網絡平臺的市場支配地位認定
——以數據相關市場為中心

李世佳

互聯網的發展導致了網絡平臺經濟模式的興起。這種完全在互聯網上運作的在線商業模式中，數據是經營者商業運作過程中的重要資產。隨著網絡平臺經濟行業的做大做強，關于網絡平臺經營者在數據相關市場中的競爭問題也越來越突出，比如濫用數據相關市場的支配地位、利用數據收集和分析的結果進行不正當競爭以及數據驅動型企業合并引發的競爭風險等情形。

網絡平臺經營者在收集、利用數據的過程中，由于規模經濟、網絡效應和轉化成本的存在，使其極易在數據相關市場中產生市場支配地位，由此引發濫用風險。但根據我國現有法律法規，并不能明確定義網絡平臺在數據方面的“相關市場”以及“市場支配地位”。傳統法律法規界定相關市場和認定市場支配地位的前提是相關市場中存在供求關系，然而很多情形下數據相關市場并不存在真實的供求關系。

由此，理論界必須為界定數據相關市場和認定數據相關市場中的市場支配地位方面提出行之有效的具體做法，而不僅僅只是論證可能產生濫用行為、指出現有法律的難適用性或者籠統地提出應對方式比如為規制數據壟斷設置專門的立法條文等。

一、網絡平臺對數據的收集與使用

相較于傳統的平臺，網絡平臺的數字特性明顯，數據在其運作過程中起到基礎、核心作用。網絡平臺收集、使用的數據類型可大致分為三類：授權數據、跟蹤數據和分析數據。

（一）網絡平臺的核心特性——數據性

在經濟學中，平臺被視為“雙邊”或“多邊”市場，在這些市場中，兩種或多種類型的用戶通過某一平臺聚集起來，實現交換或交易，線下平臺比如鄉村集市已經存續千年，如今得益于信息時代，網絡平臺的蓬勃發展。[1]參見“歐委會聯合研究中心〈在線平臺的經濟政策〉-報告摘要”，韓偉，馬悅譯，載微信公眾號“數字市場競爭政策研究”，2017年7月3日發布，https://mp.weixin.qq.com/s/y-GjqhjTMc4gq3-_uQE0qA，最后訪問時間：2019年11月3日。

網絡平臺的服務運作形式決定了其核心特性——數據性。正如經濟合作與發展組織在2018年發布的調研報告《墨西哥數字平臺與競爭》中賦予網絡平臺的定義：一種多邊數字設施，[2]See OECD (2018) Digital Platforms and Competition in Mexico， available at: http://oe.cd/dpc， last access on 3 November 2019.數據在其運營中起到基礎、核心的作用。相較于傳統平臺，網絡平臺的服務主要依靠海量數據收集和分析進行，數據對于網絡平臺來說具有核心價值，數據收集與分析中的范圍經濟是網絡平臺的核心特征，數據是網絡平臺的特殊資產（國外稱之為input），亦是其重要的財產。網絡平臺提供的服務最主要是信息服務，比如為了達成交易、匹配好友而幫助用戶尋找交易對象、推薦好友等等，而這種服務形式既對網絡平臺的數據收集與分析能力提出了高度要求，同時又賦予了網絡平臺一種特權，即其可以收集到大量的用戶數據。

網絡平臺絕大多數都至少是雙邊市場，例如，搜索引擎平臺是連接用戶、內容提供商和廣告商的平臺。而關于“數字設施”，經合組織認為，平臺型企業一直存在于市場中，因此從經濟的角度來看，它并不是新事物，從反壟斷角度看亦然。在網絡平臺出現之前，就已經出現了涉及平臺的壟斷案件，比如報紙作為線下平臺連接著廣告商和讀者、拍賣行作為線下平臺連接著藝術品市場上的賣家和買家；而隨著網絡經濟發展應運而生的線上平臺，與傳統線下平臺相比，其最大的不同就是數據在平臺運營過程中產生的重要作用，因此網絡平臺亦被稱之為數字平臺。關于平臺和線上平臺，報告指出，平臺是服務于兩類或兩類以上客戶的公司，兩類客戶在某些方面需要互相幫助，誰也不能僅憑自身吸引來獲得價值，依賴平臺作為催化劑促進它們之間的價值創造互動；而線上的數字平臺則是能夠使兩邊或多邊進行交互的數字設施——網絡平臺的關鍵特征是廣泛收集、分析和使用數據。一方面，數據分析可以讓企業更好地調整他們的報價，為正確的客戶提供正確的產品，另一方面，消費者可以從數據技術的實施中獲益，例如平臺能夠直接評估他們的偏好，提出一系列理想的推薦產品，消費者的搜索成本可以降低。當然，數據分析為客戶帶來的紅利，也為中間商網絡平臺創造出巨大的商業機會和財產利益。

（二）網絡平臺收集、使用的數據類型

有學者認為，“數據”是在計算機及網絡上流通的在二進制基礎上以0和1的組合而表現出來的比特形式，通常與存儲在計算機上的信息相結合：首先，數據與信息不可混同，信息表達的方式多種多樣，數據只是其中一種；其次，數據與大數據亦不同，大數據并不是很多個數據的總稱，而是具有特殊性質。[3]參見陳兵：“大數據的競爭法屬性及規制意義”，載《法學》2018年第8期，第108頁。

但至今為止，也沒有對“大數據”的明確定義。有學者認為，大數據可能有以下三方面的含義：一是指一種探索真理與事物之間的相關性、核心在于預測的方法論；二是指一種利用各種工具對數據進行分析的過程；三是指一種能夠速度、準確地采集和分析數據的能力。[4]參見徐明：“大數據時代的隱私危機及其侵權法應對”，載《中國法學》2014年第1期，第130頁。有學者認為，微觀地看，大數據是一種收集、處理數據的技術；而宏觀來說，大數據是一種思維方式，一種通過收集、處理數據來分析趨勢，尋找事物的發展規律。[5]參見陳兵：“大數據的競爭法屬性及規制意義”，載《法學》2018年第8期，第109頁。另外，IDC[6]International Data Corporation（國際數據合作中心）。——研究大數據的鼻祖，認為大數據是指通過先進的數據分析處理技術從大量數據中提取數據的能力；而麥肯錫公司——世界級管理咨詢公司，認為大數據是超越了傳統工具收集、處理數據范圍的數據集。[7]參見李學龍，龔海剛：“大數據系統綜述”，載《中國科學：信息科學》2015年第1期，第4頁。此外，艾瑞網認為，大數據是指傳統軟件工具在其運行的時間能力內，無法捕獲和分析的數據集，它具有數據規模大、數據流轉快、數據類型多、價值密度低四個特征。[8]參見“中國數據驅動型互聯網企業大數據產品研究報告”，載艾瑞網，http://report.iresearch.cn/report/201612/2694.shtml，最后訪問時間：2019年11月3日。

法學學者、權威的信息科學家和專業的互聯網數據集合平臺對大數據的定義并未能達成一致，但不管它到底是技術還是數據集亦或是其他，本文無意討論。只是在此說明，本文所講的“數據”，并不單單是學者認為的比特形式，更像是艾瑞網認為的大數據定義中的“數據集合”，但由于對大數據的定義并未統一，因此本文在行文中使用“數據”一詞。

網絡平臺收集的數據類型多種多樣，分類標準也很多，本文擬以數據的獲得方式為劃分標準，將數據大致分為三類。第一類是授權數據。比如當手機上新下載一個App時，會彈出隱私提醒，詢問是否授權該App獲取你的地理位置等信息，這類信息是基于用戶的明確授權而收集到的，是最為初始的數據。第二類是跟蹤數據。比如在使用淘寶購物時，淘寶會記錄下你瀏覽過的商品。第三類是分析數據。比如說通過對用戶瀏覽內容的分析，為該用戶建立行為習慣的數據庫。

本文的“數據”是指網絡平臺經營者收集的“授權數據”、“跟蹤數據”等相對初級的數據；同時，根據常識可以認為能夠在這樣的數據市場中收集大量數據并產生壟斷威脅的網絡平臺具有將其分析、運用產生“分析數據”的能力。因此，本文的數據是較為廣義的數據，指代“授權數據”、“跟蹤數據”等初級數據和分析之后出來的“分析數據”。

二、數據競爭優勢及其被濫用的可能性

數據已成為網絡平臺運營的一種資產。在數據的收集、利用過程中，網絡平臺經營者會在數據相關市場產生競爭優勢、形成市場支配地位并進行濫用。

（一）形成數據競爭優勢的基礎

網絡平臺在運作過程中存在著極強的規模經濟、網絡效應和轉化成本，正是這三種特性，使其在收集、利用數據的過程和結果中極易產生競爭優勢。

1.規模經濟產生的數據競爭優勢

隨著生產規模的增加，創造額外單位增量的成本下降，就會產生規模經濟效應。從經濟角度而言，相比其他行業，網絡經濟行業的規模經濟效應更加突出——固定成本較高，邊際成本較低。網絡平臺經營者需要投入大量資金才能進入市場，但一旦完成初始投資，創建額外單位增量的成本就會下降，甚至可以忽略不計。因此，網絡平臺提供產品和服務的平均成本隨著生產規模的增加而下降。

2.網絡效應產生的數據競爭優勢

3.轉化成本產生的數據競爭優勢

同網絡效應一樣，轉化成本也產生于需求方。消費者很多時候并不愿意花時間嘗試新的品牌。就像法院所肯定的，“在市場競爭環境中，用戶粘性強弱是衡量產品或服務競爭力的重要評價指標。某項產品或服務即便推出之時是免費的，但隨著用戶對產品依賴度穩步提升，經營者往往后續會推出相應增值服務或衍生產品，這在市場實踐中并不鮮見。”[9]深圳谷米科技訴武漢元光科技利用網絡爬蟲技術攫取數據案，廣東省深圳市中級人民法院民事判決書（2017）粵03民初822號。這正是對轉化成本的表述。因此，由于規模經濟、網絡效應和轉換成本的存在，使網絡平臺經營者在數據資源控制方面具有顯著的先發競爭優勢，可能導致市場支配地位的產生，并帶來濫用風險。

（二）數據競爭優勢被濫用的可能性

數據所具有的競爭優勢使得網絡平臺經營者在網絡經濟的行業市場中越做越大，相應的，其在數據相關市場中收集、分析數據的能力也越來越強，二者的發展呈現正相關態勢。隨著數據競爭優勢的顯現，在數據相關市場，網絡平臺經營者可能產生市場支配地位，從而存在濫用風險。

1.網絡平臺在數據相關市場中可能形成市場支配地位

在規模經濟、網絡效應和轉化成本三種因素的催化下，網絡平臺經營者在數據市場中的先發競爭優勢顯著突出，對相關數據的收集和分析掌控極易產生市場支配地位，從而具有控制數據相關市場的能力。比如盡管消費者在互聯網留下的各種數據，所有的企業都可以獲取，但仍有必要區分通用數據和特定數據，像姓名、性別、職業這類最基本的數據是很容易收集的，但是習慣、興趣這類特定數據可能未必所有的平臺都有能力去收集。[10]參見“中國政法大學焦海濤：數據的反壟斷法邊界”，載微信公眾號“競爭法微網”，2018年12月17日發布，https://mp.weixin.qq.com/s/KzHW6jPFQCrm5GNmTBC8cQ，最后訪問時間：2019年11月3日。當然，除了自然發展的網絡平臺可能在數據相關市場形成市場支配地位外，合并后的網絡平臺經營者也有可能形成市場支配地位，這也是歐盟在諸多數據驅動型企業的并購案中考慮數據收集能力的原因。

2.市場支配地位可能引發的濫用行為

存在市場支配地位，就有可能存在濫用行為。關于濫用行為，正如有學者指出的，數據一方面是推動新經濟行業發展的重要力量，另一方面也可能是經營者達成壟斷的武器，如上游具有市場支配地位的數據控制者，不合理的拒絕下游數據使用者對數據的使用的情形。[11]參見吳漢東：“人工智能的數據壟斷與反壟斷法的時代使命”，載《光明日報》2018年7月23日11版。《網絡安全法》里提到了“關鍵信息基礎設施”的概念，重點關注、保護了像交通、水利、公共通信和信息服務以及其他一旦受損，可能嚴重危害國計民生等利益的關鍵信息基礎設施。[12]參見《中華人民共和國網絡安全法》第31條。《網絡安全法》從國家安全的角度為數據定質，我們可以仿照《網絡安全法》，以達到涉及整個行業運營秩序的基礎性數據的程度為數據定質。當某個網絡平臺運營者獨占了涉及整個行業運營秩序的某類基礎性數據，卻不合理地拒絕使用或拒絕訪問，對行業競爭秩序產生重要影響時，則可以認定其構成濫用市場支配地位的行為。因為此時，數據并不是兩個經營者之間的私人交易，它不僅僅用于個體服務于個體，更是個體服務于整個行業和社會，數據已經不再是傳統意義上的私產，而是兼具企業利益和公共利益的二元屬性。而反壟斷法，在面臨經濟領域這樣的社會公共利益——經濟秩序與經濟增長時[13]參見薛克鵬：《經濟法基本范疇研究》，北京大學出版社2013年版，第220頁。，需要使獨占了涉及整個行業運營秩序的某類基礎性數據的網絡平臺運營者，負有交易的義務。

也有學者指出，數據控制者可能存在拒絕交易和價格歧視兩種濫用市場支配地位的行為。[14]參見詹馥靜，王先林：“反壟斷視角的大數據問題初探”，載《價格理論與實踐》2018年第9期，第39頁。首先，擁有市場支配地位的數據控制者，拒絕向競爭對手或者第三方開放其擁有的特定數據資源，可能構成拒絕交易型濫用。如在LinkedIn公司與hiQ公司數據抓取爭奪案中，hiQ是一家數據分析公司，通過分析職場用戶的個人數據動態，為市場上的企業提供報告；后來LinkedIn拒絕hiQ訪問其用戶數據，并聲稱是為了保護用戶隱私，但 LinkedIn在職場社交網絡上居于支配地位，hiQ對其用戶的公開數據資料具有依賴性，所以遭到拒絕后，hiQ極難運營；因此，hiQ 以 LinkedIn濫用職場社交網絡平臺市場的支配地位提起訴訟，后法院頒布禁令要求LinkedIn不得阻止hiQ 訪問其平臺用戶的公開資料數據。其次，在數據相關市場擁有支配地位的企業可能利用數據優勢實施歧視性定價，從而構成價格歧視型濫用。“大數據殺熟”就是典型案例——比如在App上預訂酒店時，平臺會員的價格遠高于普通消費者的價格。[15]參見詹馥靜，王先林：“反壟斷視角的大數據問題初探”，載《價格理論與實踐》2018年第9期，第39頁。

如果說歧視定價行為并不一定需要市場支配地位、只是擁有了在數據相關市場的支配地位更容易實行歧視定價行為或者說實施歧視定價行為的后果更嚴重，或者說歧視定價行為存在真實的產品或者服務市場，那LinkedIn拒絕數據許可的行為則是典型的濫用市場支配地位的行為。

另有學者指出，在數據相關市場具有市場支配地位的網絡平臺經營者在保護自己數據的時候，可能會引發競爭問題。網絡平臺經營者一方面可以通過直接限制的方式阻礙競爭對手對數據的獲取，比如順豐關閉對菜鳥的快遞信息通道；[16]2017年6月1日爆發的“順豐菜鳥之爭”，后由國家郵政局出面調停。另一方面，其可以通過知識產權法來保護自己控制的數據，比如新浪與脈脈的數據之爭[17]參見北京淘友天下技術有限公司等與北京微夢創科網絡技術有限公司不正當競爭糾紛案，北京知識產權法院民事判決書，（2016）京73民終588號。——新浪將用戶數據匯集成了數據集，法院肯定了新浪對此數據集的權利，脈脈未經其同意便使用的行為被認定為不正當競爭。在這里，其同樣肯定了直接針對競爭對手的數據保護可能會構成拒絕交易型濫用。[18]參見“中國政法大學焦海濤：數據的反壟斷法邊界”，載微信公眾號“競爭法微網”，2018年12月17日發布，https://mp.weixin.qq.com/s/KzHW6jPFQCrm5GNmTBC8cQ，最后訪問時間：2019年11月3日。

（三）規制數據競爭優勢濫用的難點

規制數據競爭優勢濫用，就是規制網絡平臺在數據相關市場的濫用市場支配地位的行為。而要規制，就需要兩個基礎性條件：對相關市場的認定和對市場支配地位的認定。大多數網絡平臺經營者只是使用他們收集的有關用戶的數據向用戶和廣告商提供相關服務，而由于用戶數據僅是中間產品，并不是商品或服務，并不進行銷售或交易，因此不存在需求和供應，因此依照我國現有法律的規定，無法識別相關市場，由此也無法認定市場支配地位。

到目前為止，我國法律和司法、執法實踐并沒有為網絡平臺的數據相關市場做定義，更沒有對市場支配地位做定義；同樣，即使是處理此類案件較多，經驗較為先進的歐盟，也沒有頒布正式的法律來做定義，當然其現有競爭法體系也沒有適用于為網絡平臺所掌控的在線數據定義相關市場的規定。既然存在濫用可能性，規制便勢在必行。由此，劃分相關市場和認定市場支配地位作為規制過程中的兩個必要技術條件，必須納入考慮。

三、關于界定數據相關市場的探討

在網絡平臺的商業運作模式下，網絡平臺經營者對數據的收集、利用過程和結果中極易出現競爭優勢，從而產生市場支配地位，因此，有必要對其可能出現的濫用市場支配地位的行為進行規制。要探討對濫用市場支配地位的規制，首先要探討相關市場，相關市場的界定是對競爭行為進行分析的起點。[19]參見劉繼峰：《競爭法學》，北京大學出版社2018年版，第141頁。

（一）界定數據相關市場的必要性

由于數據的特殊性，我國現有的法律對互聯網領域的相關市場的認定未明確規定。或者說，這里存在傳統實體經濟中的相關市場的規定是否可以適用于互聯網領域的問題。根據我國現有法律法規，首先，在《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）中，“相關市場”是“經營者在一定時期內就特定商品或服務進行競爭的商品和地域范圍”；[20]《中華人民共和國反壟斷法》第12條。界定“相關市場”需要考慮商品、時間和地域三個因素。[21]參見全國人大常委會法制工作委員會：《中華人民共和國反壟斷法釋義》，法律出版社2007年版，第33頁。可以看出，其完全不能適用于對網絡平臺在線數據相關市場的定義，因為絕大多數的數據并沒有直接用于出售或其他交易情形，不存在供求關系，因此并不是“特定商品或服務”。其次，根據《關于相關市場界定的指南》第3條對相關市場的細化定義，亦可以看出其跟《反壟斷法》一樣，面向的是存在供求關系的商品或服務，[22]參見國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》第3條。不曾將網絡平臺運營者所掌控的數據資源市場納入考量。可見，在傳統實體經濟中的相關市場的規定已不適用于網絡平臺所控制的數據資源領域。

網絡平臺經營者對數據的收集和利用的確能夠產生競爭優勢且可能產生市場支配地位，從而存在競爭風險。因此，在法律上有必要確定數據市場，將潛在的競爭形式——網絡平臺經營者通過其掌控的數據在市場上競爭納入相關市場界定考查對象。

在這里需明確，本文要探討的相關市場以及其中的市場支配地位，更多的是針對沒有用于出售或其他交易情形、從而不存在供求關系的那部分“潛在的數據市場”。但仍會對用于交易的數據部分所存在的“真實的數據市場”做一定研究，因為即使是這類“真實的相關市場”，由于網絡經濟急速發展的動態性，在認定其市場支配地位時，也與以往對傳統線下企業市場支配地位的認定不同，有新的需要著重考量的因素；并且，將二者一起探討，可以使網絡數據的運用市場（用于交易或僅用于后臺算法等等）完整的展現，從而對比明確，論證更加清晰。由此，下文中，若非提到“真實”二字的數據相關市場、或其后沒有進行分類討論（用于交易、未用于交易）的數據相關市場，均指“潛在”的未用于交易的那部分數據市場。

（二）我國應如何界定數據相關市場

本文認為，應當運用替代性分析的方法，根據服務對象等因素的不同劃分數據相關市場。下文將首先介紹說明本文在界定數據相關市場邊界時，所采取的關鍵方法——替代性分析，并說明其他常用方式（比如假定壟斷者測試）的不適用性。其次在此基礎上，提出具體的界定方法。

1.替代性分析——界定數據相關市場邊界的關鍵方法

在界定、細分數據相關市場的邊界的過程中，替代性分析的方法在初步的輪廓構建中起到關鍵作用。

（1）替代性分析指引的數據相關市場劃分思路

國務院反壟斷委員會指出，相關市場范圍的大小主要取決于商品（地域）的可替代程度，[23]參見國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》第4條。界定相關市場時，可以首先進行需求替代分析，[24]參見國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》第5條。必要時進行供給替代分析。[25]參見國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》第6條。在相關市場的范圍不夠清晰、難以確定時，也可以根據“假定壟斷者測試”的方式來界定相關市場的范圍。[26]參見國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》第7條。這給我們確定了基本思路，主要從需求替代方面劃分相關市場，必要時再以供給替代作為補充。由于不存在供求關系，因此，下文的中的“需求”替代主要是指相關數據本身是否可以互相替代；而“供給”替代則理解為網絡平臺經營者本身收集分析相關數據的能力是否可以相互抗衡。

（2）無需其他特定的市場界定方法

除替代性分析以外，在認定數據相關市場的時候，不需再確定其他具體的市場界定方法，如假定壟斷者測試等。

“假定壟斷者測試”分析思路并不適用于對網絡平臺所掌控的“潛在”的數據相關市場的認定。“假定壟斷者測試”即HMT，我國反壟斷委員會在指南中規定了SSNIP方法。[27]通過測試商品市場中，目標商品價格變化引發的銷售量變化和利潤變化來確定相關市場。國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》第10條。同時，在奇虎騰訊案中，最高院界定即時通訊市場時指出了另一種SSNDQ方法，其認為，如果價格是核心競爭形式，則可采SSNIP方法（數量不大但有意義且并非短暫的價格上漲），如果產品差異化明顯且非價格競爭成為重要競爭形式，則可采SSNDQ方法（數量不大但有意義且并非短暫的質量下降），其指出，本案在使用SSNDQ方法分析時，質量下降程度較難評估以及相關數據難以獲得，即使適用此方式，亦應主要靠定性分析而不是定量分析。[28]參見奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案，中華人民共和國最高人民法院民事判決書，（2013）民三終字第4號。

之所以SSNIP方法不能適用于本文的相關市場認定，是因為本文所重點研究的數據類型是不用于交易的，所以不是商品，無法用此方法界定；而關于SSNDQ方法，法院也在此案中提到了其適用于新興網絡平臺競爭領域的困難性，將一個復雜的方法適用于復雜龐大的數據相關市場，明顯不是一個明智的選擇。當然，對用于交易的數據，本文也不打算采用這兩種方式進行市場界定，甚至說，除了替代性分析以外，本文不打算為用于交易的數據尋求其他特定的分析方法（比如類似“假定壟斷者測試”的方法）來界定相關市場。[29]正如最高院在奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案中所肯定的，盡管界定相關市場在認定市場支配地位時很重要，但并不是必須的，并不是所有的案件都能被明確界定出相關市場，特別是在數據獲得和競爭情況極其困難復雜的領域——我們必須認識到，界定相關市場僅僅是工具是過程，即使沒有明確的相關市場邊緣界限，通過排除或者妨礙競爭的直接證據也可以完成評估。最后，最高院認為受數據以及競爭復雜性的局限，此案中對相關市場作出清晰界定是極為困難的，由此，在對相關商品市場的界定中，最高院主要從需求替代的角度出發，輔之以供給替代進行分析，最終確定了相關市場范圍。

因此，即使針對用于交易的數據部分，也只需按照最高法院的思路，從需求替代的角度出發，必要時可以輔之以供給替代進行分析。因為作為特殊的網絡平臺交易數據的相關市場，其創新性、動態性遠非傳統市場相比，若真的出現指南中說到的“市場不能清晰確定”[30]國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》第7條。的情形，現有的特定分析方法也并不適用或并不容易適用。

由判決中可以看到，通過對“移動端即時通信服務……是否應納入本案相關商品市場范圍”等方面的需求替代加供給替代分析，已經可以足夠界定出數據相關市場的輪廓[31]參見奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案，中華人民共和國最高人民法院民事判決書，（2013）民三終字第4號。——商品市場如此，海量并且急劇變動分秒不同的數據面前更是如此，界定清晰的相關市場邊緣本身就是幾乎不可能的事。且在復雜的網絡通信市場中，存在很多單獨的相關市場，并且這些相關市場存在功能重疊[32]參見奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案，中華人民共和國最高人民法院民事判決書，（2013）民三終字第4號。——服務市場存在功能重疊，其后的數據亦是如此[33]對數據的劃分離不開對其功能的劃分，撇開功能單獨談數據是不可行的。，數據之間的邊緣本身就是模糊的。同時，從供給角度看，網絡平臺經營者抓取數據的技術和方向也是瞬息萬變的，其掌控和交易的數據也是不斷變化的，且其很容易抓取到位于模糊的相關市場邊緣的數據，可以說，邊緣的數據本身就是其潛在掌控的。因此，若要精細的劃分一個市場出來，只能是埋下固步自封的套子，對市場支配地位的認定反而不利。

由于網絡經濟和數據本身的特性，不能精細的界定一個市場邊緣。根據需求和供給的替代性已經勾勒出足夠的輪廓來認定市場支配地位、分析競爭情況。也就是說，在對數據的相關市場的劃分方面，對于網絡平臺所涉及的“潛在”的數據相關市場和“真實”的數據交易相關市場，我們采用了一樣的界定方法，所以，其市場輪廓在某一環節上是重合的。如果“潛在”的數據市場是一個分成四塊的餅狀，那“真實”的數據交易市場則是取交易數據和餅狀的交集，同樣也是要分為幾塊的（或只有一小塊分餅），不管怎樣都不會超出“潛在”的數據市場的餅。當然在取交集的時候，由于存在供求關系，可能還需考慮價格等傳統的關于需求替代和供給替代的考量。[34]參見國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》第8條。但這些已是較為容易的劃分操作了。

因此，界定網絡平臺所掌控的數據的相關市場時，我們僅界定“潛在”的數據相關市場，由于相對來說，“真實”的數據交易相關市場在對“潛在”的數據相關市場的界定基礎上可以較為容易的劃分，就不再贅述了。

2.對數據相關市場的界定

界定數據相關市場之前需要對在線數據的劃分標準做更為細致的論證，在此基礎上，再提出界定數據相關市場的基本框架。

（1）界定的前期工作

細分數據相關市場需要進一步考量服務的對象、形式、內容、載體和平臺類型以及地域性等問題。首先，關于服務對象和服務形式。在Google和DoubleClick并購案中，歐盟委員會認為應當為搜索廣告和非搜索廣告定義不同的相關市場；[35]See Case No COMP/M.4731 – Google/ DoubleClick.在Facebook和WhatsApp兼并決定中，歐盟委員會提出為社交網站上的非搜索廣告定義一個單獨的相關市場。[36]See Case No COMP/M.7217 – Facebook/WhatsApp.其次，關于服務內容。用戶或者廣告商在接受服務時，內容并不是完全一樣的。比如電子商務平臺針對用戶，有不同的服務內容，有退貨服務也有換貨服務，因此其涵蓋的數據也是不一樣的。再次，關于服務載體。Telefónica，Vodafone和 Everything Everywhere三大英國移動運營商的兼并案中，市場調查結果——受訪者認為在線廣告的數據分析和對移動客戶端廣告的數據分析應單獨確立相關市場的觀點，是本文對根據服務載體等方面的不同細分在線數據市場有力的實證支撐。最后，關于網絡平臺類型需要多加考量。由于各類網絡平臺側重的數據并不一樣，所以彼此之間掌控的數據并不具有可替代性，因此需要細分。但同時需要注意的是，這并不是絕對的不可替代，某些平臺在某類數據之前是具有一定替代性的，必要時需要加以考慮，并且同一類型平臺之間的數據某些情況下可能也并不具有可替代性。

此外，需將地域性納入考量。我國現行《反壟斷法》規定了地域市場，[37]參見《中華人民共和國反壟斷法》第12條。反壟斷委員會在《關于相關市場界定的指南》里也提到了如何界定相關地域市場。[38]參見國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》第7條。但現有規定重視價格、運輸等因素，對新興的網絡經濟可能并不適用。比如針對奇虎與騰訊的地域市場之爭，法院認為即時通信服務并無運輸成本等障礙，判斷相關市場時更應考量消費者選擇的區域、法律法規門檻、區域外經營者進入和發展的困難程度等因素進行綜合評估——最后其認為，首先，大陸用戶多使用本地經營者提供的服務；其次，增值電信業務有特別的法律規定，即使我國經營者的服務出現小幅下降，也沒有多余的區域外經營者可供選擇；最后，區域外經營者很難及時進入并與現有經營者抗衡。因此，本案相關地域市場應為中國大陸地區市場。[39]參見奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案，中華人民共和國最高人民法院民事判決書，（2013）民三終字第4號。在歐盟，關于在線廣告的相關地域市場界定，委員會在若干并購案中得出結論，相關地域市場應被界定為國家范圍內或與歐洲經濟區內的語言邊界一致。[40]See Case No COMP/M.5727 – Microsoft/Yahoo! Search Business; Case No COMP/M.4731 – Google/ DoubleClick; Case No COMP/M.7217 – Facebook/WhatsApp.

不管是相對落后的相關法律規定還是實踐中新的案例、判例，其中都是存在真實的交易市場的。雖然我們要探究的數據不存在真實交易市場，但真實的交易市場背后全都是由大量的數據作為算法支撐。由此，數據也是具有地域性的，在界定相關市場時，需要將地域性納入考量范圍。本文認為，由于用戶對使用母語的依賴和相關法律法規限制，相關地域市場的界定總體上應當以大洲區域或國家、省份等行政區域或者民族語言為主要邊界。大洲區域或行政區域大到亞洲，小到東亞、中國、東三省、黑龍江等；民族語言大到中國普通話區，小到維語區等。當然，用于交易的數據，其初步的相關地域市場是跟未用于交易的數據的相關地域市場邊緣是重合的，最后進行進一步界定的時候，再主要考慮價格因素，但由于網絡經濟的特性，正如最高院所說的，運輸等傳統的因素已經不需要考慮在內。

（2）對數據相關市場的最終界定

界定數據相關市場時，應先根據平臺類型、服務對象和內容以及地域性做大類劃分，其次在服務形式、服務載體等方面再做詳細考量。

即首先根據不同的網絡平臺類型對在線數據進行劃分，比如電子商務平臺數據，社交網絡平臺數據等等；其次根據面向的不同群體進行進一步劃分，比如面向用戶的電子商務平臺數據，面向廣告商的電子商務平臺數據等等；再次，根據服務的內容進行劃分，比如面向用戶的退貨數據、面向用戶的換貨數據等等；另外，還需將地域性納入考量，根據不同案件，可以以不同大小的大洲區域或行政區域或語言區作為地域市場的分割界線。

然后在這個模型的基礎上，進行更為細致的考量。本文認為應有如下幾點，一是在服務形式比如廣告的投放形式方面，可能有些情形下需要考慮動態廣告和非動態廣告的區別，需要為其劃分單獨的數據相關市場；二是在服務載體比如設備的移動性方面，可能有些情形下需要考慮到從移動客戶端收集到的數據和從電腦上網瀏覽收集到的相對穩定的數據的不同，移動的客戶端可以收集到較多的地理位置數據等等，因此需要為移動客戶端數據和電腦端數據[41]這里的電腦端數據只是本文命名的代稱，科技發展日新月異，假設某筆記本電腦有定位功能，并且使用該筆記本電腦的人授權了某個應用可以收集其地理位置，則此數據可劃歸移動客戶端數據。分別定義相關市場；三是同在某個大類下面的數據可能仍需細分，比如同是社交網絡平臺針對用戶所收集分析的數據，其中由于某個社交網絡平臺能收集、分析到的數據是其他社交網絡平臺無法收集到的，所以二者并不具有完全替代性，若必要的話，應為其分別劃分相關市場；四是不同大類之間的數據可能仍具有替代性，比如社交網絡平臺和網約車平臺在投放廣告時所依賴的數據在一定程度上具有替代性，因此若有必要的話，兩類數據重合的情況需納入考慮。

對網絡平臺所掌控的數據的相關市場的認定非常復雜，本文在提出不可將在線數據一概而論的基礎上，提出細分在線數據的相關市場，并試圖建立初步模型，同時根據已有的實踐經驗提出如何進行更為細致的考量。這個模型下還需要極其細致的再分解，三點考量也遠遠不能涵蓋目前的在線數據相關市場，但網絡平臺所掌控的在線數據的相關市場何其龐大，且科技發展日新月異，時刻會有新情況出現，需要細分和考量的情形何其之多，因此本文并不求完全細致的劃分，而只是在建構模型，總結實踐經驗的基礎上提出簡單的劃分想法，至于各種紛繁復雜的具體情形到時還應具體問題具體分析。

我們也要注意，雖然需要細分在線數據市場，但也正如上文提到的，精確到每一個數據的細分對數據相關市場的界定也并無益處，需要把握一個度，這就需要到時在具體案件中具體分析把握了。

四、網絡平臺在數據相關市場中市場支配地位的認定

盡管基于自然發展（指非經營者集中等）而產生的市場支配地位本身不受反壟斷法的規制，但存在市場支配地位，就可能有濫用的風險；且在網絡平臺經營者集中的案件中，也有可能存在合并后運營者在數據相關市場中產生市場支配地位的情形。因此為規制其可能產生的濫用市場支配地位的行為，我們需要對如何衡量網絡平臺在數據市場中的支配地位做進一步探討，從而有效管制網絡平臺經營者在數據相關市場中濫用市場支配地位的行為，當然亦可為合理控制其集中行為做借鑒。

我國現行《反壟斷法》第17條規定了濫用市場支配地位的概念及其具體情形，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》（以下簡稱《暫行規定》）第5條至13條闡明了對市場支配地位的認定，《反壟斷法釋義》又對擁有市場支配地位的企業的能力做了進一步闡述。[42]參見全國人大常委會法制工作委員會：《中華人民共和國反壟斷法釋義》，法律出版社2007年版，第44頁。但這些傳統認定方法的基礎都是基于供求關系，即使2019年6月公布的《暫行規定》對互聯網行業市場支配地位的考量因素做出了新的補充規定，也沒有脫離供求關系的桎梏。

目前來看，由于絕大多數網絡平臺所收集、分析的數據僅僅用于后臺的算法運作，而不是實在的商品或者服務，沒有供求關系，所以很難通過現有法條來評估市場支配地位。并且，行業的急速動態性使得市場支配地位的衡量極為困難。盡管現有規定可能無法規制沒有供求關系的數據市場，但不管是歐盟規定還是我國規定，對于用于交易的數據部分仍有很強的借鑒意義；此外，對于不用于交易、僅僅用于后臺算法分析的數據，分析現有規定也可以給我們在確定數據的相關市場的支配地位時帶來一定的啟發。

（一）我國和歐盟對認定市場支配地位的現有規定

首先我們將依次介紹和分析來自我國法律和歐盟法律對認定市場支配地位的規定，其次將分析歐盟法帶給我國的啟示。

1.我國對認定市場支配地位的規定

在我國，現行《反壟斷法》第18條規定了認定經營者的市場支配地位時需要考慮的因素，第19條規定了根據市場份額推定和不推定經營者具有市場支配地位的情形。關于《反壟斷法》第18條，其規定了認定市場支配地位需要考慮的傳統因素：“市場份額[43]“市場份額”是指一定時期內特定企業的總產量、銷售量或者生產能力在相關市場中所占的比例。全國人大常委會法制工作委員會：《中華人民共和國反壟斷法釋義》，法律出版社2007年版，第48頁。 確定經營者在相關市場的市場份額，可以考慮一定時期內經營者的特定商品銷售金額、銷售數量或者其他指標在相關市場所占的比重。《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第6條。、相關市場的競爭狀況[44]分析相關市場競爭狀況，可以考慮相關市場的發展狀況、現有競爭者的數量和市場份額、商品差異程度、創新和技術變化、銷售和采購模式、潛在競爭者情況等因素。《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第6條。”；“控制銷售市場、原材料采購市場的能力[45]這是指該經營者控制銷售市場和原材料采購市場的價格、數量或者其他交易條件的能力。全國人大常委會法制工作委員會：《中華人民共和國反壟斷法釋義》，法律出版社2007年版，第48頁。 確定經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力，可以考慮該經營者控制產業鏈上下游市場的能力，控制銷售渠道或者采購渠道的能力，影響或者決定價格、數量、合同期限或者其他交易條件的能力，以及優先獲得企業生產經營所必需的原料、半成品、零部件、相關設備以及需要投入的其他資源的能力等因素。《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第7條。”；“財力、技術條件[46]這里是指該經營者在資金規模和技術等方面與其他經營者相比的情況。全國人大常委會法制工作委員會：《中華人民共和國反壟斷法釋義》，法律出版社2007年版，第48頁。 確定經營者的財力和技術條件，可以考慮該經營者的資產規模、盈利能力、融資能力、研發能力、技術裝備、技術創新和應用能力、擁有的知識產權等，以及該財力和技術條件能夠以何種方式和程度促進該經營者業務擴張或者鞏固、維持市場地位等因素。《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第8條。”；“其他經營者對其的交易依賴程度[47]確定其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度，可以考慮其他經營者與該經營者之間的交易關系、交易量、交易持續時間、在合理時間內轉向其他交易相對人的難易程度等因素。《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第9條。”；“其他經營者進入相關市場的難易[48]這里是指相關市場的潛在競爭狀況，是指該經營者對相關市場的控制狀況，比如其他經營者是否難以進入相關市場從事經營活動。全國人大常委會法制工作委員會：《中華人民共和國反壟斷法釋義》，法律出版社2007年版，第48頁。 確定其他經營者進入相關市場的難易程度，可以考慮市場準入、獲取必要資源的難度、采購和銷售渠道的控制情況、資金投入規模、技術壁壘、品牌依賴、用戶轉換成本、消費習慣等因素。《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第10條。”。最后一項則是兜底條款。

值得注意的是，在《暫行規定》中，其提到在認定互聯網等新經濟業態經營者具有市場支配地位時，除上述因素外，還需將網絡效應、市場創新、掌握和處理相關數據的能力等因素納入考量。[49]認定互聯網等新經濟業態經營者具有市場支配地位，可以考慮相關行業競爭特點、經營模式、用戶數量、網絡效應、鎖定效應、技術特性、市場創新、掌握和處理相關數據的能力及經營者在關聯市場的市場力量等因素。《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第11條。這不僅在一方面肯定了數據對于互聯網企業的重要作用，在另一方面也體現出對互聯網行業市場中競爭狀況高速動態性的考量。

2.歐盟對認定市場支配地位的規定

歐盟在TFEU102條中提到了濫用市場支配地位的壟斷行為，[50]一個或多個具有市場支配地位的企業，如果濫用其市場支配地位將被禁止，這種濫用可特別包括以直接或者間接的方式為他人設定不公平的買賣價格或其他交易條件；限制他人在生產和市場等方面的擴大或有利于消費者的技術發展等等。Article 102 of TFEU.但只是涉及到了濫用市場支配地位的表現形式，而沒有詳細分析怎樣認定市場支配地位。2009年，歐盟委員會對適用歐共體條約第82條（即TFEU102條）發布了指導適用文件[51]Information from European union institutions and bodies Commission. Communication from the Commission — Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings（以下簡稱Guidance on Article 82）.，對市場支配地位的認定做出了具體說明。文件第12條規定，判斷市場支配地位時所考慮的因素主要包括三個：現有競爭對手的抗衡力量；現有勢力擴張與新進入；交易對方的能力。[52]對市場支配地位的評估需要考慮到市場的競爭結構，特別是下列因素：由現有競爭對手的供應和市場地位所施加的限制，由現有競爭對手帶來的未來擴張的可信威脅限制或潛在競爭對手進入市場帶來的限制，該企業的客戶議價能力所帶來的限制。Article 12 of Guidance on Article 82.

在現有競爭對手的抗衡力量方面，其指出市場份額為評估市場支配地位提供了有用的初步指示，[53]See Article 13 of Guidance on Article 82.低市場份額一般不會產生市場支配地位。以往經驗表明，一般在某個相關市場中占據份額不足40%的經營者，不太可能具有市場支配地位。[54]See Article 14 of Guidance on Article 82.同時，評估市場份額時，需要注意到市場的動態情況。[55]See Article 13 of Guidance on Article 82.在現有勢力擴張與新進入方面，其指出競爭是一個動態的過程，評估不能僅僅基于現有的市場狀況，現有競爭對手的擴張或潛在競爭對手的進入，甚至這種擴張或進入的威脅，也是相關的。如果有“及時充分”的擴張或進入，企業就可能不會產生市場支配地位[56]為了使擴大或進入被認為是“及時充分”的，它不能僅僅是小規模進入，必須大規模的能夠阻止其產生市場支配地位的擴張或進入。；同時，要考慮擴張或進入的可能性，就必須考慮到擴張或進入的障礙。[57]See Article 16 of Guidance on Article 82.這些障礙可能是法律障礙如關稅，或者具有支配地位的企業所享有的規模經濟和網絡效應，特有的重要輸入資源（比如本文所說的數據）。并且，長時間占據高市場份額的企業可以推測為存在進入和擴張的壁壘和障礙。[58]See Article 17 of Guidance on Article 82.在交易對方的能力方面，其指出對經營者競爭的限制也可能由客戶施加。如果客戶的力量足夠大，它可能會阻止其濫用市場支配地位的行為。[59]See Article 18 of Guidance on Article 82.

3.歐盟帶來的啟示

盡管我國法律規定了分析互聯網市場中的市場支配地位時，應當考慮相關行業競爭特點、市場創新等，[60]參見《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第11條。但對市場動態性考量的規定不夠明確；歐盟明確指出評估市場份額時，需要注意到市場的動態情況，尤其是在急速動態的行業，高市場份額并不一定指向穩妥的市場支配地位。同時，盡管我國在規定中將潛在競爭者納入考量，[61]參見《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第6條。但就具體展開而言不如歐盟法律細致；關于潛在競爭者“及時充分”的“擴張和進入”，歐盟明確指出“及時充分”的含義，并對“擴張和進入”的障礙做了明確分析。這對我國在規制急速發展的網絡平臺經濟行業中數據相關市場的支配地位具有重要借鑒作用。

歐盟在立法中對“現有競爭對手的抗衡力量和現有勢力擴張與新進入”兩個要素的更為詳細的規定，以及其明確體現出來的“動態性考量”要求，對我國在完善新規制方面有一定啟示。當然，由于歐盟亦并未針對數據相關市場中的市場支配地位有專門立法，相關判例也并不是很多，所以相對而言，歐盟提供的借鑒亦較為有限，多數是以補充詳細的情形給予啟示。

因此，雖為“啟示”，也僅是有限的啟示，在數據相關市場方面，可以說各國都是空白的，只不過相比較而言，可能歐盟的某些規定更為詳盡。而且我國在19年6月的《暫行規定》中，已經將開始將專門的互聯網市場納入考量，可以說已經走在了世界立法的前沿。

（二）對認定數據相關市場中市場支配地位思路的啟發

由于數據運用目的的不同，有些數據被網絡平臺運營者用于出售或其他交易，而有些數據則僅僅用于后臺的算法分析。由此，我們將數據分為用于交易和未用于交易的情形來分別分析。

1.數據用于交易的情形

在數據用于出售或其他交易的情形下，我們可以主要依靠“市場份額”來確定市場支配地位。因為在此情形下，數據是被作為商品的，是存在供求關系和相關市場的，所以可以依靠“市場份額”來評估市場支配地位。在這里，歐盟法里所提到的三點——現有競爭對手的抗衡力量，現有勢力擴張與新進入和交易對方的能力，連同我國現有規制一起，對用于交易的數據規制部分，有著重要借鑒意義。

在現有競爭對手的抗衡力量方面，盡管我們借助“市場份額”來確定市場支配地位，但《暫行規定》和歐盟法都表明，在急速動態發展的網絡經濟行業，我們需要考慮到其發展的迅速性，不能僅僅因為一時的支配地位而認定其占據市場地位。

在現有勢力擴張與新進入方面，我國規定中亦提到，分析相關市場競爭狀況應當考慮潛在競爭者的情況。[62]參見《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第6條。正如歐盟委員會詳細指出的，評估不能僅僅基于現有的市場狀況，也應當將現有競爭者的擴張或擴張威脅、以及潛在競爭者的進入或進入威脅考量在內，如果有“及時充分”的擴張或進入，企業就可能不會產生市場支配地位。[63]See Article 17 of Guidance on Article 82.由于在數據市場中，隨時可能有手持大量數據的網絡平臺運營商加入數據交易的行列，因此要特別注意這種潛在的大規模進入威脅。在歐盟委員會提到的擴張或進入的障礙方面，比如有支配地位的企業所享有的規模經濟以及我國也提到的市場準入制度。如果具有潛在大規模擴張或進入威脅的網絡平臺經營者所掌控或即將掌控的數據可以對被評估的經營者所掌控、交易的數據起到替代作用，本文認為，則幾乎可以斷定被評估的網絡平臺在數據的相關市場中不具有市場支配地位。因為當下網絡經濟中，只要資金和技術到位，所提到的其他擴張和進入的障礙比如市場準入、銷售網絡比普通的實體經濟行業小太多，擴張和進入以及其后的發展速度是非常迅速的。

在交易對方的能力方面，的確，我們應考慮到交易對手的力量，我國法律也規定了應當考慮交易上的依賴程度。[64]參見《中華人民共和國反壟斷法》第18條。如果交易對手的市場力量足夠強大，使被評估的網絡平臺并不能自由定價或者自由地做出其他經營決策，仍需要考慮競爭者或交易對手的反應，則不應被評估為具有市場支配地位。

2.數據未用于交易的情形

由于很多網絡平臺所掌控的數據并不用于出售或其他交易，因此不存在供求關系，很難套用現有法條解決可能出現的競爭問題。在此情形下，上文所提到的現有規定對我們的借鑒有限。不過，我國現行《反壟斷法》中的第18條仍可給我們啟示，“市場份額”可以“原材料采購市場的能力”一起對我們認定市場支配地位起到幫助——根據全國人大法工委的法律釋義，“原材料采購市場的能力”包含“采購數量的能力”；以及“財力、技術”和“其他人進入相關市場的困難程度”也可給我們帶來啟發。[65]參見全國人大常委會法制工作委員會：《中華人民共和國反壟斷法釋義》，法律出版社2007年版，第48頁。

跟傳統考量順序一樣，最主要的也是首先要考慮的，是結合“市場份額”和“原材料采購市場的數量的能力”一起聯想到的網絡平臺收集數據的能力，比如在Facebook和Whatsapp合并案中歐盟委員會所調查的網絡數據收集份額。這里雖然也叫份額，但跟現有法條中規定的“市場份額”并不同，現有法條中的“市場份額”是在真實的市場中存在的，由供求關系支撐的生產量份額、銷售量份額等等，而此處的網絡平臺收集數據能力的份額，則只是對數據的收集能力的衡量，是在本文所說的潛在的數據市場中進行的。

其外，“財力和技術條件”連同上文中提到的 “TFEU第101條指南”中第119和第120條規定的“合作研發中的競爭”一起，可以對我們在評估市場支配地位時產生幫助。在指南中，由于是研發合作階段，所以產品尚不存在，不可評價其相關市場中的競爭情況，但歐盟委員會認為，可以對研發投資來進行評估從而判斷其橫向合作研發協議將來是否會引起壟斷問題。由此，我們可以得出，如果收集到的數據數量或質量本身無法評價，因此無法確定該網絡平臺收集數據能力的份額時，我們可以通過評估其“在資金規模和技術等方面與其他經營者相比的情況”[66]參見全國人大常委會法制工作委員會：《中華人民共和國反壟斷法釋義》，法律出版社2007年版，第48頁。，來認定其市場支配地位。

最后，“其他經營者進入相關市場的難易程度”，也可以說該經營者對相關市場的控制狀況[67]參見全國人大常委會法制工作委員會：《中華人民共和國反壟斷法釋義》，法律出版社2007年版，第48頁。，同樣也是要考慮該網絡平臺經營者的數據收集能力，資金和技術規模等等，若是其他網絡平臺經營者想要進入市場收集數據極為困難甚至說根本難以進入，則可以作為認定其市場支配地位的理由之一。也就是說，以上因素是綜合在一起考慮的，不能僅僅根據一項就認定其市場支配地位，多方因素綜合之下，才可以認定其市場支配地位。

（三）衡量數據相關市場中市場支配地位的方法

在用于交易的情形下，我們可以直接根據其交易額所占的市場份額來衡量；而在數據未進行交易的情形下，上文中，由于我們已經對在線數據相關市場做了詳細的劃分，由此位于同一數據相關市場下的經營者，其所收集、分析數據的目的和形式應當較為一致，可以嘗試僅考慮數據收集數量的多少。同時，由于不管是用于交易的數據還是未用于交易的數據，其都存在于網絡平臺經濟中，由此均需考慮到該行業經濟發展急速動態的特征。

1.市場動態性的考量

許多曾經在市場上擁有支配地位的網絡平臺如 MySpace和Windows都被競爭者取代，現今市場中的一些主流企業比如Google和 Facebook在2010年以前都是小角色，在技術快速變化的環境中，市場支配地位的維系的確無法保證。[68]參見韓偉，馬悅：“歐委會聯合研究中心〈在線平臺的經濟政策〉-報告摘要”，載微信公眾號“數字市場競爭政策研究”，2017年7月3日發布，https://mp.weixin.qq.com/s/y-GjqhjTMc4gq3-_uQE0qA，最后訪問時間：2019年11月3日。因此，鑒于網絡平臺經濟行業是一個急速動態發展著的行業，其變化是非常迅速的，衡量市場支配地位時一定要將市場的動態性納入考慮。

歐盟委員會在Microsoft和Skype的合并決定提到，盡管合并后微軟的市場份額為80%到90%，但在視頻通話市場上合并不會引起競爭問題，因為該行業的動態特征使得消費者能夠輕易轉換到充足替代的供應商。[69]See Case No COMP/M.6281 – Microsoft/Skype.并且，在Facebook和WhatsApp的兼并決定中，也肯定了“在消費者通信服務市場中，高市場份額不一定指向市場支配力量”的說法。[70]See Case No COMP/M.7217 – Facebook/WhatsApp.另外，在奇虎與騰訊糾紛案中，最高院在界定相關市場時認為，界定市場是為了訴爭行為發生之時的市場競爭狀態和市場力量，但由于互聯網領域急速動態發展的競爭狀況，所以應當將可預見的、具有現實發生可能性的市場變動納入考量，如果經營者只是短暫的擁有市場支配地位，而缺乏相對穩定的支配力，則不應被認定為擁有市場支配地位，因此，界定相關市場時，如果僅在某個時間點上而不是一段相對合理的長期時間段內對市場的競爭狀態進行考量，會造成相關市場界定范圍的過窄，并高估經營者的市場支配地位。[71]參見奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案，中華人民共和國最高人民法院民事判決書，（2013）民三終字第4號。

歐盟判例告訴我們，數據相關市場的急速動態性需要我們在衡量市場支配地位時，考慮其消費者是否能夠輕易轉換到充足替代的供應商；而我國最高法院判決的奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案則給我們提出了問題，多久是“相對長的時間”，即應當怎樣在時間跨度上衡量數據相關市場的市場支配地位。

對此，有學者提出，鑒于在經合組織舉辦的數字聽證會上，將實現范式轉化的最高時限認定為五年——因此，如果某個經營者在五年之后仍然沒有其他經營者與其抗衡，則可以認定其擁有市場支配地位；而如果在急速動態的數據相關市場中，如果某個經營者的市場支配力少于三年，那么則一般不足以成為其擁有市場支配地位的證據。[72]參見Hedvig K.Schmidt，詹馥靜：“馴悍記：數字經濟下的市場力量需要一個全新定義嗎？”，載《競爭法律與政策評論》2018年第4卷，第162頁。因此，判斷在數據相關市場的市場支配地位時，需要將網絡平臺經營者置入動態的市場中考慮，在其消費者不能夠輕易轉換到充足替代的供應商，且該優勢地位的存續時間應至少大于三年的情況下，一般才會被認定為具有市場支配地位。

2.數據運用目的的考量

根據數據運用目的的不同，我們將其分為數據用于交易的情形和數據未用于交易的情形，并分別設置不同的認定方式。

（1）數據用于交易的情形

在數據用于交易的情形下，我們可以通過計算網絡平臺經營者通過數據進行交易活動所獲得營業額，來衡量市場力量，評估其市場支配地位。在推定市場支配地位時，可以綜合參照《反壟斷法》第19條規定的推定為市場支配地位的情形——“經營者達到二分之一的，兩個經營者達到三分之二的，三個經營者達到四分之三”[73]參見《中華人民共和國反壟斷法》第19條。和歐盟委員會認為的“單一經營者40%的市場份額”。[74]See Article 14 of Guidance on Article 82.在此，本文認為，在推定單一經營者的市場支配地位時，仍應采用我國的單一經營者達到二分之一的標準，一是因為這里是“推定”市場支配地位，二是因為歐盟委員會只是認為低于40%的一般不會形成市場支配地位，并不是認為高于40%的應當推定成為市場支配地位。

此外，由于行業的特殊性，需在衡量時注意是否有潛在的足以抗衡其市場支配地位的企業及時進入的可能，因為急速動態的市場中隨時可能有手持大量數據的網絡平臺運營商加入數據交易的行列。當然，跟傳統企業一樣的，像交易對手的力量等其他因素在此也應納入考慮。

（2）數據未用于交易的情形

如果經營者沒有將數據用于交易，沒有營業額呈現，則只能通過推定的方式來衡量其市場支配地位。歐盟委員會在Google和DoubleClick的合并案中指出，有很多互聯網服務運營商也提供數據，可以收集、使用用戶的瀏覽行為，其收集數據的能力并不比Google合并后弱，由此合并不會造成排擠競爭對手的效果。[75]See Case No COMP/M.4731 – Google/ DoubleClick.盡管這是對并購案件的考量觀點，但其考量因素仍可為本文的市場支配地位認定起到幫助作用。

因此，當某個或某些個網絡平臺掌控的數據可能是提供某項產品或服務的唯一重要來源，其他網絡平臺經營者并不掌控；且其依靠知識產權法或反不正當競爭法保護其數據或者采取了其他措施，從而導致其他網絡平臺經營者無法接觸到；且當下市場上很少或沒有實際的替代可用于與其平等競爭所需的數據，即當下該數據具有不可替代性；且一段時間內，其現有競爭者或新進入者無法或者很難自行開發出可替代其數據的新數據，即亦無法開源具有替代性的新數據。[76]參見賈曉燕，封延會：“網絡平臺行為的壟斷性研究——基于大數據的使用展開”，載《科技與法律》2018年第4期，第27頁。在這種情況下，可直接認定該網絡平臺在此類數據市場上占有支配地位。

除此之外，亦可根據定量的方式來定性其在數據相關市場的市場支配地位。上文中我們說到現有的歐盟法和我國法律的規定給我們的啟示時，提到在數據未用于交易的情形下，可以以網絡平臺的數據收集能力為主、輔之以其在資金規模和技術等方面與其他經營者相比的情況以及其他經營者進入相關市場的難易程度等情形來考量其市場支配地位。而在考量網絡平臺的數據收集能力時，歐盟委員會在Facebook和WhatsApp合并案中調查了各個網絡平臺的收集份額，盡管其沒有對數據相關市場進行進一步細分，沒有縮小到社交網絡和實時通訊軟件市場，但其調查數據收集份額的辦法值得借鑒。

由于我們已經對數據相關市場進行了劃分，且實踐中亦可根據具體案件的具體情形進行更進一步的細致劃分，由此在同一數據相關市場，網絡平臺經營者收集數據的形式和目的應當差異不是太大。而此時，我們可以忽略位于同一數據相關市場的不同的數據信息的個體差異性，嘗試僅考慮數據收集數量的多少，據此來衡量其在數據相關市場的市場支配地位。目前，網絡平臺收集數據的數量已經可以被統計，歐盟在Facebook和WhatsApp并購案中對收集數據份額的餅狀圖展示就說明了這一點。在此，本文認為，仍根據傳統的二分之一比例的推定模式，即倘若某個網絡平臺在其數據相關市場的數據收集量達到了二分之一及以上，則可推定其在數據相關市場中具有市場支配地位。當然，我們還要考慮到網絡平臺經濟的急速動態性。

結 論

數據是網絡平臺運營過程中的重要資產。雖然數據本身通常被認為是非競爭性的，但網絡平臺對數據的收集、分析和使用會產生競爭優勢，因此可能在數據相關市場形成市場支配地位。網絡平臺對數據的運作模式無可置疑，由此形成的市場支配地位卻極易引發競爭問題。

規制濫用行為就需要界定數據相關市場和認定市場支配地位。網絡平臺所掌控的數據往往沒有被用于交易，不是以商品和服務的形式呈現，不存在供求關系，因此根據現有法律法規很難定義數據相關市場。但濫用數據相關市場中市場支配地位的行為已經出現，界定數據相關市場勢在必行。應當在替代性分析的指引下，根據網絡平臺服務的對象、形式、內容、載體和平臺類型以及地域性等因素對數據相關市場進行劃分，最后可能需要再根據其他特殊情形做更為細致的探討。

認定網絡平臺在數據相關市場中的市場支配地位時，有兩點考量。一是需要考慮到網絡平臺經濟行業急速發展的動態性特征，即使某個時間點其對數據的掌控達到了認定或者推定的標準，也不一定會被認定為擁有市場支配地位，時間跨度在認定數據相關市場的市場支配地位時是極其重要的因素，一般來說應當大于三年。二是應當根據數據運用目的的不同做分類討論，在數據用于交易的情形下，可以通過計算其數據交易帶來的營業額在數據相關市場中所占的份額來認定其市場支配地位；在數據沒有用于交易的情形下，則可以通過兩種方法來衡量，一種是不涉及具體定量的情景設置方法——當某個網絡平臺獨占某類數據且他人無法開發或獲得時可以推定其具有市場支配地位，一種則是通過定量來定性的方法——通過查看其在特定數據相關市場內數據收集總量所占的份額來認定其市場支配地位。