土地轉讓25%投資額限制條件的歷史分析與制度創新

林夢笑，于 洋

（深圳市土地房產交易中心，廣東·深圳 518055）

基金項目: 自然資源部2019年度委托課題“建設用地使用權轉讓 出租 抵押二級市場交易規則研究”

1 土地轉讓25%投資額限制條件概述

1994年7月5日，《中華人民共和國城市房地產管理法》（下文簡稱《房地產管理法》）正式頒布，至今26年里一直發揮著維護市場秩序、保障權利人權益、促進產業發展的重要作用。其中第三十九條第二款規定，土地出讓后首次轉讓時，必須符合的條件之一是“按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件”，由于25%開發投資總額的內涵界定直接影響到土地轉讓行為的實施，故一直備受關注。《房地產管理法》分別在2007年8月30日、2009年8月27日、2019年8月26日進行了三次修正，但該條款內容一直未作改動。

其后，原國土資源部先后在2002年《國土資源部辦公廳關于閑置土地處置有關問題的復函》（國土資廳函[2002]101號）、2008年《關于發布和實施〈工業項目建設用地控制指標〉的通知》（國土資發[2008]24號）、《關于進一步做好閑置土地處置工作的意見》（國土資發[2008]178號）等文件中，對總投資額、應投資額和已投資額進行了釋義，明確其中土地出讓金包含于總投資額中，但不計入已投資額內。相關界定有助于土地受讓方明晰項目投資資金鏈的承壓要求從而得以正確評估自身開發實力，同時國土部門在受理土地轉讓登記時，理論上具備了對25%開發投資條件的判斷標準。但在實踐中，該條規定無論是在對土地使用者的引導約束上，還是在國土部門的實際業務操作中，都存在著爭議，值得本文對其歷史發展脈絡及制度創新進行深入探討。

2 設定25%投資額限制條件的歷史初衷

2.1 25%投資額限制條件的歷史參照

房地產管理中，在轉讓時限制開發投資金額這一思路并非憑空產生，而“25%”這一比例亦非拍腦袋而來。《房地產管理法》在擬定時，全面吸收了是時我國各地的經驗，其中1988年的《深圳經濟特區土地管理條例》、1993年《深圳經濟特區房地產轉讓條例》，充分發揮了特區創新先行先試的作用。

深圳作為中國改革開放的窗口，1987年“動地一槌”拉開了中國大陸土地使用權拍賣的序幕，而全國的房地產預售許可制度亦始于深圳。當時深圳利用地緣優勢積極向香港學習，香港房地產市場的“賣樓花”機制為我國商品房預售制度提供了寶貴經驗，既促進了房地產市場的融資和銷售，也能抑制“炒地皮”從而實現規范管理。于是深圳在參照香港相關制度的基礎上，在《深圳經濟特區土地管理條例》中第二十條規定，轉讓土地使用權條件之一為“除用地價款外，投入開發建設的資金已達投資總額的25%”；在《深圳經濟特區房地產轉讓條例》中第三十四條規定，房地產開發預售房地產應當符合的條件之一為“除付清地價款外，投入開發建筑的資金已達工程預算投資總額的百分之二十五，并經注冊會計師驗資”[1]，從而平衡了市場融資與政府風險管控的需求。而這些規定因其當時的先進性，亦被借鑒到1994年頒布的《房地產管理法》中，體現為第三十九條第二款的土地轉讓25%投資額限制條件，進而一直沿用到今天。

2.2 設定25%投資額限制條件的初衷

上文分析的是該條款的形式參照，而真正設立這一條款的出發點，與我國90年代的土地管理制度密切相關。新中國成立后，我國主要采用行政劃撥方式進行土地配置，直到改革開放前后，土地有償使用制度才逐步建立[2-4]。雖然深圳在1987年敲響了土地拍賣的第一槌，但實際上，1988年廢止土地劃撥制度后，一直到2000年左右，政府依然以協議出讓（免地價）的方式為主。

以市場化程度走得最前沿的深圳為例，1987-1999年深圳拍賣出讓土地共7宗，面積為9.33萬平方米；公開招標出讓土地共72宗，面積為90.37萬平方米；協議出讓土地共3273宗，面積為9635.03萬平方米[5]。由此可見，90%以上的土地還是以協議方式出讓的。而《房地產管理法》也正是在這一歷史時期出臺的，因此設定25%開發投資條件的初衷，在于規避協議出讓土地時的投機空間。

在90年代，土地出讓的巨額利益與相關監管機制、財稅政策的缺失，導致土地協議出讓存在巨大的“尋租”空間，政府成為了重要的“攻關對象”，市場存在著投機風氣。為防止企業通過零地價或低于市場價協議出讓獲得土地后，不進行投資建設而是立馬轉手“炒地皮”“空手套白狼”，特別是以發展產業為名取得土地卻用于房地產開發，進而導致國有資產流失、土地資源浪費、哄抬房地產價格等市場不良行為，土地管理部門設定了25%投資額限制條件，等于抬高了土地流通轉讓門檻、增加了投機行為的成本、限制了空地轉讓的可能性。如上文所提及的，企業達到開發投資總額25%時，按房地產預售制度，已經可進入預售階段，這時無論是房產交易還是融資都已水到渠成，一般不再存在土地轉讓需求或炒賣土地的動機。

由此可見，在90年代的歷史背景下，設定25%開發投資條件是有其重要意義的。但隨著2002年《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》（國土資源部11號令）在全國的深入推進，招拍掛等市場化出讓成為了主要方式；2004年《關于繼續開展經營性土地使用權招標拍賣掛牌出讓情況執法監察工作的通知》，規定2004年8月31日以后所有經營性用地出讓全部實行招拍掛制度，被稱為“8·31大限”，至此土地市場價值逐步得到真實的體現，這一條件則面臨諸多現實困境。

3 25%投資額限制條件的現實困境

3.1 執行操作性不強，認定主體與認定細則不明確

《房地產管理法》及原國土資源部相關文件雖然對25%投資額限制條件的大致內涵進行了界定，但在國土管理部門實際執行產權變更登記時，往往會面臨認定主體與認定細則不明確的問題：具體是由誰去組織認定？認定細則如何操作？認定報告由誰出才有效？不同的認定主體測算的標準和操作方法可能都不一樣，往往會帶來結果不一致的問題。由于在國家層面缺失認定辦法的統一規定，因此在實踐中，各地國土管理部門面對這一問題倍感頭痛，如何依法依規辦理土地轉讓考驗著各地的行政智慧。

3.2 司法解釋待明晰，是否為禁止性規定存在爭議

未達到25%的投資開發限制條件而簽訂的土地轉讓合同，是否存在法律效力？面對這一現實且多發的問題，司法界隨著對物權變動認識的不斷深入，從2004年之前的認定無效，逐步轉為認定有效。其前后分歧是關于達到25%的投資開發比例這一條件是否是禁止性規定的認定上，目前時序較近的司法案例結果偏向認為這并非是強制禁止性規定，無法成為物權變動的強制限制條件[6]。

目前針對這一問題，沒有明確的司法解釋，但判決結果反映了司法立場。這一情況增加了這一限制條件落地的復雜性：如果未達到25%的投資開發限制條件的轉讓合同生效，那土地管理部門是否應按司法裁決進行產權變更登記？但按照《房地產管理法》的規定，土地管理部門應不予變更登記，這就導致了司法權與行政權的沖突，也同樣會帶來假訴訟、假合同以實現真轉讓的鉆空子行為。因此司法解釋的進一步明晰、行政權與司法權的銜接等問題值得我們深入思考。

3.3 市場主體繞道走，涉地股權交易等隱形市場有風險

這一限制條件初衷在于防止企業等市場主體炒賣土地牟取暴利，但沒辦法完全杜絕這一行為，實際上市場主體會選擇繞道走的策略，從土地資產產權轉移換道為企業股權收購等隱形涉地交易渠道，從而規避了25%投資額限制條件。

在法律依據上，如《廣東省城鎮房地產轉讓條例》第二章第十二條也明確規定“以房地產出資與他人合資經營，房地產已成為合資經營的企業擁有的”“以房地產作價入股的”“收購、合并或者分立企業時，房地產轉移為新的權利人所有的”“以房地產抵債的”等行為均視為房地產轉讓。因此企業改制如組建新的股份公司中的土地資產處置，從本質上也是一種房地產轉讓行為，因而其土地資產（包括工業用地等）應受到《房地產管理法》的約束。但實際運作中，很多企業改制對土地的評估及處置還不規范，存在企業因轉讓公司股份而實際轉讓土地的現象，大量國有土地以公司兼并、控股等方式通過股權交易規避了這一限制條件。這一隱形市場存在信息不透明、企業債務等資產情況核查難度高、股權交易復雜、合同違約情況多發等問題，而且由于其隱秘性，無論是國土管理部門還是市場監督部門，都不容易進行全鏈條監管，亦無法全面掌握市場動態和準確數據，因此具有潛在的風險性。

3.4 時代背景已變化，應轉職能深化市場經濟體制改革

該限制條件的出臺主要是針對90年代的土地市場，跨入21世紀，無論是土地市場還是我國政府治理體系都有了飛躍式發展。在土地要素市場乃至更宏觀的市場經濟體制改革上，《中共中央國務院關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》等文件明確了要促進要素自主有序流動、提高要素配置效率、激發市場活力的主導方向；在政府治理理念上，轉變政府職能、創新行政方式、提高行政效能、建設服務型政府、實現“放管服”是推進國家治理體系現代化的題中之義。

面對時代背景翻天覆地的變化，土地要素進行市場化配置才能實現國有土地資產價值的最大化，一刀切的行政性管控如果不進行細則規范，反而容易妨礙土地要素的自由流轉，造成了較高的交易門檻，延長了土地轉讓周期，并增加了持有人的經營成本，導致困難企業閑置土地處置進入“死循環”。隨著土地一級市場管理制度的不斷完善和地價體系的建立，劃撥、協議出讓受到了嚴格的管控，招拍掛出讓模式（如綜合評標、雙競雙限、價中者得等）日趨科學合理，通過用地供應管理（如2016年10月，深圳市出臺《深圳市工業及其他產業用地供應管理辦法（試行）》，從產權上限制產業用地轉讓，確保有限的土地真正用于發展產業，支持實體經濟發展）、產業遴選、監管協議、用地動態監控系統等方式防控產業用地“炒地皮”的工具箱不斷豐富，“市場的交給市場”邊界更為清晰，政府作為市場服務者的定位亦愈發堅定。在一級市場規范發展的基礎上，土地轉讓二級市場更應該回歸自由交易的本質，推動市場主體之間的自主交易，在法治和遵守出讓合同約定的框架下，貫徹意思自治原則，而非一刀切受到25%投資額限制條件從一級市場延伸到二級市場的無差別的行政管控。

4 土地轉讓制度創新的時代契機與實踐

4.1 25%投資額限制條件早期創新探索

正因為上述的現實問題，隨著招拍掛市場化配置方式的推進，我國個別城市從早期已經開始了針對25%投資額限制條件的制度創新的探索。

譬如深圳在2001年出臺的《深圳市土地交易市場管理規定》（簡稱100號令）變通適用法律，降低了交易門檻，如屬在建工程的，受讓人憑深圳市土地房產交易中心鑒證的土地轉讓合同即可到國土管理部門《建設工程規劃許可證》更名手續。該管理規定引發了系列討論，2001年9月國務院法制辦公室政府法制協調司在北京召開專家座談會，邀請當時全國人大法工委、最高人民法院、中國社會科學院、國土資源部、國家經貿委、國家工商總局等機構專家進行研討。雖然座談會上各有爭議，但深圳用良好的社會實踐效果證明了其積極意義，如自2001年6月開展土地轉讓業務一年不到的時間里，深圳轉讓土地面積達97.5萬平方米，相當于同期出讓用地量的58%，有效地彌補了政府土地供應的不足；其后2003年的土地轉讓宗數、面積雙雙超過當年深圳一級市場的土地出讓。

深圳早期的探索同時也帶有鮮明的特點，如土地轉讓要求強制進場公開交易，不設限定條件，政府背書降低交易風險，并且無縫對接產權登記，進而盤活了八九十年代大量的閑置用地，充分發揮了其作為改革開放前沿的窗口作用。

4.2 近期土地轉讓制度創新的政策背景

隨著我國城鎮化進程的加速，各大城市紛紛從土地增量時代進入土地存量時代，以土地轉讓為主要內容的土地二級市場的重要性日趨凸顯。2014年初中央全面深化改革領導小組按照十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，確立了“完善土地租賃、轉讓、抵押二級市場”的改革任務。按照中央對改革工作的總體部署，2017年1月22日，原國土資源部正式印發《關于完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場的試點方案》（國土資發[2017]12號），于2017-2018年在全國34個市縣開展了為期兩年的試點工作。2019年5月29日，習總書記主持召開中央全面深化改革委員會第八次會議，審議通過《關于完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場的指導意見》（簡稱《指導意見》）。2019年7月22日，國務院辦公廳印發了《指導意見》，這是我國首個專門規范土地二級市場的重要文件。

以股權轉讓方式之名，行土地轉讓之實，從而規避土地使用權轉讓審查這一行為是有風險的。如果土地轉讓這一簡單的資產交易行為能順利實現，市場主體其實并不愿意通過繞道走太過復雜的涉地股權交易來進行。正視市場真正的需求才能對其進行恰當的規范引導，因此對25%開發投資條件的創新、降低交易稅費等制度創新舉措對于盤活存量建設用地、促進節約集約用地具有重要意義。

4.3 25%投資額限制條件制度創新的實踐

根據2018原國土資源部《關于深入推進完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場試點工作的函》[7]可知，原國土資源部對34個試點城市的改革任務重點進行了分工，其中首個重點專題即為土地轉讓25%投資額限制的問題，承擔地區為寧波、南京和南寧，研究攻關目標為“降低交易門檻，促進要素流通”，并要求提交研究報告、修法建議和典型案例。在實踐中，南寧、南京等試點城市主要的創新舉措為：

（1）明晰認定細則

針對現規定操作性不強的問題，多地對認定細則進行了細化和拓展。如北京房山認定“對已動工開發建設用地面積占應動工開發建設用地總面積三分之一以上的，視同達到開發投資總額的25%以上”。遼寧撫順規定對已完成竣工驗收、建筑面積達到50%的宗地、規劃區內存量用的不再需要土地使用權人出具資產評估報告，可直接辦理轉讓手續。江西南昌明確由會計師事務所對已投資額及總投資額進行審計認定。重慶規定符合三種情形即可認定“1．已動工建設建筑物基底面積占規劃設計方案建筑物基底總面積三分之一以上的；2．已建房屋建筑面積達到總建筑面積的三分之一以上的；3．土地使用權人提供已投資額達到總投資額25%以上合法證明的”[8]。西安市則明確：“以凈地方式受讓的土地，工程建設已全部開工并已達到正負零；或已完成的地上建筑面積不小于總建筑面積（不含地下）的三分之一以上；或轉讓方提供的具有專業資質的審計（評估）機構出具的關于開發投資額度（不含土地出讓金）已達到25%以上的審計（評估）報告，符合條件之一可認定已達到開發投資總額的25%以上”。

二連浩特市制定了具有地方特色的土地二級市場轉讓條件認定依據，滿足下列任何一條即可進入土地二級市場交易：“1、以凈地方式受讓土地的，有地下工程的項目，工程建設已全部開工并已達到正負零兩層以上；無地下工程的項目或地下工程建筑面積小于項目基底面積的，已完成的地上建筑面積不小于總建筑面積的三分之一以上；2、轉讓方提供具有資質的審計（造價）機構出具的關于開發投資額度已達到25%的審計（造價）報告；3、低效使用或季節性使用的工業、倉儲用地，地上建筑物和構筑物所占土地面積不小于40%；4、無出讓合同或出讓合同中未明確投資開發金額及投資強度的工業用地，宗地內基礎設施水平達到“三通一平”（通路、通電、通上水及場地平整），即視為已形成工業用地建設條件。”總體來說，這些試點實踐通過細化原則性的規定，進而提高了該條款的可操作性。

（2）交易鑒證服務

南寧市主要通過“交易鑒證”方式推進對25%投資額限制條件的制度創新。交易鑒證服務屬于個案定制式服務，由市場主體向交易平臺提交申請材料，其后相關材料及方案提請市土地二級市場領導小組聯審研究，以統籌解決轉讓中涉及的多重問題，最終審議通過轉讓方案后，由交易平臺組織交易雙方簽訂土地轉讓合同，出具交易鑒證書。而后受讓方可持交易鑒證書到南寧市國土、規劃、建委、環保、審批等部門辦理相關手續。待完成開發投資總額25%后，受讓人持相關證明材料再向不動產登記機構申請不動產轉移登記。這一模式具有一事一辦針對性強等優點，但也同時具有法律效力待明確、承擔風險大等弊端[9]。

此外，昆明、瀘州采取了類似做法。昆明以企業社會誠信度及信譽為基準，按照“先投入后轉讓”的原則，依據企業出具的半年內開工建設承諾，將國家規定的應達到25%投資強度方可進行土地轉讓的條件，由事前審查調整為事中、事后監管。企業可持承諾書先行辦理土地轉讓審批，憑轉讓批準通知辦理開工手續，半年內投資強度達到25%的，再依法辦理不動產權證書。四川瀘州推行“代為投資”模式，亦是個案處理方法，對市場主體的申請進行會商研究，出具審查意見函，同意由擬受讓人代為投資，待投資達到開發投資總額的25%后，再憑相關證明材料到交易中心辦理轉讓手續。同時對土地出資、國有資產調撥、關聯子母公司土地使用權的轉移等特殊情形進行區分處理。

（3）預告登記服務

南京、北京房山、天津武清、石家莊、太原、山東臨沂、河南許昌、貴州湄潭、甘肅天水、寧夏石嘴山、新疆庫爾勒等地采取的是預告登記的方法來破解了未完成開發投資總額25%的限制轉讓難題。

民法典第二百二十一條規定：“當事人簽訂買賣房屋的協議或者簽訂其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力”。在土地轉讓中，預告登記的具體流程是買賣雙方在簽訂土地二級市場交易合同后，由不動產登記部門依法辦理預告登記，待受讓人開發投資總額達到法定要求時，再依法辦理不動產變更登記，預告登記證明可作為辦理規劃、建設、環評、消防審批的依據。

這一方法降低了交易門檻，同時一定程度上保障了買賣雙方的權益。但其弊端在于依然存在一定的法律風險，因為預告登記不能對抗司法權（司法查封），不是產權的實際轉移，所以無法保證未來物權的變動。從本質來講，預告登記只是財產保全，屬于期權公示；假如土地遭到查封，轉讓方單方產生司法糾紛，就存在未來產權實現的風險。

綜觀以上這幾類創新，都是在不破法的前提下，探索了新的改革思路，在現行政策框架內做出了創造性的有益探索。此外吉林長春規定，對司法處置涉及土地使用權轉移，如涉及凈地轉移、在建工程轉讓的，可依據《協助執行通知書》重新簽訂土地使用合同，房地產開發用地此時可不受完成投資25%的限制；廣東東莞則允許符合產業發展的項目盤活、整合土地資源，企業取得產業類用地后，需要重新成立具備資質的項目開發子公司，或采取作價出資方式與第三方成立合資公司對土地資源進行盤活、整合的，允許其辦理轉讓，不受開發投資強度25%的限制。這類的制度創新，則是介于破法與不破法之間的地帶，思路是針對具體的情況差別化處理，體現了現代政府治理理念的先進性。總體來說，通過34個試點城市的實踐，大部分城市建議取消25%投資額限制政策，或進行進一步分類明確，對一些情況應取消限定并適度放開。

5 結語

回顧土地轉讓25%投資額限制條件的發展之路，其在一定歷史時期里為維護市場秩序發揮著重要作用，但隨著時代的進步，歷史條件發生了改變，制度也應該與時俱進不斷創新。在存量用地時代，如何盤活存量用地、促進土地市場要素的市場化配置，是時代交給我們的新課題。而該條規定凸顯出的滯后性和現實困境，讓政府執行部門與市場主體均產生了大量“繞路走”的實際行為，說明該法規進行檢討與修改的必要性已經越來越明顯了。隨著我國對完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場的高度聚焦，新的探索和實踐將不斷涌現，也將體現出更多實事求是、解放思想的勇氣與智慧。

致謝：本文得到深圳市土地房產交易中心耿繼進教授、張喆部長和自然資源部的指導，深表謝忱！