競業(yè)限制經(jīng)濟補償問題探析

李偉光

（中國石化人力資源部，北京 100728）

2008年，《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）以國家立法的形式將競業(yè)限制經(jīng)濟補償納入了競業(yè)限制體系，與以往的部門規(guī)章或地方性立法相比更加權(quán)威，但是，對經(jīng)濟補償?shù)囊髢H見于第二十三條之規(guī)定。鑒于經(jīng)濟補償是競業(yè)限制制度中平衡協(xié)調(diào)勞動者和用人單位之間權(quán)益的重要杠桿，決定了競業(yè)限制條款是否有效，能否順利履行，因此有必要對競業(yè)限制經(jīng)濟補償問題深挖細思，依法合規(guī)設(shè)計。

1 經(jīng)濟補償?shù)墓δ?/h2>

1.1 對價功能

經(jīng)濟補償?shù)膶r功能體現(xiàn)在用人單位為保護其商業(yè)秘密，保證其市場競爭地位，需在勞動者不提供勞動的情況下，向勞動者支付一定的經(jīng)濟補償，以換取勞動者在一定期限內(nèi)讓渡自由擇業(yè)權(quán)。

1.2 保障功能

競業(yè)限制的本質(zhì)是一種“不作為”義務(wù)，約定勞動者在特定期限內(nèi)不得從事自己擅長的工作，這樣難免會影響到勞動者在這段時期的收入。為保障遵循競業(yè)限制要求的勞動者能夠維持與其離職前生活水平基本相當?shù)臓顩r，用人單位需要向勞動者支付一定的貨幣補償。

1.3 平衡功能

在競業(yè)限制的約束下，勞動者的自由擇業(yè)權(quán)與用人單位的公平競爭保護權(quán)成為兩個對立的矛盾，弱化對任意一方的約束必然導(dǎo)致另一方權(quán)利受損。調(diào)和這對矛盾必須賦予雙方相應(yīng)的義務(wù)，以平衡雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動者承擔(dān)競業(yè)限制的義務(wù)，也應(yīng)當享有相應(yīng)的權(quán)利——經(jīng)濟補償請求權(quán)。用人單位獲得公平競爭保護權(quán)，也應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)——支付經(jīng)濟補償。可見，經(jīng)濟補償在矛盾雙方博弈中起到了平衡的作用，使得用人單位與勞動者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系在理論上實現(xiàn)對等。

2 競業(yè)限制經(jīng)濟補償約定缺陷對競業(yè)限制履行的影響

2.1 競業(yè)限制條款中未約定用人單位的經(jīng)濟補償義務(wù)

《勞動合同法》明確，用人單位與勞動者約定的競業(yè)限制條款，應(yīng)當約定競業(yè)限制期限內(nèi)用人單位向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)牧x務(wù)，這是國家法律保護用人單位權(quán)利的同時，要求用人單位也必須履行的義務(wù)。但實踐中卻有不少用人單位出于“利己”的考慮，未約定應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)牧x務(wù)。

這類有免除用人單位法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利之嫌的競業(yè)限制條款有效嗎？理論界曾進行了廣泛的討論，出現(xiàn)“有效說”和“無效說”兩種有代表性的觀點，在各地的司法實務(wù)上也有不同的傾向。例如，上海市高級人民法院更傾向“有效說”的觀點，并在其出臺的《關(guān)于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》中提出，雖然用人單位與勞動者僅約定了勞動者應(yīng)當履行的義務(wù)，未約定向勞動者支付經(jīng)濟補償有關(guān)事宜，但是基于雙方對競業(yè)限制約定已有形成共識的意愿，可以認為此約定對當事人雙方仍具有約束力。但是，北京市第一中級人民法院在類似判例中卻更傾向于“無效說”，認為僅約定勞動者應(yīng)該履行的競業(yè)限制義務(wù)，卻未約定其履行義務(wù)后應(yīng)享有的對等權(quán)利，這顯然有悖于權(quán)利義務(wù)對等的基本原則，因此認定此類的競業(yè)限制條款無效。

筆者認為，立足經(jīng)濟補償?shù)墓δ芊治觯?jīng)濟補償是用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)所提出的對價，更是競業(yè)限制“生態(tài)圈”賴于存在的基本要素。若僅要求勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)，而不對勞動者提供公平、有效的對價補償，那么對于在勞動關(guān)系中處于弱勢的勞動者來說顯失公平，用人單位要求勞動者遵守競業(yè)限制條款也是蒼白無力的，執(zhí)行中必定存在障礙。但是，因此判定競業(yè)限制無效，亦不符合我國設(shè)立競業(yè)限制的立法本意。傳統(tǒng)契約理論中，并不認為某些條款的缺失必然導(dǎo)致整體協(xié)議的無效。基于競業(yè)限制兼具勞動法和民法特征的特殊性，若因條款缺失就認定競業(yè)限制無效可能反而會損害守約方的利益。一方面，勞動者若已履行競業(yè)限制義務(wù)，競業(yè)限制卻因條款存在缺陷被認定為無效，那么其權(quán)益就難以得到保障。另一方面，若認定未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制條款對勞動者不具有效力，那就意味著勞動者可不受競業(yè)限制的約束，進而用其知悉的商業(yè)秘密牟利，也會導(dǎo)致用人單位受到損失。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱《法釋（四）》）第六條之規(guī)定，也可以解讀為僅約定勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)，未對經(jīng)濟補償事宜進行約定，不導(dǎo)致競業(yè)限制失效，可通過授予勞動者經(jīng)濟補償請求權(quán)，保護勞動者的切身利益。

2.2 競業(yè)限制條款中未約定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴?/h3>

雖然《勞動合同法（草案）》中曾規(guī)定競業(yè)限制經(jīng)濟補償標準不應(yīng)少于勞動者在該用人單位的年工資收入，但因面向社會征求意見時分歧較大，所以最終并未采納這條規(guī)定，而是采取對競業(yè)限制經(jīng)濟補償標準不做硬性規(guī)定，賦予當事人更多自主協(xié)商確定的折中辦法。但是，實踐中有些用人單位卻試圖以此為突破口“鉆空子”，不對經(jīng)濟補償標準作出明確約定，或者經(jīng)濟補償標準約定過低，未能與勞動者讓渡的擇業(yè)權(quán)形成合理對價。

對于競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)臉藴剩壳皣覍用嫔袩o硬性法律規(guī)定，《法釋（四）》第六條提出，對于用人單位經(jīng)濟補償義務(wù)約定不明確的，但勞動者又履行了雙方約定的競業(yè)限制義務(wù)，如果勞動者提出由用人單位按照其離職前12個月平均工資的30%支付經(jīng)濟補償，人民法院應(yīng)予支持。但此標準是“下限”還是“上限”？從字面分析，只有當勞動者提出的經(jīng)濟補償請求不高于此標準時，才能得到支持，因此對于勞動者來講，此標準為上限標準。但是結(jié)合經(jīng)濟補償?shù)膶r功能、保障功能和平衡功能考慮，此上限標準是否合理，導(dǎo)向是否正確，均值得商榷。

一些地方立法對經(jīng)濟補償標準作出硬性規(guī)定，為用人單位和勞動者公平訂立競業(yè)限制條款提供了依據(jù)，對于今后國家層面的立法、修法有一定借鑒意義。例如，《中關(guān)村科技園區(qū)條例》《寧波市企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》均規(guī)定，年經(jīng)濟補償標準不應(yīng)低于勞動者離職前從用人單位獲得的年報酬總額的1/2。《江蘇省勞動合同條例》規(guī)定，年經(jīng)濟補償標準不應(yīng)低于勞動者離開用人單位前十二個月報酬總額的1/3。《浙江省技術(shù)秘密保護辦法》規(guī)定年經(jīng)濟補償標準按勞動合同解除（終止）前最后一個年度勞動者從用人單位所得報酬總額的2/3計算。

筆者認為，用人單位需對勞動者在競業(yè)限制期間因就業(yè)選擇受限而導(dǎo)致的勞動收入減少進行補償，保障勞動者與離職前生活水平基本相當。競業(yè)限制雖然限制了勞動者的擇業(yè)范圍，但勞動者仍可通過從事受限范圍外的工作而獲得一定的勞動報酬。可以考慮以勞動者離職前一年或前三年的平均月收入為標準基數(shù)，確定月經(jīng)濟補償?shù)纳舷藓拖孪蕖Ｉ舷抟圆怀^該標準基數(shù)，下限以不低于標準基數(shù)的1/3且不低于當?shù)刈畹凸べY標準為宜。同時法國將經(jīng)濟補償標準與競業(yè)限制期限掛鉤，根據(jù)競業(yè)期限不同采取不同經(jīng)濟補償標準的辦法也值得借鑒。

2.3 原用人單位不支付或未足額支付經(jīng)濟補償

《勞動合同法》規(guī)定，在競業(yè)限制期限內(nèi)用人單位應(yīng)當按月向履行競業(yè)限制義務(wù)的勞動者支付經(jīng)濟補償。實踐中往往出現(xiàn)用人單位無正當理由不支付或者不足額、不及時支付經(jīng)濟補償?shù)那樾巍?/p>

一旦發(fā)生上述情況，勞動者是否可以認為用人單位違反了競業(yè)限制的約定，不再履行競業(yè)限制約定的義務(wù)呢？這在理論上和實踐中都存在爭議，各地立法規(guī)定也不盡一致。一種觀點認為勞動者可以行使履行抗辯權(quán)，在用人單位無正當理由不支付或不足額支付經(jīng)濟補償?shù)那闆r下，原雙方約定的競業(yè)限制對勞動者不再具有約束力。如《江蘇省勞動合同條例》和《寧波市企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》均規(guī)定，用人單位違反競業(yè)限制約定，不支付經(jīng)濟補償或無故拖欠經(jīng)濟補償?shù)模倶I(yè)限制協(xié)議自行終止或勞動者可不再受競業(yè)限制條款的約束。另一種觀點認為勞動者應(yīng)先行使經(jīng)濟補償?shù)恼埱髾?quán)，請求無果后才具有解除競業(yè)限制的權(quán)利。如上海市規(guī)定，用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償，經(jīng)勞動者請求后，用人單位仍不履行支付義務(wù)，勞動者可行使解除競業(yè)限制協(xié)議的權(quán)利。

結(jié)合《法釋（四）》第七條和第八條的相關(guān)規(guī)定，從國家設(shè)立競業(yè)限制制度的初衷考量，筆者認為不應(yīng)因用人單位過失就武斷裁定原競業(yè)限制約定無效或自行終止，而應(yīng)采取適當?shù)姆删葷阂皇歉鶕?jù)勞動者已履行競業(yè)限制義務(wù)的時間，強制要求用人單位支付相應(yīng)的經(jīng)濟補償；二是在三個月的法律救濟期內(nèi)，若用人單位仍未履行約定義務(wù)，應(yīng)該授予勞動者解除競業(yè)限制的抗辯主動權(quán)。

一般而言，用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償?shù)脑蛑饕袃蓚€：一是失去了繼續(xù)支付經(jīng)濟補償?shù)谋匾鐒趧诱咧さ纳虡I(yè)秘密已公開；二是認為已無后顧之憂，如已獲知勞動者在其他與本單位不存在競爭關(guān)系的單位就業(yè)。若基于第一種原因，筆者認為用人單位應(yīng)該依規(guī)采取主動有效的措施予以解決，以避免出現(xiàn)不必要的勞動糾紛。比如在勞動者離職時，可依其掌握的商業(yè)秘密是否處于公開狀態(tài)，書面通知勞動者是否需要履行雙方原來約定的競業(yè)限制。在競業(yè)限制期內(nèi)，若勞動者知悉的商業(yè)秘密已公開，單位也可根據(jù)《法釋（四）》第九條之規(guī)定，及時以書面的形式告知勞動者解除競業(yè)限制。若基于第二種原因，筆者認為用人單位應(yīng)謹慎操作，避免解除競業(yè)限制約定后，勞動者“跳槽”到與用人單位有競爭關(guān)系的單位就業(yè)，給用人單位造成損失。

2.4 約定經(jīng)濟補償已在薪酬中發(fā)放

根據(jù)《勞動合同法》的要求，用人單位與勞動者解除（終止）勞動合同后，在競業(yè)期限內(nèi)用人單位應(yīng)該按月向勞動者支付經(jīng)濟補償。具體操作中，有些用人單位卻在此環(huán)節(jié)“耍小聰明”，告知承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)的勞動者，競業(yè)限制經(jīng)濟補償已包含在勞動者在職期間的薪酬中。

筆者認為，無論從《勞動合同法》的要求分析，還是從薪酬與經(jīng)濟補償?shù)男再|(zhì)分析，用人單位約定薪酬中包含經(jīng)濟補償均難成立。從法律要求上分析，《勞動合同法》要求支付經(jīng)濟補償應(yīng)發(fā)生在用人單位與勞動者解除（終止）勞動合同后，而薪酬發(fā)放則發(fā)生在雙方解除（終止）勞動合同前，兩者存在時間上的差異，薪酬中顯然不能包含一個離職后才會產(chǎn)生的費用。從兩者的性質(zhì)上分析，薪酬屬于勞動報酬范疇，是勞動者完成勞動合同約定的相關(guān)工作任務(wù)而得到的報酬，是勞動者因付出勞動而獲得的貨幣回報。而經(jīng)濟補償則是勞動者在解除（終止）勞動合同后不能自由擇業(yè)期間，勞動者履行雙方約定的“不作為”義務(wù)的補償，屬于補償金范疇。兩者性質(zhì)不同，支付依據(jù)不同，法律要求不同，一旦出現(xiàn)爭議，用人單位很難得到司法裁量的 支持。

3 結(jié)束語

我國競業(yè)限制經(jīng)濟補償制度還處于初級發(fā)展過程中，這與我國知識產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)狀和相關(guān)法治建設(shè)的國情是分不開的。有關(guān)競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)摹坝螒蛞?guī)則”尚存在一系列的問題，不但理論界有很多爭論，司法實務(wù)中因各地方性立法不一致，對競業(yè)限制補償?shù)呐欣哺鞑幌嗤?/p>

發(fā)達國家現(xiàn)行的競業(yè)限制經(jīng)濟補償制度也經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程，英美法系、大陸法系均有不同的做法和成熟的經(jīng)驗。我們可以根據(jù)我國經(jīng)濟發(fā)展的情況，通過對國外相關(guān)制度的研究、吸收、借鑒，對我國競業(yè)限制經(jīng)濟補償制度進行完善。而且，隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展、法治建設(shè)的不斷完善、知識產(chǎn)權(quán)保護力度的不斷加大，可以預(yù)見，未來會有越來越多的用人單位更加重視競業(yè)限制行為，關(guān)于競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)膭趧訝幾h也會越來越多，因此對于競業(yè)限制經(jīng)濟補償制度的完善也應(yīng)予以高度重視，并逐步加以完善。