水生態環境損害賠償磋商制度:功能、困境及完善

邢鴻飛，尚世源

(1.河海大學法學院，江蘇 南京 210098; 2.江蘇省“世界水谷”與水生態文明協同創新中心，江蘇 南京 210098)

當前，水環境污染與生態破壞事件頻發，人們對水環境與生態損害以及損害后的賠償問題越來越重視。黨的十八屆三中全會明確提出對造成生態損害的責任者嚴格實行賠償制度[1]。中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2015年12月3日印發《生態環境損害賠償制度改革試點方案》(以下簡稱《試點方案》)，首次提出了生態環境損害賠償磋商制度，要求磋商制度應從試點工作展開，并逐步推向全國，這一方案為生態環境損害賠償案件提供了新的解決思路。2017年12月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《生態環境損害賠償制度改革方案》(以下簡稱《改革方案》)，要求從2018年1月1日起在全國各省市試行生態損害賠償磋商制度，這一方案標志著我國生態環境損害賠償改革從試點階段正式走向全面改革階段[2]。在此背景下，更為具體的《生態損害賠償磋商辦法》在各省相繼出臺。

貴州省政府辦理的全國首例生態環境損害賠償磋商案件——“息烽縣小寨壩大鷹田非法傾倒廢渣案”，就是在《改革方案》以及《貴州省生態環境損害賠償制度改革試點工作實施方案》等文件所確定的原則指導下進行的[3]。貴州省人民政府作為生態環境損害賠償權利人，指定貴州省環境保護廳負責具體賠償工作。磋商過程中，雙方共同委托貴州省律師協會作為中立第三方主持磋商，最終達成賠償協議并向法院申請司法確認。該案件采取的磋商救濟方式主要有以3個亮點：①在磋商啟動前期就已經完成了對生態環境損害事實、給付賠償數額以及生態環境修復方案等的調查，保障磋商順利進行；②第三方組織磋商，發揮律師專業優勢，促進磋商協議的達成；③賠償協議達成后申請司法確認，保障其強制執行力。

雖然上述文件提出了解決生態損害賠償救濟難的新途徑，全國首例生態損害賠償磋商案件對生態損害賠償磋商制度的全面推行具有導向作用，但是并未明確磋商這一救濟方式推廣的必要性及其在不同生態環境中的不同功能導向，也未對生態損害賠償磋商制度的實體與程序法律問題作出規定。因此，生態環境損害賠償磋商制度的設置不夠完善，使得磋商制度在全國范圍內的推廣與適用存在不確定性與模糊性。為了讓磋商制度對水生態環境損害賠償案件提供更有針對性的幫助，需要進一步明確水生態環境損害賠償磋商的法律性質與基本功能，深入探討磋商過程中可能面臨的實體與程序法律問題。

1 水生態環境損害賠償磋商制度的功能

水生態環境損害與傳統環境侵權法上以環境為媒介對公民人身或財產所造成的損害有所不同，水生態環境損害更強調的是對于生態環境的破壞和對生態利益的損害[4]。環境侵權的救濟可通過適用傳統民法中侵權行為的有關規定予以實現，但水生態環境損害是針對水生態環境本身的損害，并不必然直接損害個體人身與財產。隨著經濟不斷發展，工業化和城鎮化程度提高，對于水生態環境的破壞越來越嚴重，水生態環境訴訟案件日益增多。但環境訴訟舉證難、責任主體認定難、訴訟程序復雜、賠償數額高等問題制約了通過訴訟方式救濟水生態環境損害的實際效果，必然導致大量水生態損害問題得不到及時解決[5]。通過磋商機制解決水生態環境損害賠償問題是一項制度創新，省級人民政府經國務院授權作為生態環境損害賠償的權利人與生態環境損害的賠償義務人進行磋商，賠償權利人與賠償義務人之間建立起了協商與談判的平等對話關系，而不再是直接對立關系。更有意義的是，這一制度有利于水生態環境的損害者調整好心態，更加積極地投身于水環境治理與修復事業[6]。

對比《改革方案》與2015年的《試點方案》，不難發現，《改革方案》與《試點方案》在磋商是否作為訴訟的前置條件的要求上，態度是不一樣的[7]。《改革方案》限制了賠償權利人直接提起訴訟的權利，明確了生態環境損害賠償的磋商“前置”程序。《改革方案》的用意很明確，就是要充分發揮磋商制度的優勢，通過以消除生態環境損害影響為目的的賠償磋商前置來盡快督促賠償義務人履行義務，及時修復受損的生態環境，彌補生態環境損害對生態利益的不利影響。即使雙方未能在磋商階段就賠償協議達成一致，賠償權利人也可以利用在磋商過程中收集的損害事實、因果關系、磋商的賠償數額以及生態環境修復方案等為后續的訴訟解決提供便利[8]。

任何制度的功能發揮與社會需求密不可分，水生態環境損害賠償磋商制度是為了滿足當代越來越多的水生態環境保護需求而建立的。救濟效率、利益平衡與生態秩序都是生態保護的需求。磋商賠償作為水生態損害賠償制度的創新之舉，理應具備以下3項功能。

1.1 平衡各方利益

水生態環境損害賠償制度中引入磋商程序，為賠償權利人與賠償義務人以及其他利益相關者提供一個公平協商的平臺，通過他們之間的平等對話得出一個各方都相對滿意的方案，平衡各方利益。訴訟手段也可以達到實現利益平衡的目的，但訴訟程序本身的法定性以及判決執行的強制性又導致平衡利益空間有限[9]。與之相比較，水生態環境損害賠償磋商制度可以更全面有效地解決水生態環境損害問題。一方面，政府在磋商中扮演賠償權利人的角色，可以權衡生態環境公益與公民個人的生態環境私益，既保護了個人的環境私益不受侵害，又使受損的環境公益得以全面救濟。另一方面，政府作為賠償權利人，綜合考慮磋商前對損害事實的調查、賠償義務人的實際賠償能力、生態修復方案的可行性等因素，確定合理的賠償數額，使得賠償義務人在其可接受的范圍內負擔賠償額度，最大化實現救濟的現實可能性。在平衡各方利益的前提下，充分救濟水生態環境損害，建立與完善科學合理的生態環境利益平衡機制[10]。

1.2 提高救濟效率

在水生態環境損害發生后，最關鍵的問題不是責任分配的問題，而是如何盡快恢復遭到破壞的水生態環境。對于大多數水生態環境損害事件而言，生態修復活動進行的越迅速，就越能有效防止水污染擴散和控制污染范圍，減少生態損害帶來的不良影響。磋商制度實質上是各方主體在修復生態利益為最終目的的基礎上達成的相對有利于自己的解決方案。生態損害發生地的政府部門是直接利益部門，他們處理此類問題的積極性也最高[11]。《改革方案》將賠償權利范圍從省級政府擴大到市地級政府及其指定的部門和機構，擴大了賠償權利人主體范圍，提高了救濟效率。而在《改革方案》發布前，按照《試點方案》的要求，政府若選擇直接提起生態環境損害賠償訴訟，則存在舉證難、鑒定難、執行難、訴訟成本高、耗時長等問題，難以在水生態環境損害發生后的第一時間立即實施環境修復工作，工作效率不高。如今，磋商制度作為訴訟制度的前置條件,可以防止大量糾紛進入冗長訴訟程序，避免程序束縛，節約司法成本，實現良好社會效果[12]。同時，磋商過程中能夠得到損害者的配合，提高判斷因果關系與損害情況的準確度，降低生態損害評估鑒定難度，從而盡快確定生態環境修復方案，提升后期生態救濟的效率。因此，通過磋商制度，雙方能盡快達成一致意見，盡早確定賠償數額、及時有效地開展修復工作，極大提高了生態損害救濟效率[13]。

1.3 維護生態秩序

賠償磋商制度作為水生態環境損害賠償的制度創新，最關鍵的功能在于有效修復受損害的水生態秩序。首先，磋商與訴訟相比較，屬于柔和的非強制的救濟手段。雙方可以就損害的實際情況與因果關系充分發表意見，樹立維護生態秩序的共同目標，在協商合作中化解矛盾，全面修復受損的水生態環境。其次，磋商結果能夠得到順利執行。水生態損害賠償糾紛的解決最終依賴于執行程序的落實，只有全面落實磋商中所討論出的解決方案，水生態秩序才能真正得到恢復。而磋商結果正是在雙方平等協商的前提下達成的，損害者接受磋商結果，意味著其自愿在約定期限內按照磋商約定的特定方式承擔損害賠償責任并按照磋商方案進行修復彌補，可以避免生態修復中出現重復的利益沖突，防止生態秩序在恢復期間出現不可預料的變動，進而實現生態秩序的持續穩定[14]。

應加快推廣水生態損害賠償磋商制度的實施進程，發揮該制度所具備的功能。磋商制度使污染水環境、破壞水生態的責任人承擔應有的賠償責任，使受損的水生態環境得到及時的修復，破解“企業污染、群眾受害、政府買單”的不合理局面，形成源頭預防、過程控制、損害賠償、責任追究的制度體系。

2 水生態環境損害賠償磋商制度的困境

良好制度的實施難免遇到這樣那樣的問題，從而影響制度功能的正常實現，必須在總結磋商功能的基礎上，發現水生態環境損害賠償磋商制度實施中可能存在的問題，并為問題的有效解決提供相應的對策。

2.1 磋商權利主體地位混淆

全國首起生態環境損害賠償磋商案件“息烽縣小寨壩大鷹田非法傾倒廢渣案”，雖有諸多亮點，但也暴露了一些問題，其中最為突出的問題是政府既是管理者又是賠償權利人，權利主體地位混淆。這起案件雖然不是本文所講意義上的水生態環境損害案件，但類比來看，仍有許多可借鑒之處。

私法層面，水生態環境資源的國家所有與物權法上的所有權相同，根據《改革方案》規定，政府以生態環境資源所有者的代理人身份與賠償義務人展開磋商；公法層面，國家被賦予管理、保護自然資源的權力，根據《環境保護法》第6條第二款規定，地方各級人民政府應當對其行政區域內的環境質量負責。政府既是水生態環境損害賠償的權利人，又是行政管理主體，在磋商中難免會出現兩種角色沖突的局面，致使政府在行使行政監管職權的慣性驅使下，與賠償義務人強制磋商，“強迫”對方接受相關賠償義務，完成自身行政任務[15]。

在政府行政管理權力的強壓下雖然能夠達成協商結果，修復受損的生態環境，但政府與損害者之間的平衡已被打破，既不能保證生態損害賠償義務人不向人民法院提起訴訟，又難以保證生態秩序持續穩定。此外，政府實施強制磋商，必然壓縮賠償義務人的抗辯時間，剝奪其舉證能力并干預其他相關民事權利的行使，引發賠償義務人執行磋商協議內容時的負面情緒，甚至直接拒絕執行，從而降低磋商方案全面實施的可能性[16]。

賠償磋商制度的重要功能是通過平等協商的方式使得賠償義務人自覺履行賠償義務，維護生態秩序。政府在磋商中雖然處于主導地位，但雙方依然是以平等對話為前提的，若政府混淆其同時作為賠償權利人和行政管理者的角色，肆意破壞以平等對話為前提的磋商，就會打擊賠償義務人配合生態環境修復的積極性，降低生態修復效率[17]。

2.2 磋商與訴訟銜接機制不暢

《改革方案》雖然在制度層面明確了磋商制度是生態損害賠償訴訟的前置程序，并指出磋商未能達成一致的，賠償權利人應當及時提起生態環境損害賠償民事訴訟，但是《改革方案》并沒有解決磋商與環境民事公益訴訟的銜接問題，這會影響水生態環境損害賠償磋商制度發揮其應有的功能。

根據《環境保護法》第58條和《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》的明確規定，社會組織可以提起環境民事公益訴訟。2017年6月，十二屆全國人大常委會第二十八次會議通過關于修改民事訴訟法和行政訴訟法的決定，正式確立檢察機關提起公益訴訟制度。據此，當前我國的生態損害賠償可以經過磋商賠償與訴訟賠償兩種程序。而訴訟賠償又分為3種情形，一是磋商賠償未果，由政府作為賠償權利人提起生態損害賠償訴訟；二是由社會組織提起環境民事公益訴訟；三是由檢察機關提起環境民事公益訴訟。對于同一生態環境損害事件，可能出現多種賠償途徑，即社會組織、檢察機關、政府三方或者其中的兩方可能不約而同提起訴訟或賠償磋商[18]。

這樣一來，可能出現以下問題：若在社會組織提起環境公益訴訟之前，政府機關與賠償義務人正在進行磋商，法院是否應當立案？如果法院予以立案，是直接終止磋商程序，還是經法院審查發現磋商程序的確存在后再告知社會組織撤訴？若社會組織撤訴后，政府與賠償義務人之間磋商未能達成一致，社會組織能否再次以同一訴訟理由提起訴訟？磋商過程中政府履職不到位，檢察機關是否可以直接提起環境行政公益訴訟？上述問題不解決，水生態環境損害賠償磋商制度便很難落實。

2.3 環境生態利益與其他社會公共利益難以通過磋商機制予以衡平

《改革方案》明確了磋商制度的條件與內容，但未明確磋商應遵循的程序要求，而程序是確保磋商制度實現其利益衡平功能的基礎。《改革方案》將政府規定為賠償權利人，讓其代表公共利益與賠償義務人進行生態環境損害賠償磋商，但在缺乏必要的磋商程序規制下，難以實現公共利益與環境利益的統一。

環境公共信托理論強調公眾對生態環境資源享有自由利用的權利，政府是被公眾委托管理生態環境資源的主體，它并不是生態環境資源的直接主體。在我國行政系統上下級垂直管理體制下，政府在磋商過程中受行政模式和其所追求利益的片面性所限，其代表公共利益時，可能出現片面保護公共利益而侵害社會公眾環境利益的情形。政府既要保護公共利益不受侵犯，又要保證在和生態環境損害義務人充分磋商后盡可能地修復生態環境、保護生態環境利益，其角色錯位使得政府與生態環境損害人無法在實際磋商中實現平等對話，從而使公共利益與生態環境利益都無法最大化。

3 水生態環境損害賠償磋商制度的完善

3.1 建立水生態環境損害賠償磋商的政府責任制

政府在水生態環境損害賠償磋商中處于主導地位。雖然政府是公民意志的代行者，但有權力就應有約束，無約束的權力不可避免地會膨脹，進而可能出現強制磋商、消極磋商、惡意磋商等問題，因此，應建立水生態環境損害賠償磋商的政府責任制，對政府自由裁量權作出必要限束[19]。

3.1.1強制磋商的法律責任

強制磋商，即政府利用行政監管權，干預賠償義務人表達意見、合理抗辯以及正當行使其他相關民事權利，以實施行政處罰、行政強制等措施相威脅，強迫賠償義務人接受政府單方面認為合理的賠償條件，簽訂賠償協議。這是嚴重違背賠償義務人意志，肆意侵犯賠償義務人權益的行為。賠償義務人遇到上述情況可以向人民法院申請撤銷協議，或申請行政復議或提起行政訴訟。政府機關的行為給賠償義務人帶來損失的，應當給予賠償。

3.1.2消極磋商的法律責任

消極磋商，即政府在磋商啟動前，未完成對受損水生態環境的調查評估、賠償方案的擬定等核心程序，怠于實施水生態環境損害賠償磋商，使得水生態環境損害錯過最佳修復時機，造成國家生態資產損失或損失擴大的后果。對這一政府不作為違法之情形，應根據政府機關責任人的職責范圍、主觀過錯以及后果的嚴重程度給予行政處分或行政處罰，若事態嚴重，造成國家資源重大損失的，還應追究其刑事責任。

3.1.3惡意磋商的法律責任

惡意磋商，即政府明知賠償義務人的行為給水生態環境造成損害的事實及后果，但在磋商過程中與損害者惡意串通，大幅度縮減損害者承擔責任的范圍，甚至免除損害者的賠償義務，使磋商制度淪為包庇違法行為的保護傘，損害國家或公共利益。此種情形下雙方達成的磋商協議應自始無效，并應按照法律規定追究政府相關責任人的行政或刑事責任[20]。

以上目的的實現，可以通過政府磋商職權負面清單的制度設計，用以劃定政府磋商民事權利與生態環境監管行政權力的邊界與責任范圍，保障磋商制度秩序功能的實現。

3.2 確立水生態環境損害賠償的磋商與訴訟銜接機制

當社會組織、檢察機關和作為賠償權利人的政府部門三方同時關注一起水生態環境損害事件并啟動相關賠償磋商程序或公益訴訟時，就需要構建一種既節約行政、司法或訴訟成本，又能建立起科學有效的水生態環境損害賠償磋商與訴訟銜接機制，避免多方無序參與，保障磋商或訴訟的有序進行，最大限度地保護水生態環境利益。

磋商前社會組織提起環境民事公益訴訟，可以借鑒域外經驗，對水生態環境損害賠償設置訴前程序。其中比較典型的是美國聯邦環境公民訴訟條款,其要求公民訴訟的原告在提起環境公益訴訟之前應當先履行起訴前通知的前置程序,即在通知發出后一定期限內(一般為60天),不得提起公民訴訟[21]。在我國，根據《環境保護法》第五章關于信息公開與公眾參與的規定，可以衍生出以下規定：首先，公民或社會組織發現有《改革方案》明確的生態環境違法事件，應當及時向政府部門舉報，提出督促有關政府部門盡快開展調查與啟動磋商程序的建議，并可申請以利益相關人和監督人身份參與磋商。其次，如在磋商過程中社會組織提起環境民事公益訴訟，因政府已作為生態環境財產所有權人的代表與賠償義務人進行協商，實際上已經啟動了民事救濟程序，故社會組織在磋商期間不宜再重復提出訴訟請求，因此，對于該訴求法院應不予受理。需要注意的是，即使磋商不成，根據《改革方案》的規定，也只能由相關政府提出生態環境損害賠償訴訟，因為經過前置程序，適格原告是政府而非社會組織。當然，社會組織可以向政府提出申請，參與磋商過程，行使監督權。再次，社會組織或公眾在參與磋商過程中，如發現政府有關部門存在違法情形，可以向檢察機關提起監督檢察建議，檢察機關經立案調查屬實的，可以提起環境行政公益訴訟。最后，在磋商協議達成并實際履行完畢后，如有關社會組織再對磋商協議發表異議并提起訴訟的，人民法院應不予受理。

3.3 健全水生態環境損害賠償磋商的法律程序

水生態環境損害賠償磋商雙方當事人的磋商事項涉及的是公共利益與國家利益，必須健全水生態環境損害賠償磋商的法律程序，保障磋商結果的公平達成。

3.3.1明確磋商程序的啟動時間

《改革方案》規定，“生態環境損害發生后，賠償權利人組織開展生態環境損害調查、鑒定評估、修復方案編制等工作，主動與賠償義務人磋商”。可見，賠償磋商程序應當在權利人完成調查、鑒定與方案編制等工作，充分了解水生態環境損害事實的基礎上啟動。磋商程序啟動后，賠償權利人與賠償義務人僅需就損害賠償的內容、賠償方式以及履行期限進行協商，大大縮減了雙方接洽的時間，提高了賠償磋商的效率，進而加快了生態損害修復的速度，最大限度地保護了環境公共利益。

3.3.2明確磋商終止的具體情形

磋商過程中，若出現以下情形，則應停止磋商：①磋商工作開展一段時間之后陷入“僵局”，雙方“久商不合”。在此情形下，水污染狀況非但得不到有效控制，反而可能不斷加重，而磋商工作又持續停滯，若一味為磋商而磋商，則可能錯過水生態環境修復的最佳時機。因此，必須按照水生態環境損害程度的不同，明確規定損害賠償磋商的具體進度和時限。②政府機關濫用行政權，徇私偏袒或強迫協商。一旦發生上述情形，便應當及時終止磋商，并立即追究相關責任人的法律責任。③磋商是賠償權利人與賠償義務人的一項程序性權利，只要其中任何一方要求終止磋商的，則應立即停止磋商程序，轉入訴訟途徑解決糾紛。

除了明確磋商的啟動時間與終止情形，還應就磋商程序和內容公開、修復方案的可行性探討、相關社會組織對磋商過程的全方位監督等事項予以明確規定，確保水生態環境保護工作的有效推進。

4 結 語

水生態環境損害賠償磋商的目的在于通過平等對話協商的方式有效修復受到損害的水生態環境，并非僅僅通過對損害人單方面的處罰簡單了事，因此將磋商制度引入水生態環境損害賠償領域具有合理性和必要性。全國首例生態環境損害賠償磋商案件為后續各類磋商制度的發展完善提供了有效借鑒，其實踐意義值得肯定。但該項制度處于初創階段，實施中尚面臨諸多法律困惑，為此，需根據水生態環境損害的特殊性，在制度層面提出針對性的解決方案。在完善生態環境損害司法救濟的同時，水生態環境損害賠償磋商這一新型救濟制度同樣重要。