠予以分辨確認。因此，這就決定了在刑事偵查中，偵查機關一般應當向鑒定方提供實物或由鑒定人到案發地進行實物鑒定。但從現實考慮，非法收購、運輸、出售的珍貴、瀕危野生動物應及時釋放到大自然或移交野生動物管理機構管護，野生動物制品應移交相關機構處置。因此，由偵查機關或受委托的部門及人員長期養護、保管珍貴、瀕危野生動物及其制品是不現實的，既不安全也不效率，同時也極其不便，如導致野生動物死亡或導致其他事故更難以承擔，故必須及時進行鑒定后及時移交相關部門或直接放生。對于珍貴、瀕危野生動物及其制品本地無鑒定機構或無鑒定人而無法進行鑒定的，應及時邀請鑒定專家到本地進行實物鑒定，以此形成規范適格的鑒定意見。

第二，因受客觀條件限制無法對珍貴、瀕危野生動物及其制品案件進行實物鑒定的，必須經嚴格取樣、拍攝程序后委托鑒定機構進行鑒定。對于因路途遠、成本高、等候時限長等客觀原因確實無法及時進行實物鑒定的或難以聘請到鑒定人員到案發地現場進行實物鑒定的，偵查單位可采取對珍貴、瀕危野生動物及其制品拍攝照片、視頻方式作為視聽資料作為原始證據移送鑒定機構由鑒定人進行鑒定，但應對拍攝過程以訊問犯罪嫌疑人筆錄及詢問證人筆錄形式予以固定，由犯罪嫌疑人或證人確認所拍攝的珍貴、瀕危野生動物及其制品確系非法收購、運輸、出售或走私的實物活體或死體及其制品，所拍攝的程序客觀真實合法，必要時應邀請見證人見證并簽字確認，以此證明該照片、視聽資料證據真實、合法、有效。如無以上證據證明這些照片、視聽資料來源真實、合法、有效，則應按照非法證據排除程序予以排除。

亦同此理，對于所有關涉鑒定意見的案件，因受客觀條件限制而不得已只能進行實物照片、視頻鑒定的，必須經偵查機關通過訊問犯罪嫌疑人、詢問證人予以認可，也必須經見證人見證確認后，方可作為適格證據認定采信。

二、鑒定人有甲種野生動物鑒定資質而無乙種野生動物鑒定資質仍全部出具鑒定意見，鑒定意見能否作為適格證據予以認定采信

司法實踐中，審查鑒定意見除了應對其內容的合法性、適格性進行實質判斷之外，容易忽略的點位往往是對鑒定意見的形式合法性和規范性進行審查，通常而言，檢察官在審查鑒定意見時，可能會忽視對鑒定人有甲種野生動物鑒定資質而無乙種野生動物鑒定資質仍全部出具鑒定意見的審查。

筆者認為，鑒定人是具有某種特定的專業知識、技能且取得相應資質而受司法機關委托指派對某種專門性問題進行鑒別和判斷的專業人士。從此定義而言，鑒定人必然較普通人對某種專門性問題具有更深的專業知識背景和技能、具有對某種事物具有更為準確的認知、分析、綜合、歸納、判斷等能力，因此，其所得出的鑒別和判斷也就較普通人更為科學、準確、客觀、公允，也更符合事物的本質規律和本質屬性。但這并不意味著鑒定人對特定專業中或與專業密切相關的所有的專門性問題都能得出科學準確且令人信服的意見性結論，其客觀性、真實性也需要審慎對待。

在珍貴、瀕危野生動物領域，野生動物的種類極其繁多，其分類方法也不盡相同，對于普通人而言，僅能從其初步的知識和認知水平憑動物的外觀判斷出其是昆蟲、鳥類、魚類、哺乳、爬行等哪一種類型的動物，但如果再以其他方式仔細詳分的話，則不甚了了。如以野生動物的生存范圍和區域而言，有國內的，也有國外的，有熱帶、亞熱帶、溫帶、寒帶等等，又如是否為珍稀瀕危野生動物、有益野生動物、經濟野生動物、有害野生動物等等，再如某種動物屬于何種門（亞門）、綱（亞綱）、目、科（亞科）、屬、種（亞種）等，這就完全超出了普通人的知識范圍，這些只可能是具有動物學專業知識、長期研究者或是精深愛好者方能掌握的知識點位。

對于珍貴、瀕危野生動物鑒定人而言，或許其對某類或多類動物都能進行鑒定，但畢竟其不可能對更多類乃至所有的動物都能進行鑒定，即或其見多識廣，也即或其名滿行內，但可能缺乏相應的專業知識基礎，也就未獲取到相應的鑒定資質，其所出具的鑒定意見也就不能作為適格證據予以認定。因此，檢察官在辦理破壞珍貴、瀕危野生動物案件時，應細致審查出具鑒定意見的鑒定人資格（鑒定人證書），如鑒定意見后未附錄鑒定人證書復印件，應責令偵查機關提供鑒定人證書復印件；如鑒定人證書內所列其鑒定范圍與所鑒定的野生動物的種類不相吻合的，應責令偵查機關要求鑒定機構進行重新鑒定或補充鑒定，不得作為適格證據直接使用。否則，將會導致案件出現瑕疵，也會引致庭審中控辯雙方出現重大爭議，導致案件不能及時得到判決［3］。

因此，在辦理破壞珍貴、瀕危野生動物案件過程中，檢察官必須詳盡審查鑒定人是否具有對所鑒定所有物品的資質，對于鑒定人有甲種物品鑒定資質而無乙種物品鑒定資質仍全部出具鑒定意見的，其鑒定意見不能作為適格證據予以認定采信，必須予以重新鑒定或補充鑒定后方能作為適格證據予以使用，即原作出的鑒定必須排除鑒定人無鑒定資質鑒定的項目，另行做出符合其鑒定資質的鑒定內容；對于鑒定人無資質進行鑒定的項目，另擇有鑒定資質的鑒定機構或鑒定人進行鑒定。

三、鑒定意見文書所列鑒定結果與送檢鑒定野生動物不一致能否作為適格證據認定采信

司法實踐中，破壞珍貴、瀕危野生動物案件鑒定意見常出現的一個瑕疵就是鑒定意見文書所列鑒定結果與送檢鑒定野生動物不一致問題。也就是說，鑒定意見所列的動物的名稱與實際所需鑒定的動物不盡一致，這樣的鑒定意見實際上與刑事訴訟所需要的鑒定意見出現了差異，即案件需要鑒定的動物是一種或多種，而鑒定意見所出具的鑒定結果與偵查機關移送的鑒定物不完全一致，一種情形是品種相近、品名相近而實際不同的一種或多種，另一種情形是鑒定意見所列的鑒定結果的文字表述與原委托鑒定物有誤。例如，在一起非法銷售、運輸、出售（境外）珍貴、瀕危野生動物案件中，偵查機關向鑒定機構移送的被鑒定野生動物名稱為“泰加蜥蜴”，而鑒定機構在鑒定意見中將該動物簡稱為“蜥蜴”，雖然從實質上結合案件證據能夠確信鑒定機構所列的被鑒定物即為偵查機關移送的同一鑒定物，但從證據規范性而言，鑒定機構的這種表述是錯誤的以宏觀概念代替了微觀概念，一旦質證，當然不能得到嫌疑人和辯護人的認可。因此，按照刑事訴訟證據適格規范要求，文字表述即或有一個字或一個字母的差異、順序不同的瑕疵也是不能容忍和接受的，必須予以糾正。故在證據審查過程中，這種忽視鑒定程序周密性、規范性，表面相近而實質迥異的鑒定意見可能系不準確筆誤，也可能是完全錯誤，其可信度自然就歸零，自然會成為被控有罪嫌疑人及其辯護人抗辯的重大理由，當然不能作為適格證據予以認定和采信。

因此，檢察官在審查此類案件的鑒定意見時，應當仔細比對鑒定意見所列的鑒定結果與偵查機關認定的犯罪嫌疑人的犯罪對象是否一致，只有完全一致，方可作為適格證據予以認定；若不一致，必須予以重新鑒定或補充鑒定，或出具情況說明后方可使用。

四、鑒定意見的抽樣鑒定樣本最少應達到立案標準且抽樣過程應客觀科學規范公正

在辦理破壞野生動物案件中，經常會遇到查獲的野生動物活體數量較大甚至極大的情況，為了減少對野生動物的保護、保存過程中帶來的執法成本的增加和實際操作中的麻煩，偵查機關大多采取在犯罪嫌疑人及見證人在場，一邊清點數量、一邊全程攝像并拍照、一邊放生等固定證據的方法，然后委托鑒定機構對送檢野生動物照片、視頻或少量活體進行鑒定，畢竟對野生動物全部進行鑒定根本不現實，其人力、物力、財力和時間也不允許，更不符合打擊違法犯罪是保護野生動物的最根本目的。然而，這種做法表面上看似乎合情合理合法，因為抽樣鑒定是最直接、最客觀、最規范、最科學的方法，有利于案件的定性和及時處理，但實際上這樣做卻可能存在瑕疵和漏洞。

這是因為不同物種有不同的立案標準數量，即重大案件和特別重大刑事案件立案標準數量為該物種抽樣鑒定數量的最小值。實踐中，根據《國家林業局、公安部關于森林和陸生野生動物刑事案件管轄及立案標準》（2001 年5 月9 日發布），不同的野生動物的立案標準及重大（情節嚴重）、特別重大（情節特別嚴重）是不一的，也就是說，偵查機關在辦理破壞野生動物案件時，必須結合立案標準以及重大（情節嚴重）、特別重大（情節特別嚴重）的數量標準進行抽樣鑒定。對于立案標準數量比較大的野生動物案件，應按照立案標準、重大（情節嚴重）、特別重大（情節特別嚴重）的數量標準要求進行抽樣的數量必須大于最小值，這樣做的目的是確保在將來不管犯罪嫌疑人及其辯護人對物種數量提出何種異議，抽樣鑒定的數量也不影響案件的定性、認定事實和數額與判決。例如，該附表《走私、非法獵捕、殺害、收購、運輸、出售珍貴、瀕危陸生野生動物重大案件、特別重大案件立案標準》中規定的國家二級保護動物“花尾榛雞（Tetrastes bonasia）”，因其重大案件、特別重大案件的立案標準分別為10 和20 只，那么偵查機關移送鑒定機構鑒定的數量最小值就分別應當是20只和40 只；而國家二級保護動物“虎紋蛙（Rana tigrina）”，因其重大案件和特別重大案件的立案標準分別為100 和200 只，那么其鑒定最小值就分別應當是100 只和200 只。實踐中，對于立案追訴標準數量較低的野生動物，可逐一進行鑒定，其工作量、鑒定成本、鑒定時間不會顯性增加，也切實可行。但對于數量巨大及特別巨大的案件，在抽樣鑒定中則尤須謹慎。也就是說，對于立案標準數量比較大的野生動物案件必須提取立案標準要求的最小值的野生動物樣本進行鑒定，而不能簡單以偏概全、以點帶面想當然認為只要以可證明的相應的數量提取樣本進行鑒定就能達到刑事訴訟證明的要求。如果出現這種現象，其導致的結果是可能在庭審中出現重大爭議，成為嫌疑人和辯護人的重要抗辯點，甚或成為法庭不能采信的因素而作出不能認定的判決。

實踐中，偵查機關在委托鑒定機構進行鑒定前，為確保鑒定結果的準確性和規范性，抽樣前應對所扣押的野生動物必須進行全部編號，然后分別對已編號野生動物旁置標準直尺或卷尺，從不同的角度拍攝數量較足準確清晰的照片，一般為2～3 張，多者為5～6 張即從頭部、背部、腹部（含肢體）、尾部角度拍攝，而不能為了圖省事省時方便而僅僅拍一張總覽照片和一只動物的多角度照片［4］。實行這樣的舉措目的是為了多角度、全方位展示被移送鑒定野生動物的客觀情形，使鑒定人出具的鑒定意見能夠更加客觀公正和規范準確，雖然這樣做增加了相應較多的工作量且操作比較細致麻煩，但其證據效力和證明能力更強，只有這樣，才能排除嫌疑人和辯護方的抗辯理由和合理懷疑。

與此同時，在野生動物鑒定樣本獲取過程中抽樣的方法要科學合理。實踐中，抽樣的方法有很多，目前最常用的是隨機抽樣法，即按照概率原則和隨機性原則，在保證每個個體能被抽中的概率相同的情形下，隨機性而不是特定性和指向性地從總體數量中抽取部分數量作為樣本進行調查，以其結果推斷總體有關指標的一種抽樣方法。也就是從查獲的所有涉案檢材中任意抽取N 個作為檢驗樣本，使每個樣本被抽取的可能性相等的一種抽樣方式。不論采取何種抽樣方式，抽取樣品的數量以能夠足以認定本品的品質特征為限，其抽樣的結果必須反映被抽樣的整體信息。如對于數量較大的小型野生動物案件，查獲的野生動物可能分裝在不同的口袋、鐵籠、容器等物中，那么每個口袋、鐵籠或容器中裝有野生動物N 只左右，抽樣一般應前對口袋、鐵籠、容器先進行依次編號，對每個口袋、鐵籠、容器中裝有的野生動物全部進行清點扣押，開具《扣押物品清單》，注明扣押的數量、特征及來源等基礎信息，然后再從每個口袋、鐵籠、容器中隨機抽樣，每個口袋、鐵籠、容器中約抽取數量相近的野生動物再進行編號拍照、送檢或實物鑒定，并以執法記錄儀或相機（手機）進行全程攝像、拍照。此時應注意的是抽取的檢材、樣本的過程要規范，送檢過程應具有排他性，防止出現檢材失真及污染問題［5］。

在抽樣過程中，應盡力做到讓第三方參與并見證、監督抽樣，以確保抽樣的公開、公正和客觀性，即偵查人員、犯罪嫌疑人、證人和見證人應同時在場抽樣，如實地實物鑒定，即犯罪嫌疑人、證人、見證人、偵查人員應同時在場抽樣，如在運輸車上查獲但涉案人不在場的，應由承運人員或查獲時野生動物來源知情人、見證人及偵查人員同時在場抽樣。

此外，在送檢過程應當全程錄音錄像，無論是采用實物送檢還是采用電子照片、視頻送檢，在辦案中偵查機關必須由專人進行全程錄像，在條件許可的情況下，最好安排犯罪嫌疑人在現場進行并制作筆錄，同時由見證人予以見證。全程錄音錄像應當客觀真實地反映送檢的全部過程，并進行特別標注保管后作為證據隨案移送。實踐中，應當注意雖然偵查人員和野生動物保護行政執法工作人員在犯罪嫌疑人及見證人在場下，對犯罪嫌疑人非法收購、運輸、銷售的野生動物清點過程進行了全程攝像并拍照，固定了相關證據，但如不能與鑒定意見形成完整規范的證據體系，證據鏈存在漏洞和瑕疵，也就不能合理排除查獲的野生動物全部為珍貴、瀕危野生動物的可能，還尚需偵查機關出具具有合理解釋的情況說明或以其他證據予以補充方能作為適格證據認定采信。

五、在確保鑒定意見準確得出的前提下應督促偵查機關合理得當選擇移交和放生野生動物的時機

辦理野生動物案件的根本目的是盡可能使野生動物依法得到有效保護，而野生動物案件雖然事實較為簡單，其偵查時限相對較短，但鑒定的周期較長，這無形之中給偵查機關帶來一個棘手問題，因為偵查過程中涉及到的一個難點就是何時移交和放生野生動物問題，移交或放生后可能產生的一個后果就意味著如果未及時有效取證，核心證據就可能全面湮滅。因此在什么時間階段對查獲的野生動物進行移交放生處理，一定要慎之又慎，既要體現對野生動物的保護，也要有牢固的證據意識和程序意識。實踐來看，鑒于野生動物處理具有特殊性，一般查獲后應放歸自然或移交動物園飼養、管護，以加強野生動物的保護。因此，如果一一實物鑒定的，在鑒定意見書告知并征求司法機關對鑒定意見書的意見后，如果沒有異議和瑕疵，可以進行移交或放生，并固定好相關移交或放生的證據。對抽樣鑒定的，可將扣押的所有活體野生動物交野保部門或野生動物救護站馴養一至兩個月，以供訴訟階段核查，確保證據的證明效力［6］。

目前，檢察機關除了依法追究犯罪嫌疑人的刑事責任之外，還要依托公益訴訟職能開展野生動物保護公益訴訟，這無形之中可能會延展案件辦理的周期和時限。對此，檢察機關應在確保鑒定意見（包括在此基礎上形成的生態修復補償費用）準確規范得出的前提下，應督促偵查機關合理得當選擇向野生動物保護部門移交和放生野生動物的時機，以此真正有效保護野生動物。

六、結語

刑事訴訟的本質問題是證據問題，其一切程序的啟動、運行、終結都依賴于嚴密、合范的證據支撐，因此，司法人員對證據形式、實質的任何精細化審查乃至挑剔、苛求，其本質上都是遵循刑事訴訟基本精神、符合刑事訴訟規律客觀要求的自然性和合理性抉擇，但亦須堅持一切從現實出發，從可能實現的方式和路徑要求偵查機關獲取并提供既有證明效力、也符合法律規范的證據。鑒定意見作為一種運用專業性“經驗和知識”，采取鑒定技術“具體措施和方法”作出的科學性、技術性的證據［7］，在刑事訴訟中居于至關重要的地位，是認定特定領域專業技術性犯罪的最為重要的依據。因此，檢察官在辦理破壞野生動物案件過程中，出于庭審實質化要求和發揮檢察官的審前主導作用，必須窮盡一切可能的知識范圍和工作路徑，綜合運用自身知識“對鑒定意見的證明力和證據能力進行全面的審查判斷”［8］。

從實然而言，檢察官在審查破壞野生動物刑事案件鑒定意見過程中，一是應從宏觀上把握鑒定意見的客觀性、科學性、規范性，既要審查其實質是否具有證明功能和作用，也要審查其形式是否符合法律規范，任何不符合法定要求的，特別是雖無刑事訴訟法律明確具體規定但不符合刑事訴訟一般規律的鑒定意見，都應按照證據補正補強原則責令偵查機關予以重新鑒定、補充鑒定，或出具情況說明予以充分解釋。易言之，鑒定意見必須形成內在的邏輯性、連續性、關聯性和可靠性，才會具有證明效力和證明能力［9］。二是檢察官應站在庭審實質化要求的角度從微觀上細致審查鑒定意見的技術性、準確性和嚴密性，必要時應就專業技術問題征詢鑒定人、專家證人意見或通知鑒定人、專家證人出庭。要審查犯罪嫌疑人主觀上有否認知所獵捕、收購、運輸、銷售或走私野生動物的明顯特征；審查鑒定過程是否客觀、科學，符合相關專業的規范要求，檢材是否充足、可靠；審查鑒定意見是否依法告知了相關人員，犯罪嫌疑人對鑒定意見有無異議，是否申請重新鑒定；審查鑒定意見與現場勘驗筆錄及相關照片、視頻等其他證據是否存在矛盾，是否完整記錄查獲的野生動物的來源、扣押的動物數量、特征等；審查鑒定意見與待證事實有無關聯；審查鑒定意見的形式要件是否完備，鑒定意見是否明確；尤其要注意區分是傾向性鑒定意見還是確定性鑒定意見，是種屬性鑒定意見還是特定性（同一性）鑒定意見，對于確定性鑒定意見可以單獨作為認定案件事實的證據，對于傾向性鑒定意見則不能單獨作為認定事實的證據，尚需要得到相關證據的補強，或者作為其他證據的補強和參考。只有這樣，才能確保鑒定意見“達至法律和科學的完美結合”［10］，確保案件得到客觀公正、規范合理的判決。