我國民法典中的親子關系確定問題
——以代孕生育為視角

楊海超

全國人大常委會于2019年12月28日將《中華人民共和國民法典（草案）》（以下簡稱《民法典（草案）》）公布征求意見。按照計劃，民法典將在2020年的三月份提交十三屆全國人大審議。關于親子關系的確定，《民法典（草案）》主要規定在第1073條，即“對親子關系有異議且有正當理由的，父或者母可以向人民法院提起訴訟，請求確認或者否認親子關系。對親子關系有異議且有正當理由的，成年子女可以向人民法院提起訴訟，請求確認親子關系。”這條規定吸收了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋（三）》）第2條的實踐經驗，[1]《婚姻法司法解釋（三）》第2條：夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關系不存在，并已提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系不存在一方的主張成立。當事人一方起訴請求確認親子關系，并提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系一方的主張成立。對于婚姻家庭制度立法而言可謂是一個進步，但仍是不足以應對實踐的需要，在代孕生育的語境下更是如此。無論是從現實，還是親屬法的發展趨勢的角度看，都有必要對此再作探討。下文擬先從理論和實踐兩個方面討論代孕生育中親子關系的確定給我國帶來的新挑戰，然后從這個角度出發分析《民法典（草案）》上述規定的具體不足之處，最后結合對學者相關觀點的評析提出一些自己的建議。

一、代孕生育中親子關系的認定問題

代孕是指意欲生育者尋找第三者來進行妊娠、分娩過程的生育方式，前者稱為意愿父母或委托方，后者稱為孕母。代孕古已有之，如在我國傳統社會中，對于庶出的子女而言，嫡母在法律上視同其親生母親，而其他親子關系只在服制上有關，[2]參見史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學2000年版，第533頁。這也可以視為自然代孕，當然已不為當下的道德和法律所接受。但現代語境下的代孕通常指利用人工輔助生育技術進行的、非經過自然性交的代孕，是隨著科學技術的發展而出現的，有著不一樣問題，這也是本文所討論的范圍。在實踐中，代孕有多種不同的形式。總體而言，可以分為傳統代孕與妊娠代孕兩種，前者是指孕母與代孕嬰兒之間有血緣聯系，而后者則指代理孕母與嬰兒沒有血緣關系，只是單純的懷孕與分娩。而在這兩類中，根據精子與卵子的不同來源，又可以分為許多類型。代孕是目前各國普遍面臨的新問題，而代孕在法律上的核心問題與根本需求是如何確定法律上的親子關系，代孕帶來的所有問題最終都根源于此，[3]參見王萍：“代孕法律的比較考察與技術分析”， 載《法治研究》2014年第6期，第78頁。這關系到兒童利益、家庭穩定、社會利益等一系列重要價值的保護。

（一）代孕對傳統親子關系認定規則的沖擊

法律作為上層建筑，需要以一定的社會基礎作為適用的條件，隨著社會基礎的改變，法律也要作出應對。在親子關系領域，“母性、親子關系和家庭的概念不是‘自然’或靜態的概念，而是有爭議的、高度流動的概念，能夠在不斷變化的歷史和社會背景中改變意義和中斷，包括醫療技術的進步”，[4]Surrogacy Law and Policy in the U.S.， A National Conversation Informed by Global Lawmaking， Columbia Law School Sexuality & Gender Law Clinic， available at ：https://web.law.columbia.edu/sites/default/files/microsites/gendersexuality/files/columbia_sexuality_and_gender_law_clinic_-_surrogacy_law_and_policy_report_-_june_2016.pdf， las t access on December 31 2019.很明顯，代孕生育的出現使“親子關系”等概念發生了變化，導致了對傳統法律規則的沖擊。在自然生育中，生育過程由兩性雙方完成，而且通常是在夫妻之間進行，親子關系被認為是一個事實而不是一個選擇——既然生育是雙方的事情，那么由雙方承擔作為父母的責任、享有親權應是理所當然。在這種生育之中，血緣是親子之間最穩固、最本質的聯系，依此可以認定唯一的父母。又因為在這種情況下，根據分娩、血緣、養育所建立起的聯系通常是同一的。因此傳統民法中一般選取更加簡便的“分娩者為母”確定孩子的法定母親，根據“婚生推定”“婚生子女否定”等規則認定孩子的父親——我國現行法律中雖然沒有明確這些規則，但實踐中也是如此。而在代孕生育的語境下，生育中介入了第三方（即代理孕母），甚至第四方（生殖細胞捐贈者），生育的要素發生分離，根據血緣聯系、分娩事實、養育意愿等進行認定會出現多個不同的父母。而代孕生育中的各方對孩子的出生都至關重要，和孩子的聯系也難以忽略，究竟在代孕生育中提供了何種貢獻的人才有資格成為法定父母，成為了一個難題。這是傳統的親子關系認定規則所無法解答的。

筆者認為，生育方式的變革只是對傳統親子關系認定規則的直接沖擊，其背后還有更深層次的社會因素。這可以從兩方面來分析，其一，近現代以來，“個人”的地位逐漸提高，而“家庭”的作用逐漸減弱，生育逐漸成為個人的行為而非家庭的行為。在傳統中，生育是家庭的重要職能，非婚生子受到歧視甚至得不到社會、法律的承認，而對子女的責任，也通常以家庭為單位進行承擔；在現代社會，生育普遍被認為是個人的權利，是相對獨立的個人行為，代孕生育更是可以脫離家庭獨自進行。其二，市場化的擴張影響。隨著社會經濟、科學技術的發展，市場、分工等行為的影響力已經超出了傳統的經濟領域。事實上，我國建國后的婚姻立法中，也都體現了這種個人主義和經濟理性的法理基礎。[5]參見馮莉、夏錦文：“論民法典編纂中親屬法的立法價值取向——以親屬法百年變革進程為考量”，載《南京社會科學》2019年第12期，第96頁。在傳統社會中，生育更多是由倫理道德約束的領域，但是在代孕的語境下，從某種意義上，生育變成了一個商業合作的生產過程。相關人員通過協商達成合意，各自承擔自己在生育中的職能，期間通常還是以金錢或者情誼為聯系，而不是以婚姻、戀愛等倫理關系為聯系的。特別在允許代孕的國家，這種分工、契約合作更為明顯。在這種情況下，血緣聯系、分娩事實、撫養意愿背后的倫理都同傳統有所不同，法律需要對這些新變化采取應對的措施。

具體來說，在傳統生育中，血緣聯系是最穩固的聯系，依此可以在法律上確定唯一的親子關系。與孩子有血緣聯系者，必定是把孩子帶到世界上的人，因而讓其享有親權、承擔義務是理所應當的——“生育”法律上的本意正是“生”者“育”之。[6]參見周平：《生育與法律：生育權制度解讀及沖突配置》，人民出版社2009年版，第50頁。而隨著生育方式的變革，生殖細胞成了人身體中可以隨意分離的一部分，一個人可以捐獻自己的精子或卵子而無須承擔父母的責任，這是人工輔助生育方式為不孕夫婦做貢獻的前提，已為世界普遍承認。在代孕生育中，利用第三方捐獻的生殖細胞的情況非常常見，血緣不再是穩固的親子關系紐帶。此外，代孕的出現使得生育的意志與生育的事實得以分離，想要為人父母的人可以不通過自己孕育。在傳統生育中，無論是有意或是意外的生育，從某種意義上而言都是取決于自身。而在代孕生育中，代孕母親或者生殖細胞的捐獻者都是在委托父母的意志安排下進行生育。這也無怪乎有評論說，代孕母親不過是在出租子宮，如同“腦力勞動者出租腦子、模特出租身體作為衣架”一樣。[7]參見周平：《生育與法律：生育權制度解讀及沖突配置》，人民出版社2009年版，第270頁。隨著生育過程中各要素的分離、血緣聯系的作用弱化，無法簡單地堅持傳統的親子關系認定規則。

（二）我國的現有規定與實踐

如前所述，我國現行的法律中并沒有關于親子關系認定的規則，只有上述《婚姻法司法解釋（三）》第2條規定了對親子關系有異議的情況，并且采取的是以血緣確定親子關系的做法。但是這個規定是很不完善的，即便對于一般的親子關系確定來說也存在很大疏漏，比如沒有正面確立親子關系的標準，而只規定對已存的親子關系的挑戰。如果說，因為在傳統生育的情況下自然父母的標準和法律父母的標準一致，通過習慣、道德等都可以確定親子關系，那在代孕生育中是不存在這些一致性的。

我國立法目前也沒有對代孕問題作出規定，只有衛生部若干部門規章規定了禁止代孕，[8]如衛生部2001年頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》、2003年修訂的《人類輔助生育技術和人類精子庫倫理原則》和《人類輔助生殖技術規范》都規定了醫療機構及醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。2015年《人口與計劃生育法修正案》草稿中曾規定“禁止任何形式的代孕”，但在正式通過的文本中刪除了此條。而事實上，代孕現象在我國普遍存在，已經悄然形成產業鏈，這在互聯網上鋪天蓋地的代孕廣告和各種各樣的相關新聞中可以體現。在司法上我國目前已經出現了關于代孕生育的親權認定糾紛，并沒有獲得統一的標準，這造成了司法的不確定性，也減損了司法的權威。如2009年湖南省常德市鼎城區法院審理的監護權糾紛案中，法院以代孕協議意思表達真實，不違反法律行政法規為由，判決委托方取得監護權；[9]參見人民網，http://look.people.com.cn/GB/14778/21707/12468135.html，最后訪問日期：2019年12月31日。在廈門市思明區審理的一件類似案件中，法院以違反公序良俗為由認為代孕協議無效；[10]參見中國法院網，https://www.chinacourt.org/article/detail/2012/11/id/672411.shtml，最后訪問日期：2019年12月31日。在上海的羅某某、謝某某訴陳某監護權糾紛案中，一審法院以與孩子無血緣關系為由否認作為委托人之一的陳某與孩子的親子關系，而二審法院則認為兩者構成有撫養關系的繼父母子女關系，且親子關系應符合兒童最大利益。[11]該案也被成為我國的“代孕第一案”。參見上海法院網，http://shfy.chinacourt.org/article/detail/2017/08/id/2 948805.shtml，最后訪問日期：2019年12月31日。因此，在這種情況下如何確定親子關系是需要法律作出回應的。

（三）即便禁止代孕仍需認定親子關系

我國目前的政策雖然禁止代孕，但是代孕行為確實存在，必須對成為事實的代孕生育親子關系問題作出回應。需要明白的是，禁止代孕和確定代孕生育中的親子關系之間并不沖突。首先，禁止代孕是國家對相關各方選取這種生育方式行為的否定，而不是要對孩子的權利進行否定。法律上親子關系的認定不僅是為了賦予父母的權利，更是為了保護孩子。其次，就目前而言，禁止代孕只是行政規章的規定，其效果只及于對違法的醫療機構進行處罰，屬于行政法的范疇；在否定代孕協議的場合，也只是合同法上歸于無效。而親子關系認定是親屬法上的考慮，不以行政法、合同法的合法評價為前提，反之亦然。前兩者的根本出發點是行政管理秩序、個人意思自治的限度，而親子關系認定的出發點是對身份利益、兒童利益、家庭穩定等價值的保護。所以禁止代孕并不影響代孕親子關系認定規則的構建。

相反，若不構建合適的親子關系認定規則，在實踐中只會出現無法可依的情形——如前面所述。這不利于維護家庭與社會的穩定、不利于司法的統一性，更是可能極大地損害代孕兒童的利益。這種立法的空白除了給別有用心的人更多發揮的空間外，也無助于減少代孕行為的發生。作為基本法的民法典，自然不應該對此保持沉默。

二、《民法典（草案）》相關規定之評價

對比現行《婚姻法司法解釋（三）》，《民法典（草案）》第1073條的一個明顯特點是不再強調親子鑒定在親子關系認定中的特殊意義，筆者認為這是一個重要進步。一方面，這符合了在人工輔助生育的語境下的特殊情況。目前，在人工輔助生育的時候，生殖細胞可以由他方捐獻，而捐獻者不被視為嬰兒法律上的父母，這也是各國的通例。在這種情況下，自然不能以親子鑒定的結果來判斷親子關系。同樣，不管有意或無意，這也使得代孕語境下的親子關系認定有了更多發展的空間，有利于將來通過不同的、更加靈活多樣的標準確定親子關系。另一方面，這也給將來科技的發展留下了空間，畢竟將來可能出現更加多的變化。當然這也是民法典作為基本法的要求——不應在法典中規定過多技術性或者證據性質的內容。

但是，如上所述，《民法典（草案）》只在1073條規定了對親子關系有異議的救濟情況，但這“只能稍解親子關系異議處理的燃眉之急”，[12]參見王麗萍：“關于民法典中親子關系的立法思考”，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2019年第2期，第90頁。從代孕語境下親子確定的角度分析，該規定有如下缺陷。

首先沒有明確確定親子關系的規則。該規定只是建立在對親子關系有異議的情況下的救濟，換言之，其前提是已經存在法律上的親子關系，立法似乎認為這個前提的構成是不存在問題的，但這并不符合實際。在代孕的語境下，究竟是以委托意愿，還是妊娠分娩，抑或是基因聯系來確定法律上的父母，這不無疑問，這在前面已有論述。在沒有確定法定父母、尚未形成親子關系的時候，又何來“對親子關系有異議”？況且，法律中若不就親子關系的確定作出明確的規定，父母子女間的權利義務關系就面臨著“皮之不存，毛將焉附”的局面。[13]參見王麗萍：“關于民法典中親子關系的立法思考”，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2019年第2期，第92頁。確定親子關系正是親子法的核心問題。

其次，即便是實踐中按照一定的方法確定了法律上的父母，[14]從各種信息渠道可以知道，我國代孕的情況并不鮮見，但是實踐中出現的案例并不多見。參考上述上海的案例，該案中，代孕嬰兒出生后，通過非法的手段進行了戶口登記，從而在法律上確定為意向父母的親生子女，盡管與意向母親并沒有 血緣關系。如果不是因為后來發生監護權的糾紛，這種非法登記的父母子女關系也難以發現。可以對親子關系提出異議的主體是否限于父或母或者成年子女也是存在異議的。實踐中可能出現的情況有很多，比如在孩子與意愿父母形成了法律上親子關系之后，代孕母親又想對此提出質疑；又或者代孕母親在分娩后不想放棄孩子，這時候依照“分娩者為母”的原則，一般會被確認為親生母親，而委托方想要對此提出質疑等等。其中還牽涉到第三人與孩子是否有基因聯系的問題，不同的答案涉及的倫理問題都有所不同。因為這些主體與孩子的聯系并非無關緊要，他們與孩子的聯系都有可能被作為確認親子關系的因素，比如妊娠事實、基因聯系等等，如果不允許他們挑戰現存的親子關系，可能剝奪了他們相應的權利，造成不公平的結果，對于兒童的保護而言，也未必是最好的結果。

歸根到底，最根本的問題還是需要認定代孕生育中各方的地位和所享有的權利。明確確定法律上父母的規則，以及明確不被認定為法定父母的一方是否有某些特別的權利。這也是代孕生育中親子關系確定最難以解決的問題，涉及對“父母”概念的理解。這除了是個法律問題之外，還有著濃厚的倫理色彩。目前學者提出的一些解決方案都難以很好地解決這個問題。

三、親子關系認定的爭議與發展趨勢

民法典作為基本法律，承載著健全和完善社會主義法治的使命，它應該一方面能夠解決當下實踐中的問題，另一方面也具有一定的前瞻性，能夠適應時代的發展。其中的婚姻家庭編更“以倫理性、人文性、包容性、前瞻性、適用性為立法基點。”[15]參見王歌雅：“《民法典·婚姻家庭編》的編纂策略與制度走向”，載《法律科學》2019年第6期，第84頁。因此，在考慮如何在民法典中規定親子關系確定規則的時候，一方面要考慮到我國的現狀，另一方面也要考慮代孕生育的發展趨勢和發展方向，既不能因為存在爭議而把這個問題棄之不理，也不能過于超前，使得現在的社會無法接受。

在討論民法典編纂的過程中，學者們也普遍認可應該建立和完善親子關系的確定制度，包括親子關系的推定、否定制度，以及認領制度等。但這些建議并不能解決代孕生育中親子關系確定所面臨的問題。

（一）目前尚未形成共識或提出有效方案

在民法典編纂過程中，對于完善親子關系確定規則的建議就不絕于耳。特別是《民法典·婚姻家庭編》審議的過程中，學者們更是一直對此大聲疾呼。學者們普遍建議建立親子關系的推定和否認制度、認領制度，明確人工生育子女的法律地位，[16]參見王麗萍：“關于民法典中親子關系的立法思考”，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2019年第2期，第89～91頁；王歌雅：“《民法典·婚姻家庭編》的編纂策略與制度走向”，載《法律科學》2019年第6期，第92頁；薛寧蘭：“我國親子關系立法的體例與構造”，載《法學雜志》2014年第11期，第36～38頁等。除此之外，也有學者主張要確立準正制度。[17]參見羅杰：“中國民法典之親子關系立法模式的改進”，載《甘肅社會科學》2018年第2期，第165頁。學者們雖然普遍考慮到人工輔助生育問題，或者也有直接提及代孕的情況，但是似乎并沒有就代孕語境下的親子關系確定進行獨立、深入的探討，并提出確實可行的途徑。[18]如羅杰指出，在存在代孕的情況下，親子關系的推定應有別于僅僅限于對父親進行的推定的傳統規則，先進行生育子女之母親身份的確定，尤其是應當打破生母恒定的羅馬法原則，但是究竟應該如何推定并沒有闡述。參見羅杰：“中國民法典之親子關系立法模式的改進”，載《甘肅社會科學》2018年第2期，第167頁。也有學者直接提出關于代孕親子關系確定的規則，即以意愿父母為法律上的父母，但是同時又主張建立“分娩者為母”的親子關系推定規則，這兩者在代孕領域明顯存在矛盾。[19]如王麗萍建議民法典中增加一條“采取人工輔助生殖技術出生的子女，是同意采取該方式生育子女的男女雙方的親生子女。”其同時也建議增加一條“生育子女的婦女，為所生子女的母親”，而代孕領域這明顯是矛盾的。參見王麗萍：“關于民法典中親子關系的立法思考”，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2019年第2期，第92頁。

傳統的“親子關系推定”制度實在難以解決代孕語境下的困境。自羅馬法始，“分娩者為母”就是一個原則，這個標準明確而直觀，因此一般不會出現什么爭議。因此傳統的親子關系推定主要是通過婚姻關系對父親進行推定，目的是“維護家庭的和諧與穩定， 維護妻之人格和尊嚴”，即便夫與孩子沒有血緣關系，在沒有確鑿證據之前法律也認定其為父親。[20]參見李洪祥、徐春佳：“我國未來民法典中親子關系否認制度的建構”，載《當代法學》2008年第5期，第113頁。而親子關系否定本質上是親子關系推定的反面，用以對這種推定出現錯誤時進行糾正。總的而言，傳統的親子關系是有一定標準的——即血緣聯系，推定只是推定符合這個標準。但在代孕的場合，一方面母親的認定標準出現了分歧，在分娩者、基因提供者、意愿者并非同一的情況下，如何選擇認定母親的標準是一大難題。另一方面，因為代孕的情況下，生育不只是在婚姻關系之中，分娩者與委托者之間更沒有婚姻聯系，因此傳統親子關系推定中默認夫與孩子有血緣聯系的推定前提是不存在的，能否把明知沒有血緣聯系的人推定為丈夫，值得重新思考。

認領和準正也是如此。認領分為任意認領和強制認領，是指父母承認子女為自己的子女的行為，其前提仍是具備一個明確的判斷親子關系的標準。準正則是依法賦予非婚生子女以婚生子女資格的行為，因為現行立法已經不對婚生與非婚生作區別對待，因此準正已沒有存在的必要，這自不必言。從根本上來說，“婚生推定、非婚生認領與準正都是關于自然血親親子關系確立的制度，其區別主要是適用對象不同”。[21]參見薛寧蘭：“我國親子關系立法的體例與構造”，載《法學雜志》2014年第11期，第37頁。雖然我國法律沒有明確規定此類制度，但筆者認為前述《婚姻法司法解釋（三）》第2條關于確認和否定親子關系之訴的規定，實際上起著認領和親子關系否定的效果。但這在代孕中依然無法解決誰有資格進行認領的問題。

總而言之，親子關系推定、否定以及認領等制度，都建立在以血緣為確定親子關系的標準的默認基礎上，而代孕生育中的親子關系確定的困境恰恰在于無法確定唯一的親子關系認定標準。在無法解決這個前提的情況下，上述制度存在無可避免的缺陷，這或許正是《民法典（草案）》沒有采納上述建議的原因之一。但是，對于一般的親子關系認定問題來說，這些規則是合適的，也是實踐中普遍認可的，因此不可能完全拋棄。

事實上，關于代孕親子關系的確定，理論界素有以下幾種主張：“分娩說”主張以代孕母親作為孩子的法定母親，有學者甚至指出這樣可以加大孕母代孕成本，促使放棄代孕，減少代孕發生，以貫徹禁止代孕政策。[22]參見劉長秋：《代孕規制的法律問題研究》，上海社會科學院出版社2016年版，第117頁。“分娩者為母”作為傳統的親子認定規則，目前在許多國家仍適用，但適用的程度不同。“基因說”則主張依據自然血緣關系來確定親子關系，目前采取這一立場的國家較少，烏克蘭是其中之一，但也輔之以子女最佳利益原則。“契約說”主張尊重當事人的意思自治，以代孕協議來確定法律上的父母，這多為贊成代孕合法化的國家或地區所采，如美國的加利福尼亞州。[23]加利福尼亞州是美國對代孕最寬容的州之一，其允許商業代孕，代孕協議可以為法院強制執行，即便是同性伴侶也可以通過代孕協議成為法定父母。See Joseph F.Morrissey， Surrogacy: The Process, The Law, And The Contracts， 51 Willamette L.Rev.（2015）， p.489.“兒童最大利益說”主張以符合兒童最大利益的方式來確定親子關系，這為多數國家和學者所承認，我國影響較大的“全國首例代孕子女監護權案”中二審法官也采取了這個立場。[24]參見上海法院網，http://shfy.chinacourt.org/article/detail/2017/08/id/2948805.shtml， 最后訪問日期：2019年12月31日。此外，還有學者和部分立法主張以收養來解決代孕親子關系的認定問題，[25]如朱曉峰主張在代孕協議無效、委托人反悔等情形下都可以通過收養確定親子關系，參見朱曉峰：“非法代孕與未成年人最大利益原則的實現——全國首例非法代孕監護權糾紛案評釋”，載《清華法學》2017年第1期，第129～130頁。有些國家的立法也將收養作為一種解決親子關系認定的替代措施，如澳大利亞允許委托父母在特定情況下對代孕子女的收養，參見余提：《各國代孕法律之比較》，中國政法大學出版社2016年版，第65頁。即允許委托父母收養代孕出生的孩子。

筆者認為，上述“分娩說”和“基因說”本質上仍是采用傳統的親子關系認定規則，其基礎是基因與分娩的聯系同一，無法解決代孕語境下的問題，已如前述。“契約說”需要建立在允許代孕的基礎之上，需要法律和社會思想的支持，在我國沒有相應的理論基礎，而且我國人身關系也不允許通過合同法調整。“兒童最大利益原則”，雖然是目前世界各國普遍認同的價值取向，但是作為一個“原則”它有其固有缺陷——模糊性。比如在“蒙森案”（Mennesson v.France）中，美國加利福尼亞州法院、法國法院和歐洲人權法院都引用了這個原則，但是結論斷然不同。[26]該案主要是法國公民蒙森夫婦在美國加利福尼亞州通過代孕獲得孩子，該州最高法院作出一份判決承認蒙森夫婦為孩子法定父母。但是后來法國最高院不予承認。最后歐洲人權法院推翻了法國最高院的判決。有趣的是，三個法院的判決理由中，都包括了“保護兒童利益”的原則。參見王藝：“外國判決承認中公共秩序保留的怪圈與突圍——以一起跨國代孕案件為中心”，載《法商研究》2018年第1期，第171～173頁。正如學者所言，“‘兒童最大利益原則’是成人對自我權利的一種設定，代表兒童來決定”，[27]參見曹賢余：《兒童最大利益下的親子法研究》，群眾出版社2015年版，第60頁。而且因為其高度模糊性，許多法官因此可以僅依個人主觀價值判斷及對雙方當事人的印象作出判決，將其不確定的想法，甚至個人的偏見隱藏于此原則之下。[28]參見黃丁全：《醫療 法律與生命倫理》，法律出版社2015年版，第1133頁。因此，“兒童最大利益原則”雖然是代孕親子關系認定中應當重視的，但單靠這一原則無法完成認定親子關系的任務。至于采取收養制度來確定親子關系，一方面這可能會造成有血緣關系的父母子女卻在法律上成為養父母子女（即法律上的擬制血親），在法理和倫理上存在悖論；另一方面我國收養的條件比較嚴格，一般而言代孕關系各方難以滿足相關條件。而且，在代孕在我國被禁止的情況下，要當事人冒著行政處罰的風險去申請收養登記也是不現實的。總而言之，直至目前，尚無法達成相對一致的意見，沒能找到適合的解決方法。

（二）親子關系認定的發展趨勢：多樣化的父母資格

如上所述，雖然包括我國在內的部分國家目前仍然是禁止代孕，因此對于代孕親子關系的認定也采取比較保守的態度，如法國和德國等，但是不可否認，越來越多的國家開始承認或部分承認代孕，確定親子關系的規則也是開始多樣化，如英國允許非商業性的代孕，以代孕母親作為兒童的法定母親，但是委托父母能夠以申請“親權令”的方式獲得親權；而美國各州立法態度不同，[29]美國目前只有部分州有明確的立法，但是態度各不相同。而其他州則立場更加模糊。各州的態度范圍非常廣，從通過刑事制裁的完全禁止，到適度管制再到契約自由和承認有意父母的合法父母身份都有，但總的趨勢是逐漸接受。See Joseph F.Morrissey， Surrogacy: The Process, The Law, And The Contracts， 51 Willamette L.Rev.（2015）， pp.486-503.其中加利福尼亞州允許代孕，認為代孕協議是委托父母和代孕母親的意思表示，應該依代孕協議確定親子關系。商業代孕在烏克蘭、印度等國家更已經成為一種產業。在這些國家中，生育過程與親子關系的建立之間的聯系已經減弱，當事人的意愿變得更加重要。在這種情況下，禁止代孕的國家的國民通常去允許代孕的國家進行代孕，這也使得禁止變成不可能、回避其親子關系的確定問題變成不可能。甚至于隨著技術的普遍性，即便在禁止代孕的國家也出現很多相應的地下機構。技術允許、人的需求、經濟利益這三個因素加起來，使得代孕成為難以阻擋的洪流。事實上，生育方式的改革勢在必然，甚至人造子宮也會在不遠的將來出現。[30]參見黃丁全：《醫療 法律與生命倫理》，法律出版社2015年版，第1111頁。在這種背景下，我國不少學者也在呼吁代孕的合法化，[31]參見周平：《生育與法律：生育權制度解讀及沖突配置》，人民出版社2009版，第265頁；楊彪：“代孕協議的可執行性問題:市場道德與法律”，載《政法論壇》2015年第4期，第34～47頁等。其實與其說代孕是一個法律問題，不如說是倫理問題，是否應該合法化，最重要的還是本國的社會意識、道德觀念，這些在我國未必已經具備。但無論如何，代孕產生的親子關系認定問題都是無可回避的了。

這種新型生育方式帶來的結果是，“生育背離了其自然屬性，更多體現社會性”，[32]參見周平：《生育與法律：生育權制度解讀及沖突配置》，人民出版社2009版，第46頁。在人類社會，社會性的親子關系比生物性的更為重要。筆者認為，從本質上看，這是由人本身的社會性決定的。作為社會的動物，一個人代表的不僅僅是一個生物符號，更重要的是他身上所集結的各種社會關系，在法律上更是如此。法律上的親子關系，自然要以社會意義上的親子關系為基礎。此外，從具體的各方面分析也可以論證社會性的對于親子關系認定的重大意義。比如從社會學的角度，生育是為了社會繼替服務，[33]即人類必須組成社會，社會必然存在分工，每個人都要在社會分工結構中扮演一定的角色。但是人的壽命是有限的，因而需要不斷有新的成員加入以接替喪失勞動力者，而生育的社會學意義正是提供新的成員。參見費孝通：《鄉土中國》，上海世紀出版社2013年版，第433～436頁。重點在于社會角色的承擔，而不是單純的基因延續；從個人情感的角度，父母子女之間的感情不限于血緣聯系，其更多是在出生后的社會生活中培養的；從兒童成長的角度，一個嬰兒要在社會中成功長大成人，后天養育的重要性不亞于生殖的重要性。

也正因為如此，相同的血緣不是決定性因素，“承擔作為父母的責任”更顯得重要。這是從社會的維度考慮親子關系的認定。“法律未能充分和一貫地重視父母身份的社會維度，這種失敗對父母和孩子的生活造成了重大而痛苦的后果。”[34]Douglas NeJaime， The Nature OF Parenthood， 126 Yale L.J.（2017）， p.2264.因為這不但不利于家庭的穩定、父母責任的履行，也不利于兒童的成長。隨著生育方式的變革，基因提供者、代孕母親、意向父母都在分擔屬于傳統父母的責任，甚至在某些允許同性婚姻的國家，父母不再必須是作為異性的兩個人。[35]如為了確保同性雙親權利，法國父母信息欄擬改稱家長1、家長2，引起巨大爭議。見觀察者網.https://www.guancha.cn/politics/2019_02_20_490780.shtml，最后訪問日期：2020年1月6日。如何應對這些社會現象和觀念的改變，是構建代孕親子關系必須解決的問題。解決的思路無非有二，其一是仍舊選取一個固定的生理標準來確定親子關系。其思維仍局限于親子關系取決于傳統的生理聯系，在代孕的場合，無論選取哪種標準都難免會忽視其他生育參與人的價值，且越來越脫離現實情況；其二是打破原有的思維局限，認定存在多樣化的父母資格。

所謂具有“父母資格”，在本文指具備與孩子的某種聯系，而有資格被認定為法定父母，這是筆者從相關的理論和立法實踐上總結提煉的概念。[36]理論上雖然沒有明確提出這個概念，但是在學者們的論述中常蘊含其意。學者們一般認同基因父母、意愿父母、孕母等概念，并都主張根據一定規則從中確定法定父母，在法定父母的確定并非“一刀切”的情況下，實質是承認兩個以上的人都有成為法定父母的資格，而應該根據一定規則確定。當然也有一些論文有類似的表述，如“法定父母資格”（eligibility for legal parenthood），See Amel Alghrani and Danielle Griffiths， The regulation of surrogacy in the United Kingdom: the case for reform， 29 Child & Fam.L.Q. （2017）， p.185.比如，通過“契約說”或者兒童最大利益確定代孕的親子關系，就是要在基因父母、意愿父母等人中確定法定父母，換言之這些人在最終確定之前都有成為法定父母的可能，也即有其資格。上述提到的英國和加利福尼亞州等地的相關立法也體現了類似的確定法定父母的方式。承認多樣化的父母資格，是親子關系認定的發展趨勢所在。傳統上，“法院和立法者在那些可以成為合法父母的人和不能成為合法父母的人之間保持著嚴格的劃分，通過這種區分，前者被賦予了排他性的地位”，[37]Haim Abraham， A Family IS What You Make It？Legal Recognition And Regulation OF Multiple Parents， 25 Am.U.J.Gender Soc.Pol’y & L.（ 2017）， p.409.在這種情況下，具有“父母資格”者就是“法定父母”，因此沒必要強調這個概念。但在代孕生育中，更多的人與孩子的出生存在密切聯系。如生物聯系方面，基因、分娩以及撫養意愿的標準會指向不同的“母親”，基因和撫養意愿也會指向不同的“父親”，如果婚姻關系仍可以用作推定父母的話，情況則更加復雜。如上所述，基于這些人對于生育過程或孩子出生的貢獻，很難一刀切地從中確定兩個法定的父母而完全否定其他人成為法定父母的可能。因此最好的做法是，“生物上的聯系，包括分娩和基因，與社會因素都可用以認定親子關系”——社會因素又可考慮撫養意愿、出生后或長期承擔的相關責任者及組成家庭的情況等，甚至在生物聯系與社會因素出現沖突的時候，更多地考慮后者。[38]See Douglas NeJaime， The Nature OF Parenthood， 126 Yale L.J.（2017）， p.2338.這是對于傳統自然生育下主要依據血緣關系認定親子關系的變革，更加強調兒童的利益、“父母”的社會意義以及家庭的穩定。至于如何在這些有資格者中根據具體情況選擇確定的法定父母，則是另外一個值得深入討論的問題。

事實上，國外對于父母資格的思考已經更進了一步，針對代孕等新型的生育現象，早有學者呼吁：“如果三個（或更多）的人在經濟和情感上支持孩子，并完全同意三個人都應該積極參與孩子的生活，那為什么不承認三個父母的合法親子關系呢？”[39]Melanie B.Jacobs， Why Just Two？Disaggregating Traditional Parental Rights AND Responsibilities TO Recognize Multiple Parents， 9 J.L.& Fam.Stud.（2007）， p.313.更有論者認為，“在自由化社會的階段，重點在于承認多個父母（multiple parents）”，[40]See Douglas NeJaime， The Nature OF Parenthood，126 Yale L.J.（2017）， p.2360.亦即主張與孩子有上述聯系的人可以同時成為法律意義上的父母，沖破“父母”最多只能有兩位的限制。也確實有少部分地區的立法對此有所體現，如《加利福尼亞州家庭法》允許法院在只認定兩個父母身份對孩子有害時，承認多父母，但是具體的適用條件非常嚴格，因此很難適用。[41]See Haim Abraham， A Family IS What You Make It？Legal Recognition And Regulation OF Multiple Parents，25 Am.U.J.Gender Soc.Pol’y & L.（2017）， pp.430-431.在美國也有一些法院作出了承認多個父母的判決，但通常是部分對孩子負主要責任，部分負次要責任，而非完全等同。[42]See Haim Abraham， A Family IS What You Make It？Legal Recognition And Regulation OF Multiple Parents，25 Am.U.J.Gender Soc.Pol’y & L.（2017）， p.433.總的而言，傳統的雙親核心家庭仍最具普遍性，但幾十年來一直在下降，利用輔助生殖來建立家庭的數量顯著增加。[43]See Melanie B.Jacobs， Why Just Two？Disaggregating Traditional Parental Rights AND Responsibilities TO Recognize Multiple Parents， 9 J.L.& Fam.Stud.（2007）， p.314.

筆者認為，承認兩個以上的法定父母目前只是西方部分學者的觀點，也只在允許代孕的國家或地區有少量的立法和司法實踐。而我國對于代孕還是禁止的態度，學界還沒有對多個法定父母的問題進行討論過，社會上也沒有相關的意識，因此多個法定父母的問題對我國來說不具現實性，與我國的現行法律及民法典的編纂精神更是格格不入，因此我國的法定父母仍應該為一父一母。但是，鑒于代孕生育的存在，打破單純以血緣或分娩確定親子關系的規則，賦予在生育中有密切聯系的人——如孕母、基因父母、意愿父母等——以成為法定父母的資格，是很有必要的，這也是親子關系可預見的發展趨勢。對于父母而言，“平等原則要求法律在確定父母時，既要重視其對孩子的生物性貢獻，也要重視其社會性的貢獻”；[44]Douglas NeJaime， The Nature OF Parenthood， 126 Yale L.J.（2017）， p.2333.對于兒童來說，這也有利于在個案中作出最有利于兒童利益的決定；和諧的親子關系更是家庭、社會穩定的基礎。當然，還要制定相應的規則，在具體個案中確定唯一的一對法定父母。

事實上，我國應該對代孕領域的親子關系作出全面具體的認定規則，但是，如前所述，民法典的編纂有時間上的壓力，在如此短時間內想必難以確定具體制度，只能留待日后另行立法。但在民法典中完善親子關系認定制度時，應該要考慮到這種趨勢。這也是“制定出一部符合中國現實需求、順應時代發展、體系完備、內容完整、情理法相一致，并具有前瞻性、科學性和可操作性的婚姻家庭編”[45]夏吟蘭：“民法分則婚姻家庭編立法研究”，載《中國法學》2017年第3期，第86頁。的必然要求。

四、對民法典編纂提出的建議

如前所述，代孕引發的親子關系確定問題在我國實踐中已經出現，需要法律作出回應，但是無論是實踐中還是理論上都暫時無法取得統一的意見。學者在民法典編纂過程中提出的建立親子關系推定、否定、認領等制度本質上都是基于傳統的生育模式，并不能根本上解決問題。在這種情況下，筆者認為民法典只能退而求其次，即根據現實的實踐經驗規定比較靈活的規則，用以解決包括代孕親子關系在內的親子關系確定問題，但是也為將來留下可發展的空間。換言之，還是以親子關系的推定等制度為基礎，加以一定的靈活性處理，具體論述如下。

（一）明確推定親子關系的一般原則

明確推定親子關系的一般原則，即推定分娩者為母，通過婚姻關系推定孩子的父親。雖然如前所述，分娩者為母和婚生推定的規則在代孕生育的語境下具有很大的局限性，但是在目前的情況下，還無法被完全取代，應作為一般規則確定下來，具體理由有以下幾個方面。

首先，就目前而言，代孕出生的子女還是占少部分，傳統生育居于絕對主流的地位，而民法典作為基本法，其確定的一般規則自然不能只著眼于少數情況而棄其他情形于不顧。而作為確定親子關系的傳統規則，以分娩者為母，通過婚生推定是符合自然生育的做法，也是我國實踐中所堅持的，因此應確定為一般規則。

其次，無論是在禁止代孕的國家，還是不同程度允許代孕的國家，都一定程度以此為原則。在較為傳統的禁止代孕的國家如德國、法國、瑞士、日本等，“分娩者為母”和“婚生推定”仍是最重要最基本的親子關系認定規則，這自不必言。而在允許或部分允許代孕的國家，通常也仍保留相關規則。如英國允許非商業性代孕，孩子出生時以孕母作為母親，推定孕母的丈夫為法律上的父親，但是委托人可以通過向法院申請“親權令”來獲得親權。[46]See Helen Prosser & Natalie Gamble， Modern surrogacy practice and the need for reform， 4 JMLE.（2016）， p.267.澳大利亞法律規定在代孕中也是以孕母及其夫為父母，通過出生登記或親權命令等程序后意向父母才成為法定父母。[47]參見余提：《各國代孕法律之比較》，中國政法大學出版社2016年版，第64頁。印度雖然允許商業代孕，但孕母仍被視為法定母親，在轉移親權前有后悔權，[48]參見余提：《各國代孕法律之比較》，中國政法大學出版社2016年版，第81頁。而同樣允許商業代孕的美國加利福尼亞州，分娩或血緣關系也是作為親子關系確定的三個原則之一。[49]加利福尼亞州確定親子關系三原則：一是分娩或血緣聯系；二是當事人合意；三是兒童利益最大化原則。參見余提：《各國代孕法律之比較》，中國政法大學出版社2016年版，第85頁。由此可見，生育方式的變革并非完全淘汰傳統的規則，無論是否接受代孕生育，傳統規則在確定親子關系仍有一席之地。不同國家規定的根本區別，更多是在于根據傳統規則確定了親子關系之后，是否允許將這種親權轉移給意愿父母。因此，鑒于我國目前還是通過規章禁止代孕的情況下，就更沒有理由不規定上述規則作為確定親子關系的一般原則了。

再次，以孕母為母，父親通過婚生推定是符合我國目前的普遍觀念的。任何法律規則的構建都不能脫離本國實際和現有的法律體系，“代孕所生子女的身份認定所引發的問題，并不似表面上簡單，尤其牽涉到一個國家的法律制度和社會意識”。[50]黃丁全：《醫療 法律與生命倫理》，法律出版社2015版，第1135頁。而且，親子關系的認定是一個古老的問題，也存在一些深入人心的法律規則和觀念，不可能完全推倒重來。就我國而言，雖然代孕已大量出現，但相關糾紛的出現、學者的研究乃興起于近年，遲于西方國家。兼且我國一直采取禁止代孕的態度，這使得代孕這種新型的生育方式在我國社會中尚未獲得普遍的接受。在傳統上，我國重視家庭倫理觀念，強調親子關系中的“父精母血”和家庭的穩定完整，家庭的社會化程度相對而言比西方發達國家要低。這都是確定代孕具體規則時必須考慮的問題。此外，我們需要考慮現有的法律體系，不能憑空造出一套規則來。我國目前并沒有與代孕有關的配套法律規則，而且我國親屬法與合同法有著顯著的區別，因此不能由合同來取代親子關系的認定。簡而言之，或許社會的發展趨勢是家庭關系的社會化、代孕的合法化、家庭的多樣化，但是目前我國社會觀念尚未完全接受，實際變革尚未完成，法律也尚未予以規定。因此代孕親子關系的認定還是應該以傳統規則為基礎。

此外，這樣的規定也符合我國《民法典·婚姻家庭編》的價值取向。我國建國以后的婚姻法普遍強調個人主義和個人理性，削弱了“家”的法律地位，破壞了家庭和睦，威脅了社會穩定。[51]參見馮莉、夏錦文：“論民法典編纂中親屬法的立法價值取向——以親屬法百年變革進程為考量”，載《南京社會科學》2019年第12期，第97頁。多年來離婚率的不斷上升便是其中一個表現。[52]參見《2017年社會服務發展統計公報》，http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/2017/201708021607.pdf，最后訪問日期：2020年1月2日。由此出現的單親家庭增加等情況也引發了一系列的社會問題。因此，《民法典·婚姻家庭編》也意在樹立社會主義家庭觀，強調家庭的重要性和穩定性。比如在草案中規定了樹立優良家風， 弘揚家庭美德， 建設家庭文明的內容，[53]參見《民法典（草案）》第1043條。也提高了離婚的難度，防止輕率的離婚。[54]《民法典（草案）》第1077條規定了協議離婚的30天“冷靜期”，第1079條把判決不準離婚后再次提起離婚訴訟的期限提高到一年。在這樣的背景和價值取向之下，對于親子關系的確定也必然要盡可能符合家庭的完整、和諧與穩定的要求，同樣，這也是《民法典草案》中保護婦女和未成年權益的原則的要求。[55]參見《民法典（草案）》第1041條。和諧幸福向來被認為是親屬法的終極價值目標。[56]參見曹賢信：《親屬法的倫理及其限度研究》，西南政法大學2011年博士論文，第53頁。和諧幸福的前提是親子間形成穩定的情感聯系，而穩定的感情聯系要建立在穩定的家庭的基礎之上。[57]例如在親子關系可能隨時會因為第三方的異議而變動、無意的代孕者被迫成為孩子父母、孩子的法定父母分屬兩個不同的家庭等等，都難謂家庭的穩定，自然也很難在父母子女之間建立起一般的特別在代孕的場合，“傳統的家庭結構與家庭關系受到嚴重破壞，它還將對在此家庭中的后代的心理健康產生難以估量的影響”[58]黃丁全：《醫療 法律與生命倫理》，法律出版社2015年版，第1140頁。——其根源在于代孕造成的親子關系不確定妨礙家庭的穩定，因此代孕親子關系的認定規則應該盡可能減少這種不利影響，維持家庭的穩定。換言之，一方面要能夠明確確定親子關系，不能等出現糾紛才有確定親子關系的機會，“有實際爭議之前，讓生育問題懸而未決是一種無法合理計算以促進兒童、家庭或社會利益的方法”；[59]Mark Strasser， The Updating OF Baby M: A Confused Jurisprudence Becomes More Confusing， 78 U.Pitt.L.Rev.（2016）， p.202.另一方面應盡量使得孩子與父母組成穩定的家庭關系，而非分處兩個家庭之中。上述的分娩者為母與婚生推定原則正是可以達到這兩個目的。

最后，在代孕生育中，以孕母作為母親，其丈夫作為父親也有著自然上的合理性。代理孕母在孩子的出生中發揮了重要的作用，雖然有學者認為“子宮具有可替代性”，[60]參見任巍、王倩：“我國代孕的合法化及其邊界研究”，載《河北法學》2014年第2期，第197頁。或者“代母只是代孕子女生命的輔助者，而不是代孕子女生命的創造者，和過程中的科學家、醫生、器皿一樣。”[61]劉余香：“論代孕的合理使用與法律調控”，載《時代法學》2011年第3期，第70頁。但筆者認為，代理孕母在孩子的出生中有著重要且特殊的意義，并非等同于普通出賣勞動力者，分娩事實應該成為獲得母親資格的一個標準。代孕者的妊娠與分娩過程對孩子出生的貢獻不亞于基因提供者與后天撫養者。其實早有學者提出，“妊娠也是父母的貢獻，對于培養健康的孩子和遺傳貢獻同樣重要，從而創造了第三個親生父母。”[62]See Suzanne F.Seavello， Are You My Mother? A Judge' s Decision in In Vitro Fertilization Surrogacy， 3 Hastings Women' s L.R.（1992）， p.225.從生理聯系的角度來看，基因雖然決定孩子的主要遺傳情況，但是妊娠母親的健康情況對孩子也有重大影響，一個健康孩子的出生，孕育者功不可沒。如果沒有孕母的孕育，遺傳信息也無從發揮作用。從風險的角度看，“新生命的產生沒有不靠母體的消耗和虧損”，[63]費孝通：《鄉土中國》，上海世紀出版社2013年版，第431頁。在懷孕和生育過程中，兩人共享著營養，生命休戚與共，而且代孕者面臨著較平時更高的風險，要承擔巨大的痛苦。這都使得這種貢獻充滿神圣感，從本質上異于一般的勞動。此外，代孕母親與孩子即便沒有血緣聯系，通常也會產生特殊的感情，這是人類一種很自然的聯系。美國曾經有一項報告顯示，放棄撫養權的孕母絕大多數都有一種悵然若失的感覺，有些人甚至可以持續30年之久。[64]參見黃丁全：《醫療 法律與生命倫理》，法律出版社2015年版，第1138頁。但國外也有研究顯示，許多代孕母親能夠很快地從這種失落中走出來，所受影響有限。See Lina Peng， Surrogate Mothers: An Exploration of the Empirical and the Normative, 21 Am.U.J.Gender Soc.Pol'y & L.（2013）， pp.556-557.筆者認為，這和不同的社會背景有關，在代孕發展時間比較長、允許代孕甚至形成了行業規模的背景下，許多孕母已經成為專職，所以能更好地處理情感問題。但是在我國并不在這種背景下。而且，就是從人各有異的角度出發，也應該給予孕母一個成為孩子母親的資格，讓其有選擇的余地。因此孕母對于孩子而言絕不是一般的生命輔助者。而這種特殊的情感，也能在一定程度上使孕母與孩子之間建立穩定的關系。如果無視代孕母親的此種貢獻，而否定其作為法定母親的資格，無異于將人異化為生育工具，這是道德倫理所不允許的。

代孕母親的丈夫能夠通過婚生推定獲得法定父親的資格，主要基于四方面考慮：其一，孕母代孕通常要建立在丈夫同意甚至支持的基礎之上，因此其對代孕嬰兒的出生有一定貢獻；其二，如果委托人中某一方可能和代孕嬰兒沒有血緣關系但仍能因為意愿獲得父母資格，從平等角度出發應認同孕母丈夫的此種權利；其三，通過妻子懷孕期間的相處、孩子出生的短暫照顧，可能會使其對孩子產生情感；其四，家庭穩定的考慮，盡可能使孩子生活在一個家庭之內也符合孩子的利益，這也是最重要的考慮；其五，這正是打破婚姻中個人主義價值觀念的要求，即婚姻雙方并非獨立的個體，而是有著密切聯系的一個團體，在某種意義上可以被視為一個整體。

（二）完善親子關系否定與認領制度

推定法定父母只是作為原則，但是不應罔顧自然現實和當事人意愿而通過法律絕對決定了親子關系，要留下改變或糾正的空間。特別是在代孕生育的情況之下，孕母及其丈夫通常沒有承擔父母責任的意愿，通過法律賦予這種責任，可能對于家庭、兒童都沒有好處，而相反，意愿父母才是想要承擔父母責任的一方，在代孕生育的情況下，“如果不是有意愿的父母采取最初的行動來獲得合作的生殖服務，孩子不可能存在”，[65]See Ashley Peyton Holmes， Baby MAMA Drama: Parentage IN The Era OF Gestational Surrogacy， 11 N.C.J.L.& Tech.（2010）， p.250.委托父母的意愿對于孩子的貢獻更加不可忽視。

因此，對于推定的親子關系，應該允許相關各方請求否定。即與現行草案或者學者建議不同的是，筆者認為請求否定的，不應限于“父或母”，因為在任何時候，法律上的“父”和“母”都是只有一位，而應該賦予沒有被推定為法定父母的但具有父母資格的人（主要是意愿父母）這種權利。

親子關系的認領也是如此，在否定了推定的親子關系的前提下，有成為法定父母資格的人可以通過認領成為孩子的法定父母。學者的建議把認領者限于“生父”，[66]參見王麗萍：“關于民法典中親子關系的立法思考”，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2019年第2期，第92頁。這是沒有考慮到代孕生育特殊性的表現，應該對認領制度進行完善，把主體擴展到有“成為法定父母資格的人”。當然在多個有資格者發生沖突時如何選擇，則有賴于之后的研究和發展以得出滿意的解決方案，如前所述，目前尚未達成此類共識。

至于意愿父母請求親子關系否定和進行親子認領的前提中應否必須要求具有血緣聯系，同樣是值得更加深入討論的問題，更是取決于我國相關觀念和意識的發展，很難在民法典中得出具體的結論。再者，如前所述，對于代孕及其親子關系認定，我國自當另行立法作出明確具體的規定，民法典只是作出原則性的、靈活性的規定而已，因此許多懸而未決的爭議，亦無法希冀通過民法典而一錘定音。因此，在民法典法條中，可以把請求否定或者認領的主體表述為“父、母或有父母資格者”或者“父、母或法律規定的其他主體”，這就為將來的發展和完善留下了空間。

總 結

總而言之，在《民法典草案》中對于親子關系確定的規則太過簡略，無法適應現實的需要，特別是在代孕的語境下。代孕作為一種生育方式已經隨著社會、科技的發展而逐漸普遍。雖然我國對此持禁止的態度，但是代孕現象實際存在，且有不斷增多的趨勢，因此其核心問題——代孕親子關系的認定是不能回避的。又由于代孕使得傳統的兩性生育中出現了第三者的介入，使得生育中父母親的角色發生分割。這嚴重沖擊了建立在傳統生育基礎上的親子關系認定規則，使之難以適用，因此學者基于傳統生育的基礎提出來的親子關系確定制度也難以解決問題。事實上，我國無論是實踐中還是理論界都尚未對代孕親子關系的確定達成共識或者形成合適的方案，因此民法典也沒有辦法在短時間之內確定具體的規則。但這并不意味著就可以對這個問題棄之不顧。筆者認為，一方面，應該基于實際情況和實踐需要確定親子關系推定規則，包括以“分娩者為母”推定母親和以“婚生推定”推定父親，這不但可以解決自然生育情況下的親子關系確定問題，也可以為代孕親子關系的認定提供原則性的規定。同時在對《民法典（草案）》1073條進行改善的基礎上，應規定包括法律推定的父母和其他具有父母資格的人（或者表述為“法律規定的其他主體”）在內的主體能夠請求否認現存親子關系或者確定親子關系。當然這些規定遠未完善，但是為將來另行立法具體解決代孕相關問題留下了空間，能夠適應親子關系確定的發展趨勢。