被追訴人認罪認罰反悔后口供的證據能力研究

陳子奇

引言

隨著2018年《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）的修訂和2019年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部〈關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見〉》（以下簡稱《意見》）的頒布，認罪認罰從寬制度的基本框架和具體制度在我國正式落地生根。認罪認罰從寬制度雖然總體上仍未突破我國職權主義的訴訟構造，卻大量吸收了域外辯訴交易、刑事協商制度等協商性司法的基本精神，“彰顯了刑事訴訟模式和定罪量刑結果由‘國家獨斷型’向‘協商決定型’的重大轉變”，[1]胡云騰：“正確把握認罪認罰從寬，保證嚴格公正高效司法”，載《人民法院報》2019年10月24日。賦予了當事人更多的程序參與權和結果決定權，形成了一種具有中國特色的刑事協商制度。

但與域外協商性司法形成鮮明對比的是，域外立法普遍明確規定被追訴人在刑事協商反悔后[2]即被追訴人撤回刑事協商的合意或撤回有罪答辯，這會導致協商失敗，案件按照通常的訴訟程序審理。應當否定其原在協商期間口供的證據能力，而對于我國被追訴人在認罪認罰反悔[3]本文中的被追訴人認罪認罰反悔，指的是被追訴人在簽署認罪認罰具結書后撤回該具結書，致使案件不再依照認罪認罰從寬程序處理的事實狀態。大體上可以分為兩類：一類是任意反悔，即無正當理由的反悔；另一類是非因被追訴人原因而致使其被迫反悔，即有正當理由的反悔，如因違背意愿認罪認罰、不存在犯罪事實、檢察官違背承諾、法官加重量刑、律師未提供有效幫助或出現新證據致使認罪認罰會出現不公正的結果而反悔。后其原口供[4]本文中的口供，指的是被追訴人因認罪認罰從寬的量刑激勵而做出的有罪供述。由于認罪認罰具結書屬于書證，而且本身不包含任何有罪供述，不能作為直接證據使用，也不能為口供的概念所涵攝，因而不屬于本文口供所指代的范圍。是否具有證據能力，法律、司法解釋等規范性文件均留下了空白，司法實踐則無一例外地肯定此類口供的證據能力。由于設立此類否定口供證據能力的規則主要并不是出于傳統刑事訴訟中保證口供合法性、真實性的考量，而是基于協商性司法的特點而確立，如增加控辯雙方的協商成功幾率、保護信賴利益等，因此，為了與非法證據排除規則等相區分，筆者將這類特殊的口供排除規則稱為“協商性口供排除規則”。

域內外關于“協商性口供排除規則”立法的反差引發了我國學界的理論爭議。不過，由于這一問題目前還相對邊緣，因而少有文章專文論述，大多數文章只是零散地在探討認罪認罰從寬的其他問題中予以簡單論述，如在被追訴人的反悔權以及證據規則等問題上順帶提及這一問題。即便如此，這些論著還是形成了截然不同的觀點：多數學者受到域外“協商性口供排除規則”的啟發，認為被追訴人反悔后應當排除對其不利的供述，不得在之后的訴訟程序中使用。而少數學者則基于我國司法的邏輯，主張被追訴人反悔后其口供依然具有證據能力。

學者們對于引入“協商性口供排除規則”的理由也多不相同，大體上分為以下四種觀點。其中，第一種觀點為較大多數學者持有，認為否定口供的證據能力的原因在于貫徹無罪推定和自白任意性原則，保障被追訴人認罪認罰的自愿性。[5]支持這一觀點的文章參見：孔冠穎：“認罪認罰自愿性判斷標準及其保障”，載《國家檢察官學院學報》2017年第1期，第30頁；施鵬鵬：“警察刑事交易制度研究——法國模式及其中國化改造”，載《法學雜志》2017年第2期，第118、125頁；洪浩、方姚：“論我國刑事公訴案件中被追訴人的反悔權——以認罪認罰從寬制度自愿性保障機制為中心”，載《政法論叢》2018年第4期，第56頁；馬明亮、張宏宇：“認罪認罰從寬制度中被追訴人反悔問題研究”，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2018年第4期，第98～99頁；李艷飛：“試論速裁程序中的被追訴人反悔權”，載《行政與法》2018年第11期，第128頁；田力男、楊振媛：“認罪認罰反悔后有罪供述適用問題探究——以‘司法契約’理論下有罪供述撤回為切入點”，載《公安學研究》2019年第4期，第77頁。他們主張，由于需要保障被追訴人在整個認罪認罰從寬過程中的自愿性，自應賦予其反悔權。而且為了不使反悔權形同虛設，理應禁止使用其先前的有罪供述。第二種觀點認為，排除此類口供有利于增加刑罰的可預期性，減少被追訴人認罪認罰的顧慮，從而提升其認罪認罰的積極性。[6]支持這一觀點的文章參見：艾明：“認罪認罰從寬制度中的證據法問題”，載《山東警察學院學報》2018年第1期，第51頁；曾亞：“認罪認罰從寬制度中的控辯平衡問題研究”，載《中國刑事法雜志》2018年第3期，第49頁；黃博儒：“被告人認罪認罰反悔權的保障機制”，載《山西政法管理干部學院學報》2019年第1期，第79～80頁；劉青松：“解釋論視角下的認罪認罰被追訴人反悔權”，載《昆明學院學報》2019年第4期，第66頁。他們指出，構建寬松、自由、坦誠的協商程序，更有利于鼓勵認罪認罰，從而從整體上提高刑事訴訟效率。第三種觀點認為，確立“協商性口供排除規則”是為了保障被追訴人的信賴利益，使其能夠從容應對司法機關的非誠信行為，與控方平等對抗。[7]支持這一觀點的文章參見：劉泊寧：“司法誠信視野下的認罪認罰從寬制度”，載《政法論壇》2018年第3期，第170頁；黃博儒：“被告人認罪認罰反悔現象探究——以100 份二審刑事裁判文書為分析樣本》，載《江西警察學院學報》2019年第1期，第128頁。因此，被追訴人的有罪陳述不得在之后的審理程序中作為定案根據。第四種觀點主張，否定口供證據資格的目的在于防止冤假錯案的發生，因為被追訴人受到量刑上的激勵，可能會作出虛假陳述，其有罪答辯的客觀性存疑。[8]支持這一觀點的文章參見：徐遠太、黃美容：“認罪認罰從寬制度的改革進路——以反悔機制的構建為視角”，載《山東法官培訓學院學報》2018年第4期，第116頁；李艷飛：“試論速裁程序中的被追訴人反悔權”，載《行政與法》2018年第11期，第128頁；劉青松：“解釋論視角下的認罪認罰被追訴人反悔權”，載《昆明學院學報》2019年第4期，第66頁。

而主張不應當引入“協商性排除規則”的學者則認為，在被追訴人反悔后，即便是具結書已經失效，并不意味著其認罪認罰時所作的供述都歸零。[9]參見朱孝清：“如何對待被追訴人簽署認罪認罰具結書后反悔”，載《檢察日報》2019年8月28日。這是因為我國刑事司法對查明事實高度重視，如果被追訴人反悔即排除先前供述，很難為辦案人員所接受。[10]參見秦宗文：“認罪認罰案件被追訴人反悔問題研究”，載《內蒙古社會科學（漢文版）》2019年第3期，第130頁。但他們在主張肯定這類口供證據能力的同時，也提出了相應的配套措施。如朱孝清檢察官指出，如果口供系非法方法取得，符合證據排除規則的，則應否定其證據能力。[11]參見朱孝清：“如何對待被追訴人簽署認罪認罰具結書后反悔”，載《檢察日報》2019年8月28日。秦宗文教授則提出，可以考慮給被追訴人量刑上的適當補償，除非其是故意虛假陳述而后反悔。[12]參見秦宗文：“認罪認罰案件被追訴人反悔問題研究”，載《內蒙古社會科學（漢文版）》2019年第3期，第130頁。

綜合上述，究竟在我國是否應當引入“協商性口供排除規則”學界尚無定論，是一個值得進一步探索的問題，筆者將在下文予以展開。由于學界尚無專論系統探討域外“協商性口供排除規則”的法理基礎和實踐狀況，因此學者們在主張或拒絕引入此類排除規則時一般“只見樹木不見森林”，只看到其優點而忽視其缺陷，或者反之，不免失之片面。故本文將首先選取具有代表性國家和地區，分析、梳理其“協商性口供排除規則”的法律規定、立法邏輯和相應的不足之處。以此為對照，筆者將對我國認罪認罰從寬實踐中普遍肯定被追訴人反悔后原口供證據能力的現象進行剖析，指出其形成原因和缺憾之處。在最后，筆者將綜合以上兩個部分的研究結論，構想相應的配套制度，以期為認罪認罰從寬制度進一步改革提供可操作的方案。

一、域外“協商性口供排除規則”之檢視

由于學界對于被追訴人在認罪認罰反悔后是否需要否定其口供的證據能力存在著激烈探討，而大多數主張否定證據能力的學者亦是受到域外刑事訴訟法律規定和實踐的啟發，但卻沒有看到域外“協商性口供排除規則”理論和實踐的完整面相，所以有必要正本清源，對域外被追訴人在刑事協商反悔后口供證據能力的法律規定、司法實踐及其背后的法理進行系統的檢視和梳理，以提供參照系，為對比我國刑事司法土壤是否也有相類似的需求做鋪墊。

（一）“協商性口供排除規則”的法律面相

本文選取了刑事協商制度相對成熟的英美法系代表美國，以及大陸法系代表法國、德國，和混合法系的我國臺灣地區作為比較法的考察對象。如果單從成文法規定以觀其法律面相，似乎在辯訴交易、刑事協商程序等協商性司法模式中，被追訴人反悔后其口供一般均不具有證據能力已經成為了這些國家和地區的共識。

在美國，《聯邦證據規則》第410條（以下簡稱410 規則）規定，被追訴人撤回[13]美國《聯邦刑事程序規則》11（d）規定，在法院接受有罪答辯前，被追訴人可以無任何理由而任意反悔。但在法院接受答辯后、量刑以前，被告必須通過說明公平而正當的原因，如被迫做出答辯、未得到足夠代理、未全面理解有罪答辯的法律后果等，才可以向法院要求撤回答辯。參見王進喜：《美國〈聯邦證據規則〉（2011年重塑版）條解》，中國法制出版社2012年版，第105～106頁。的有罪答辯和不抗爭之答辯以及與該答辯有關的陳述均不具有可采性，但存在兩項例外：當被追訴人在庭審中主動提出該有罪陳述或被以偽證罪起訴時，該有罪供述可能會被作為證據使用。[14]參見王進喜：《美國〈聯邦證據規則〉（2011年重塑版）條解》，中國法制出版社2012年版，第105頁。不過這兩項例外在現實中十分罕見。[15]參見[美]羅納德·J.艾倫、理查德·B.庫恩斯、埃莉諾·斯威夫特：《證據法——文本、問題和案例》，張保生、王進喜、趙瀅譯，高等教育出版社2006年版，第372頁。繼受美國辯訴交易的我國臺灣地區“刑事訴訟法”第455條之7 亦規定：“法院未為協商判決者，[16]根據我國臺灣地區“刑事訴訟法”第455條之3、第455條之4，被告人在法院接受檢察官聲請協商判決的程序終結前，可以隨時撤銷協商之合意，此時法院不得為協商判決。被告或其代理人、辯護人在協商過程中之陳述，不得于本案或其他案件采為對被告或其他共犯不利之證據。”在法國，《法國刑事訴訟法典》第495-14條第2 款規定：當事人沒有接受共和國檢察官所提議的刑罰，其所做的筆錄不得移送預審法庭或審判法庭，無論是檢察官還是各當事人，均不得在法庭上主張在此程序中所做的聲明或提交的文件。[17]參見《法國刑事訴訟法典》，羅結珍譯，中國法制出版社2006年版，第317頁。但此處排除的是在檢察長辦公室運作庭前認罪答辯程序所獲得的口供，而不是先前在憲兵隊或警察局取得的口供。[18]參見施鵬鵬：《法律改革，走向新的程序平衡？》，中國政法大學出版社2013年版，第157頁。在實行審辯協商的德國，《德國刑事訴訟法》第257c條第4 款規定，當被告人在嗣后的訴訟行為不符合法院做預測所根據之行為時，法官可以背離先前對被告人的承諾，此時被告之自白不得使用。[19]參見《德國刑事訴訟法——附德國法院組織法選譯》，連孟琦譯，元照出版有限公司2016年版，第278～279頁。

（二）“協商性口供排除規則”的制度邏輯

由上文我們可以得出結論，在刑事協商較為發達的國家和地區，在被追訴人反悔致使協商失敗后，排除協商中的口供似乎是一種普遍的共識。如果對其立法的法理進行發掘，會發現大體上和我國學者主張引入此類證據規則的理由類似，不外乎保障被追訴人的不自證己罪權利和信賴利益，提高被追訴人認罪認罰的內在動力等。然而，不同的國家和地區對于否定口供證據能力的立法目的也各有側重甚至截然不同，需要進行更深入、系統的剖析。英美法系更加側重激勵被追訴人充分協商的功能，大陸法系則更側重信賴利益保護和不自證己罪等原則的貫徹。另外，即使否定口供的證據能力有減少冤假錯案的考量，也主要不是防止冤枉被追訴人，而是防范其對共犯的誣告。

1.提高控辯協商的成功率

與我國較大多數學者主張的保障被追訴人自愿性、自白任意性不同，在美國和繼受美國辯訴交易制度的我國臺灣地區，建立“協商性口供排除規則”主要是為了促進辯訴交易、刑事協商的順利展開，提高控辯協商的成功率。

在美國，由于對抗制會極大地耗費司法資源，因此必須用辯訴交易將絕大多數案件分流至有罪答辯程序處理。而由于被追訴人的沉默權保障較為完整，律師介入程度也較高，故而想要使被追訴人配合控方而做出有罪答辯，需要有足夠吸引被追訴人認罪的籌碼，否則有罪答辯率可能會非常之低。從歷史上看，當19世紀末辯訴交易開始大規模適用之時，[20]19世紀末，隨著工業革命的深入開展，美國法院受理的民事案件暴漲，致使其必須減少審理刑事案件的時間，因而美國法官開始與檢察官合作，同意檢察官采用辯訴交易的方式處理大量刑事案件。參見[美]喬治·費希爾：《辯訴交易的勝利——美國辯訴交易史》，郭志媛譯，中國政法大學出版社2012年版，第113～118頁。即是“協商性口供排除規則”在判例中大量出現之時。[21]在1975年410 規則通過之前的19世紀末，美國法院便出現了大量“協商性口供排除規則”的案例。參見[美]斯蒂芬·C·奧康內爾：“聯邦證據規則第410條的故事和美國訴麥哲納圖案：答辯陳述在審判中的使用”，魏曉娜譯，載[美]理查德·倫伯特編：《證據故事》，中國人民大學出版社2012年版，第74頁。這一規則使被追訴人擁有了較為穩定的刑罰預期，不再懼怕法官會駁回檢察官的量刑承諾，從而促使其更寬心地進行辯訴交易。[22]參見[美]喬治·費希爾：《辯訴交易的勝利——美國辯訴交易史》，郭志媛譯，中國政法大學出版社2012年版，第129頁。美國大多數學者亦認為410 規則的主要目的和民事調解一樣，在于鼓勵在談判中全面披露并促成和解。[23]參見[美]阿維娃·奧倫斯坦：《證據法要義》，汪諸豪、黃燕妮譯，中國政法大學出版社2018年版，第47頁。如果做出相反的規定，會挫傷被告提供有罪答辯程序和量刑程序中所需信息的積極性。[24]參見[美]偉恩·R.拉費弗、杰羅德·H.伊斯雷爾、南西·J.金：《刑事訴訟法》（下冊），卞建林、沙麗金等譯，中國政法大學出版社2003年版，第1104頁。在我國臺灣地區，較大多數學者也認為，臺灣“刑事訴訟法”第455條之7 的目的在于確保被告在協商過程中無后顧之憂，能與檢察官有充分之討論空間，從而增進協商機會。[25]參見李春福：《刑事訴訟法論》，新學林出版股份有限公司2017年版，第630頁；參見黃朝義：《刑事訴訟法論》，新學林出版股份有限公司2017年版，第716頁；參見王兆鵬：《新刑訴·新思維》，中國檢察出版社2016年版，第152頁。如果不做出這樣的限制，檢察官便可將協商作為誘餌以取得有罪供述，而被告也很可能會因此而恐懼協商。[26]參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（下冊），元照出版有限公司2013年版，第354～355頁；另參見張麗卿：《驗證刑訴改革脈動》，五南圖書出版股份有限公司2017年版，第356頁。

2.保障被追訴人的信賴利益

與美國主張提高協商成功率的目的不同的是，在德國等大陸法系傳統國家和地區，建立“協商性口供排除規則”的理由主要是出于公正審判的要求，必須保障被追訴人的信賴利益。[27]在德國，信賴利益保護原則乃是公正審判原則的重要組成部分。參見[德]科爾納：《德國刑事追訴與制裁——成年刑法與少年刑法現狀分析與改革構想》，許澤天、薛智仁譯，元照出版有限公司2008年版，第183頁。在協商程序中，由于被追訴人需要爭取從寬處罰的結果，并信賴司法機關會對其履行從寬處罰的承諾，于是向檢察官或者法官坦誠供述，一方面充實了控方的證據體系，另一方面則可能使裁判者產生了有罪的預斷。因此，一旦被追訴人在協商程序中作出供述或者認可，實際上已經負擔了對其不利的后果，因而取得了從寬處罰的信賴利益。如果因被追訴人反悔導致協商失敗后不排除其有罪供述，可能會導致對其不公平的審判結果。大陸法系國家和地區之所以更側重信賴利益保護，一方面可能是其刑事訴訟的基礎理念更強調公民對公權力機關維護正義的信任、理解和尊重，[28]參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》（上冊），中國人民大學出版社2016年版，第264頁。另一方面是可能是因為其庭審結構不如英美法系復雜，以廣泛的協商性司法來替代普通庭審的動機不如英美法系強烈。

保障被追訴人的信賴利益在德國審辯協商模式中尤為重視。由于德國是辯方直接和法官進行協商，所以其所負擔的不利后果可能更為直接，如果不排除其有罪供述可能會使被追訴人的不公平感更加強烈。所以德國法規定，一旦法官因被告反悔等行為而不符合其預期，法官可以背離協商程序而為判決，但被告人在此程序中的陳述不得使用。德國學者普遍認為這是公正審判原則和維護被追訴人信賴利益的要求。如艾克斯坦教授指出，認罪協商給被告人帶來了法的確定性的益處，所以如果法院決定背離之前所達成的認罪協議，則被告人的供述屬于非法證據而應當被排除。[29]參見[德]肯·艾克斯坦：“公正審判原則、合意性原則預計非正式的認罪協商”，黃河譯，載陳光中主編：《公正審判與認罪協商》，法律出版社2018年版，第370頁。這里的法確定性益處，便是被追訴人的信賴利益。另外，魏根特和耶妮婭教授也主張，這一規則的法理在于至少部分保護被告人。[30]See Weigend Thomas and Jenia Iontcheva Turner.The Constitutionality of Negotiated Criminal Judgement s in Germany.15 German L.J.(2014),p.91.莫斯巴赫教授亦認為，如果法官背離了協商程序，被告人也只能依賴排除該口供來保護自己。[31]SeeMosbacher Andreas.The Decision of the Federal Constitutional Court of 19 March 2013 on Plea Ar rangements.15 German L.J.(2014),p.11.以上學者所指的保護，指的便是通過排除口供以恢復原狀來保護被追訴人的信賴利益，防止被追訴人因法官的出爾反爾而受到不公正的審判。

在保留了職權主義傳統的臺灣地區，實務界主流觀點也是持“信賴利益保護說”。其2013年、2014年的判例均認為，如果被告先前因信賴檢察官之協商而為認罪等行為，如果最終沒有依據協商程序判決，基于保護人民正當合理信賴之法理，對其于協商程序中所謂的不利陳述，應予排除。[32]參見張熙懷編：《臺灣最高法院刑事裁判年鑒2014》，元照出版有限公司2016年版，第571頁；另參見張熙懷編：《臺灣最高法院刑事裁判年鑒2013》，元照出版有限公司2015年版，第351頁。

1.貫徹無罪推定原則和不自證己罪原則

此外，在大陸法系國家和地區，“協商性口供排除規則”還有貫徹無罪推定原則和不自證己罪原則的功能。這一規則之于保障無罪推定的功能，正如德國學者勞倫瑞所言：協商失敗后口供歸于無效可以案件恢復到協商程序以前的狀態，這尤其可以保障無罪推定原則的實現。[33]See Rauxloh Regina E.,Formalization of Plea Bargaining in Germany:Will the New Legislation Be Abl e to Square the Circle. 34 Fordham Int'l L.J(2011),p.322.在法國，也有學者認為“協商性口供排除規則”的法理主要在于《法國刑事訴訟法典》和憲法委員會所確定的無罪推定的基本精神。[34]參見施鵬鵬：“警察刑事交易制度研究——法國模式及其中國化改造”，載《法學雜志》2017年第2期，第118頁。此外，我國臺灣學者還指出，排除協商失敗后的口供可以防止不自證己罪被架空。由于協商本身便具有利誘的色彩，而且還可能具有欺詐的屬性，違反了臺灣“刑事訴訟法”第156條不得將通過利誘、欺詐所取得的自白作為證據之規定，所以協商中被追訴人的自白，不可用于通常審判或其他程序作為對被追訴人不利的證據。[35]參見陳運財：“協商認罪制度的光與影”，載《月旦法學雜志》2004年第7期，第245頁。

2.防止對共犯的誣告

最后，在我國臺灣地區，對協商失敗后被追訴人口供的證據能力，不僅排除其對被追訴人自身的效力，亦排除對共犯的證據效力。其背后的法理有以下兩點：其一，協商程序對被告人的誘因通常在于減刑的合意，為了換取檢察官減刑的承諾通常會損人利己，[36]參見楊云驊：“協商失敗后不利陳述之禁止使用”，載《月旦法學教室》2004年第8期，第25頁。所以其對共犯陳述的真實性是存疑的。[37]在美國，聯邦最高法院也承認：同案犯通常會對作出有利于而不是不利于控方的撒謊更感興趣，那種認為罪犯會撒謊以救其同伙而不是為自己爭取好處的想法，實際上是為犯罪人披上了在普通公眾身上都難以見到的高貴品質。但現實中，美國廢除與污點證人進行辯訴交易的傳統困難重重，因為檢察官通常使用污點證人的證詞以證明被告人有罪。參見[美]安吉娜·J.戴維斯：《專橫的正義——美國檢察官的權力》，中國法制出版社2012年版，第55～58頁。其二，臺灣“刑事訴訟法”159條之1 第2 款規定：“被告以外之人于偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。”因而，協商程序中被告人對共犯的陳述屬于傳聞例外，可以在法庭上長驅直入，作為對共犯的定案根據。因此，出于對客觀真實的追求，防止被追訴人在協商程序中為了取得對自己有利的訴訟結果而不顧事實真相誣告他人，臺灣地區特別規定“協商性口供排除規則”的效力不僅及于被追訴人本人，還及于其共犯。

（三）“協商性口供排除規則”的制度缺陷

由上文可知，“協商性口供排除規則”具有促進控辯協商達成，保護被追訴人信賴利益，貫徹無罪推定和不自證己罪原則并防止誣告共同犯罪被告人等諸多優勢，但由于該規則與作為程序性制裁的非法證據排除規則適用效果相同，這些優勢的實現也必然有其成本。裁判者在適用非法證據排除規則時，只能以“全有或全無”的方式加以適用，在維護刑事訴訟權威的同時可能會造成高昂的代價，比如放縱罪犯、損害被害人的利益等等。[38]參見吳宏耀、趙常成：“程序性違法的量刑補償機制研究”，載《國家檢察官學院學報》2019年第3期，第51～53頁。同樣的，“協商性口供排除規則”的適用也同樣存在著不利于案件事實查明并降低訴訟效率的缺陷。此外，也許是因為此類規則的適用會花費高昂成本的緣由，否定被追訴人反悔后口供證據能力的相關法律規定也在一定程度上無法逃避被規避的命運，有些形同虛設的意味。

1.削弱案件事實的查明

“協商性口供排除規則”的一大缺陷在于會削弱案件事實真相的查明。如果在被追訴人反悔導致協商失敗后，直接排除被追訴人的口供，可能會使檢察官的證據體系直接崩潰，造成放縱罪犯、削弱犯罪控制的后果，不利于積極實體真實目的的實現。而且，這一規則還可能會被被追訴人濫用，以拖延訴訟并毀滅、轉移相關證據，致使犯罪事實變得模糊不清。雖然“協商性口供排除規則”的優勢有很多，刑事訴訟的價值取向也日趨多元，但實體真實依然是刑事訴訟最重要的基石之一，不能動輒犧牲。“確保有罪者受到應得的懲罰，無罪者免受刑事處罰，是正義的基本要求；懲罰犯罪者和放縱有罪者都違背了實體正義的要求，都是法院裁判需要盡力避免的結果。”[39]陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》（上冊），中國人民大學出版社2016年版，第190頁。

2.降低刑事訴訟的效率

“協商性口供排除規則”的第二個缺陷在于可能會導致程序的倒流和回轉，降低訴訟效率。如法國《刑事訴訟法典》第495-12條規定：當事人如果聲明其不接受共和國檢察官提議的刑罰，共和國檢察官按照第388條規定的程序之一向輕罪法庭提出請求或者要求開始偵查。[40]參見《法國刑事訴訟法典》，羅結珍譯，中國法制出版社2006年版，第316頁。也就是說當被追訴人反悔導致協商失敗后，法國檢察官可能還需要對案件事實進行補充偵查，這勢必會造成司法資源的耗費，不利于提高案件的處理效率。另外，在審前羈押率相對較高的國家，這還會延長被追訴人未決羈押的時間，致使被追訴人速審權遭到侵犯，這也不利于人權保障功能的實現。

3.一定程度上難以逃脫被規避的命運

另外，最后但也是最重要的一點是，由于“協商性口供排除規則”適用的巨大成本，近數十年來，域外司法實踐似乎并不愿意輕易適用這一規則，并采取一定的手段加以規避，而這一點常常被國內主張引入“協商性口供排除規則”的學者所忽視。

目前在美國，410 規則已經基本被1995年的麥哲納圖案[41]United States v.Mezzanatto, 513 U.S.196(1995).所架空。在麥哲納圖案中，聯邦最高法院多數意見認為，只要被追訴人是自愿且明智的，其便可以與檢察官在辯訴交易中約定放棄410規則的保護。筆者認為，之所以聯邦最高法院通過麥哲納圖判例，最重要的原因還是事先約定放棄保護并沒有導致辯訴交易案件數量的減少，不會導致美國法院超負荷運轉。事實上，由于認罪答辯后的量刑和經過正式審判后的量刑之間存在三分之二的巨大差異，[42]參見[美]約翰·朗拜因：“辯訴交易和刑事審判的消失——來自英美和德國法律史的教訓”，江溯譯，載陳興良主編：《刑事法評論》（第31 卷），北京大學出版社2012年版，第131頁。甚至罪與非罪、死刑與非死刑的差異，被追訴人通常難以拒絕有罪答辯的要約。而如果被追訴人拒絕與檢察官達成拋棄410 規則保護的協議，通常檢察官會拒絕與被追訴人達成辯訴交易。[43]參見吳巡龍：《刑事訴訟與證據法全集》，新學林出版股份有限公司2008年版，第647頁。不出乎學者們預料的是，在麥哲納圖案之后直至今天，司法實踐中檢察官讓被追訴人事先放棄410 規則保護的案件數量暴漲，并成為許多司法管轄區標準的辯訴交易形式。[44]See David P.Leonard and Victor J.Gold and Gary C.Williams,Evidence,A Structured Approach(3r d),Wolters Kluwer Law &Business,2012,p.423.數據顯示，1995年，也即麥哲納圖案終審判決確定的那一年，聯邦地方法院有罪答辯或者不爭議答辯的數量為90%，并在之后的年份逐年遞增，至2001年達到了94%。[45]參見[美]喬治·費希爾：《辯訴交易的勝利——美國辯訴交易史》，郭志媛譯，中國政法大學出版社2012年版，第225～226頁。

在德國，《德國刑事訴訟法》第257c條第4 款確立的口供證據不得使用的規則也被司法實踐所規避。最飽受詬病的莫過于在法官背離協商判決之后，還繼續由同一個法官審理被追訴人，有罪預斷的傾向尤其明顯。有學者批評道，基于心理學上的連鎖效應，法官幾乎不可能在之后的行動中忘記被告人的意愿，一個由無偏見法官主持的公正審判程序看來是不再有保障了。[46]參見[德]托馬斯·霍納爾：“檢驗臺上的德國協商模式——在鼠疫和霍亂之間”，劉昶譯，載陳光中主編：《公正審判與認罪協商》，法律出版社2018年版，第249頁。特別是當法官已經形成內心確信的時候，要求他忽視先前的口供并不現實。[47]See Rauxloh Regina E.,Formalization of Plea Bargaining in Germany:Will the New Legislation Be Abl e to Square the Circle. 34 Fordham Int'l L.J.(2011),p.322.此外，由于缺少“毒樹之果”規則，就算是排除了有罪供述，由口供作為線索所取得的書證、物證若與其他證據相互印證，仍然可以作為定案根據。

在我國臺灣地區，“協商性口供排除規則”也遭遇了形同虛設的困境。雖然出于公共利益即實質真實主義的要求，當事人不能像美國一樣實現放棄第455條之7 的保護，[48]參見林永謀：《刑事訴訟法釋論》（中冊），作者出版2007年版，第656頁。但臺灣地區和德國面臨的問題一樣，排除口供可能無法減輕法官對被告人的有罪預斷，“尤其是現行法并未規定，法院未為協商判決時案件不得再由‘同一法官（院）’審判，因此成見的危險倍增”[49]林鈺雄：《干預處分與刑事證據》，北京大學出版社2010年版，第154頁。。

二、我國被追訴人認罪認罰反悔后口供證據能力的現狀及解讀

與域外法律規定不同的是，我國法律雖然規定了被追訴人在簽署具結書后具有反悔權，但并未規定其反悔導致認罪認罰從寬失敗后口供是否具有證據能力。那么，究竟為什么經過這么多年認罪認罰從寬的實踐，我國依然沒有確立和域外類似的“協商性口供排除規則”？此類規則的缺位又會對我國刑事司法造成什么樣的消極影響？這將是本節將要研究的主要問題。

（一）我國被追訴人認罪認罰反悔后口供證據能力的現狀

在我國認罪認罰從寬的實踐中，不管是因為什么原因導致被追訴人的反悔，幾乎都不排除被追訴人先前的有罪供述。有調研顯示，在被追訴人反悔后，辦案機關對于此前的口供和有罪證據均照單全收，適用率高達100%。[50]參見馬明亮、張宏宇：“認罪認罰從寬制度中被追訴人反悔問題研究”，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2018年第4期，第97頁。一些地方法院也認為，被追訴人在庭審階段反悔的，只要先前的口供系合法取得且具有真實性，一般應當采信，且在量刑時一般不予從寬。[51]參見黃洋洋、許文楚：“廣州海珠司法部門聯合規范適用認罪認罰從寬制度，一‘零口供’被告人當庭認罪被減刑一成”，載《人民法院報》2017年3月24日。筆者在中國裁判文書網上檢索發現，不論是被告人以不同意檢察院的量刑建議為由而反悔[52]參見重慶市銅梁區人民法院（2017）渝0151 刑初240號刑事判決書。、上訴[53]參見重慶市第五中級人民法院（2017）渝05 刑終803號刑事裁定書。，還是被告人否認犯罪事實[54]參見廣東省廣州市南沙區人民法院（2017）粵0115 刑初505號刑事判決書；湖北省武漢市江夏區人民法院（2017）鄂0115 刑初318號刑事判決書。，或違背意愿認罪認罰[55]參見四川省南充市南部縣人民法院（2018）川1321 刑初413號刑事判決書。，也不論是被追訴人因檢察官當庭單方調整量刑建議而反悔[56]參見廣東省肇慶市端州區人民法院（2019）粵1202 刑初124號刑事判決書；廣東省廣州市中級人民法院（2018）粵01 刑終564號刑事裁定書。，還是因法官加重量刑而反悔[57]參見貴州省黔南布依族苗族自治州中級人民法院（2019）黔27 刑終170號刑事裁定書。，其口供均理所當然地具有證據能力。

（二）被追訴人認罪認罰反悔后普遍肯定口供證據能力的成因

和域外法律規定的鮮明反差致使我國被追訴人認罪認罰反悔后普遍肯定原口供證據能力的現象成為了一個值得研究的問題。那么，這一現象的產生原因和基礎是什么？這是討論是否應當引入“協商性口供排除規則”的先決問題。現具述如下：

1.追求實體真實的訴訟目的

之所以我國并不存在“協商性口供排除規則”，首要原因是我國刑事司法追求實體真實的訴訟目的，要求盡量還原案件的客觀真相，以“‘毋枉毋縱，開示無辜，懲罰罪犯’，既不容罪及無辜，亦不容許犯人逍遙法外”[58]林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊），元照出版有限公司2013年版，第8頁。。因此，辦案人員必須依法全面搜集各種證據，[59]參見《刑事訴訟法》第52條。以供法官在盡可能完整的信息的基礎上做出盡量符合案件客觀事實的判斷。因而，這種完整收集各種案件信息以追求客觀真相的傾向，決定了與保障案件真實性關系不大的“協商性口供排除規則”難以在我國落地生根。即便這一規則能夠維護被追訴人的信賴利益，還能夠激勵被追訴人認罪認罰等，但以犧牲案件事實真相為代價，在我國刑事司法語境中是不可想象的。就像會阻礙事實真相的發現的非法證據排除規則已經在我國確立多年，也有較為明確的規范，并具有嚇阻偵查人員違法取證并保障被追訴人人格尊嚴的巨大優勢，但適用率仍然極低一樣，就算在未來如有的學者所言，在我國立法上確立“協商性口供排除規則”，也勢必在司法實踐中寸步難行。

我們可以從著名比較法學者達瑪什卡的著作中尋找解釋這一現象的答案。在《司法和國家權力的多種面孔》一書中，他將我國政治結構歸類為與回應型國家相對應的能動型國家，將我國刑事司法體制歸類為與糾紛解決型程序相對應的政策實施型程序，[60]參見[美]米爾伊安·R.達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2015年版，第256～259頁。并深刻地揭示了這背后的邏輯規律：在能動型國家中，要想使程序保障變得更加穩固，就應當使之適宜于維持一個能夠使獲得實體性正確結果的可能性最大化的程序；在政策實施型程序中，為了有助于國家政策目標之順利實現，如果某一違反程序條款的行為得到定性，而實體上是正確的，也不會像在糾紛解決型程序中那樣輕易地被宣布無效。[61]參見[美]米爾伊安·R.達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2015年版，第193～194頁。換言之，我國政治、司法體制決定了我國的刑事訴訟程序和刑事證據法更加偏重于實體真實的實現，不會輕易否定具有證明案件客觀真實之價值但取證手段上違反程序正義或其他價值取向的證據之證據能力。因此，與追求實體真實訴訟目的傳統相互排斥的“協商性口供排除規則”注定難以被我國刑事司法體制所容納。

也許有人會質疑，由于從輕、減輕量刑的誘惑力，肯定被追訴人反悔后的口供可能會導致被追訴人對共犯的虛假陳述難以得到排除，而且也不能完全排除被追訴人虛假認罪的可能，這也不利于實體真實，尤其是其消極實體真實一面的實現，導致冤假錯案的發生。但筆者認為，由于我國存在一系列旨在保障證據真實性的證明力規則，[62]參見陳瑞華：“以限制證據證明力為核心的新法定證據主義”，載《法學研究》2012年第6期，第151頁。即便采納該口供，也較難發生冤錯案件。最典型的保障真實性的規則便是印證規則。即使法官根據自己的經驗、理性相信證據是真實的，如果該證據系孤證，不能與其他證據相互印證，也不能認定該證據具有真實性。[63]參見陳瑞華：“以限制證據證明力為核心的新法定證據主義”，載《法學研究》2012年第6期，第152頁。因此，如果被追訴人受到認罪認罰案件的量刑激勵而誣告對方，甚至在少數情況下虛假認罪，也較難導致錯誤定罪，因為該口供需要有其他證據的相互印證。

2.“義務本位主義”的訴訟模式

其次，“義務本位主義”訴訟模式也決定了我國難以存在“協商性口供排除規則”。這一訴訟模式指的是被追訴人在刑事訴訟中有配合、服從辦案機關，如實供述自己的犯罪事實的義務。[64]這一模式在立法上體現為：《刑事訴訟法》120條：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。”；《中華人民共和國監察法》第20條：“對涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪的被調查人，監察機關可以進行訊問，要求其如實供述涉嫌犯罪的情況。”這是“坦白從寬、抗拒從嚴”刑事政策和“口供中心主義”訴訟理念[65]指的是我國偵查破案、審查起訴和法庭審判主要圍繞犯罪嫌疑人、被告人的口供進行，并且把口供作為定案處理的主要依據的訴訟理念。參見閆召華：《口供中心主義研究》，法律出版社2013年版，第17～18頁。的必然結果。司法實踐中，如果被追訴人不如實供述犯罪事實，檢察官便可以以“認罪態度不好”為由要求法官對其從重處罰，法官一般也會照做，[66]參見陳瑞華：“義務本位主義的刑事訴訟模式——論‘坦白從寬、抗拒從嚴’政策的程序效應”，載《清華法學》2008年第1期，第38頁。甚至在檢察官沒有要求的情況下直接對拒絕認罪的被告人以“認罪態度惡劣”為由酌情從重處罰。“義務本位主義”訴訟模式的后果在于，域外“協商性口供排除規則”的不自證己罪原則基礎在我國基本不存在，而且檢察官可以通過訴請法院酌情從重處罰來迫使被追訴人認罪認罰，即便在沒有“協商性口供排除規則”的情況下，檢察官一般也比較容易取得被追訴人的口供，不需要用這一規則來激勵被追訴人。

其實不只是我國，美國辯訴交易中亦存在這種“義務本位主義”的訴訟模式。和美國憲法第五修正案標榜的“不得在任何刑事案件中被迫自證其罪”相反，檢察官時常通過陪審團審判和認罪答辯之間巨大的“量刑剪刀差”來迫使被追訴人認罪。由上文比較法可知，是否做出認罪答辯之間的量刑存在著三分之二甚至死刑與非死刑的差距。這也可以解釋為什么“協商性口供排除規則”在美國日漸消亡的現象，因為美國檢察官通過“量刑剪刀差”便可以讓嫌疑人開口認罪，不再需要“協商性口供排除規則”的激勵。

3.檢察官適用認罪認罰案件內在動力不足的現實處境

最后，肯定被追訴人反悔后原口供的證據能力是因為我國有特殊的司法土壤——與域外檢察官和法官普遍主動適用辯訴交易、刑事協商制度相反，我國檢察官主動適用認罪認罰從寬制度的內在動力不足，此時不宜再為檢察官增加辦案負擔。而這常常為學界所忽視。有些學者將認罪認罰從寬制度、速裁程序適用率低歸咎于對被追訴人的激勵機制不足，[67]參見魏曉娜：“結構視角下的認罪認罰從寬制度”，載《法學家》2019年第2期，第112頁。事實也確實如此，但他們常常忽視認罪認罰從寬制度的適用需要控辯雙方都有動力。而且在職權主義的訴訟構造下，我國認罪認罰從寬制度的啟動權和決定權都為檢察官所壟斷，因此激發檢察官適用認罪認罰從寬制度的動力可能比激發被追訴人的動力更加重要。

遺憾的是，檢察官并沒享受到認罪認罰案件帶來的減負紅利，卻需要承擔比非認罪認罰案件更多的工作量：不少地方檢察官在認罪認罰案件中要處理更多繁雜的法律文書，而且還需要與被追訴人進行更充分的協商，訊問次數有增無減。[68]參見張雅芳、丁慧潔：“認罪認罰從寬制度試點中的問題與建議”，載胡衛列、董桂文、韓大元主編：《認罪認罰從寬制度的理論與實踐——第十三屆國家高級檢察官論壇論文集》，中國檢察出版社2017年版，第326頁。另外，檢察官不僅承擔著盡力說服被害人與被告人達成和解的責任，對于非監禁刑案件還應當委托司法機關進行社會調查評估，還需要盡量搜集量刑證據，提出精確的量刑建議。不僅如此，完成這些工作的時間，尤其是簡易和速裁案件，相較于非認罪認罰案件還被大幅度壓縮。[69]參見向燕：“我國認罪認罰從寬制度的兩難困境及其破解”，載《法制與社會發展》2018年第4期，第79頁。此時，如果規定被追訴人反悔后即排除其口供，不僅可能會增加檢察官在審判階段建議退回補充偵查的次數，而且在搜集認罪認罰案件的證據過程中，檢察官還可能耗費大量的時間精力搜集口供以外的其他證據，以防止證據鏈因被追訴人反悔而斷裂。這勢必會嚇阻檢察官適用認罪認罰案件的積極性。

也許有人會質疑，認為我國2019年12月全國檢察機關適用認罪認罰的案件比率已經達到全部刑事案件的80%，[70]參見徐日丹：“2019年12月份認罪認罰從寬制度適用率超過80%”，載《檢察日報》2020年1月20日。適用認罪認罰案件的積極性并不低。但筆者認為，這很大程度上歸功于運動式治理——由最高檢設立指標，通過自上而下集中動員的結果，[71]部分省份認罪認罰適用率在幾個月內跨越式發展，如吉林省檢察機關經過兩個月的努力，將認罪認罰案件適用率從13.1%上升到85%以上。參見孫峰松：“把落實認罪認罰從寬制度納入‘一把手’工程——吉林：適用率從13.1%上升到85%以上”，載《檢察日報》2019年12月29日。運動結束后可能會恢復常態。想要提高認罪認罰從寬的適用比率，落實繁簡分流的改革目標，根本之道還是在于切實為檢察官減輕辦案負擔，此時不大可能設立被追訴人反悔即排除其原口供的制度。

（三）被追訴人認罪認罰反悔后普遍肯定口供證據能力的缺憾

雖然在被追訴人反悔后普遍肯定原口供的證據能力的做法和我國司法的土壤與需求天然契合，但并不代表這種制度完美無缺。筆者認為，如果沒有相應的配套制度，這一做法會產生弱化被追訴人認罪認罰積極性，威脅被追訴人訴訟主體地位和動搖司法權威的副作用。

1.弱化被追訴人認罪認罰的積極性

首先，缺乏“協商性口供排除規則”不可避免地具有弱化被追訴人認罪認罰內在動力的后果。本世紀以來，由于案多人少的矛盾日益突出，我國立法、司法加大了對“坦白從寬”的激勵力度，但由于司法誠信的缺失，公安司法機關沒有兌現該承諾，“坦白從寬，抗拒從嚴”異化為了“坦白從寬，牢底坐穿；抗拒從嚴，回家過年”，[72]參見劉泊寧：“司法誠信視野下的認罪認罰從寬制度”，載《政法論壇》2018年第3期，第163頁。使得被追訴人對辦案人員普遍存在不信任感，擔心作出有罪供述后難以得到應得的量刑回報，自首、坦白和認罪認罰從寬等激勵機制處于失靈狀態。

因此，創造一個被追訴人和檢察官能夠相互信任的寬松協商環境非常重要。否則被追訴人可能很難在認罪認罰從寬過程中完全坦誠，其供述不僅可能不完整，還可能是不真實的。比較法的經驗告訴我們，“協商性口供排除規則”可以起到創造寬松、坦誠協商環境的作用，提高協商的成功率。與此相反，我國被追訴人在認罪認罰反悔后普遍肯定原口供證據能力的做法可能會加劇被追訴人對從寬激勵成功兌現的疑慮，從而加大被追訴人拒不認罪的幾率。

2.威脅被追訴人的訴訟主體地位

其次，在被追訴人認罪認罰反悔后一律肯定原口供的證據能力還會威脅被追訴人的訴訟主體地位。目前，由于非法證據排除規則主要是為非認罪認罰案件而設計的，因此沒有顧及到認罪認罰案件的特點。在認罪認罰案件中，除了傳統的暴力取供可能會導致被追訴人認罪自愿性得不到保障外，從寬處罰的激勵機制本身和檢察官濫用量刑建議承諾權，如引誘、欺騙等行為也會致使被追訴人認罪認罰的自愿性存在瑕疵。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部<關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定>》（以下簡稱《非法證據排除規定》）和《人民檢察院刑事訴訟規則》（以下簡稱《高檢規則》）雖然規定了嚴禁采用引誘、欺騙等非法方法搜集口供，但卻沒有規定認定引誘、欺騙的具體規則，也沒有明文規定引誘、欺騙而來的證據口供應當予以排除。此外，對于檢察機關用較重的量刑建議威脅被追訴人是否屬于《非法證據排除規定》第3條、《高檢規則》第67條中嚴重損害本人合法權益的方法，也未明確。

因而，如果檢察官在審查起訴階段用超出法律范圍的較低量刑建議來誘使被追訴人做有罪供述，在簽署具結書前或審判階段則調整量刑建議，按照法律規定的量刑建議請求法院對被告人處刑，其口供明顯是不具有自愿性的。但似乎在被追訴人反悔，轉為非認罪認罰從寬程序后，一旦該口供能和其他證據相互印證，具有真實性，也可以作為法院定案的根據。同樣的，如果檢察官在審查起訴階段欺騙犯罪嫌疑人，用超出法律范圍的較高量刑建議來威脅被追訴人做有罪供述，在簽署具結書或審判階段則調整量刑建議，按照法律規定的量刑建議請求法院對被告人處刑，該有罪供述似乎也同樣具備證據能力。以上做法無疑是綜合運用了威脅、引誘、欺騙的手段獲取被追訴人的口供，使被追訴人成為追訴機關玩弄的工具，但目前，由于缺少相應明確的排除規則，法官一般不敢輕易否定這些口供的證據能力，導致被追訴人的人格尊嚴盡喪，訴訟主體地位受到嚴重威脅。

3.動搖司法權威

最后，如果被追訴人反悔系由檢察官無因反悔或法官對量刑建議不予采納等非被追訴人的原因導致，此時仍然一律肯定口供的證據能力，而且不僅沒有事先告知這一不利后果，還沒有給予被追訴人一定的補償，會造成一種受到玩弄、欺騙的感覺，致使其對司法機關產生不信任感，公眾也會質疑司法機關的公正性。著名德國法學家拉德布魯赫說過：“司法依賴于民眾的信賴而生存。”[73][德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健譯，法律出版社2012年版，第139頁。如果沒有公眾的信賴，司法權威必將蕩然無存，不利于國家的長治久安和社會的和諧穩定。目前，我國司法機關貪腐較為嚴重，濫用公權力的現象也屢禁不止，人民普遍對司法公正缺乏信任，司法權威本身就相對薄弱。此時，維護司法權威的需求勢必更加迫切。

維護司法權威的重要手段在于程序的正當化，而訴訟程序主體的平等性則是程序正當化的重要內容之一。[74]參見汪建成、孫遠：“論司法的權威與權威的司法”，載《法學評論》2001年第4期，第112頁。所以在被追訴人反悔之后，要盡量恢復到認罪認罰從寬以前的狀態，以保證控辯雙方能夠平等競技。但目前，被追訴人一旦在認罪認罰過程中做出有罪陳述，便覆水難收，沒有配套制度使其恢復原狀。如果此時檢察官通過隨意變更量刑建議“迫使”被追訴人反悔，被追訴人將處于非常不利的境地，控辯雙方也難以達到實質的平等。這無疑會對司法權威的維護產生消極的影響。

三、被追訴人認罪認罰反悔后口供證據能力相關規則的構建

由上文可知，“協商性口供排除規則”受我國司法土壤天然排斥，而且也存在削弱犯罪控制、降低訴訟效率等巨大成本，所以難以在我國刑事訴訟中立足。因而，需要在原則上肯定被追訴人反悔后原口供證據能力的前提下，尋找其他較為“溫和”的配套規則，盡量消解缺乏“協商性口供排除規則”的缺憾。不過，肯定口供證據能力的規則也是有適用邊界的，當控方采用嚴重侵犯人格尊嚴的方式在認罪認罰案件中非法取供時，必須采用非法證據排除的手段對其行為加以嚇阻。因此下文將分兩層構建相應的規則，第一層是以肯定口供證據能力為基礎，輔以配套制度以消解其缺陷；第二層是根據認罪認罰案件的特點完善非法證據排除規則，以實現對被追訴人人權的周延保護。

（一）普遍肯定原口供證據能力的輔助制度

我國的司法土壤和“協商性口供排除規則”本身巨大的適用成本決定了被追訴人認罪認罰反悔后原則上必須肯定被追訴人口供的證據能力。但如果欠缺配套的輔助制度，將會出現上文提到的諸多缺憾。因此筆者決定在本節構想相關的配套制度，論述其正當性、合理性和可行性，以期將其消極影響降至最小。

1.量刑補償制度

首先，可以考慮引入量刑補償制度，在被追訴人反悔后給予其量刑上的優惠。如果被追訴人在反悔后依然可以享受接近甚至等于原具結書上確定的量刑優惠幅度，便不用擔心反悔造成的不利后果，既可以使其保有原認罪認罰所獲得的信賴利益，又可以使其他被追訴人存在較為穩定的量刑的預期，不至于挫傷他們認罪認罰的積極性，可謂彌補了普遍肯定認罪認罰反悔后原口供證據能力的大部分缺陷。

不過，并不是所有反悔的被追訴人都可以享受量刑補償。是否可以對被追訴人進行量刑補償，必須嚴格按照實體法上影響量刑的因素進行判斷。實體法上影響量刑的因素主要有兩點，一是被追訴人刑事責任大小，二是其預防必要性。[75]參見[日]城下裕二：《量刑理論的現代課題》增補版，黎其武、趙姍姍譯，法律出版社2016年版，第121～129頁。認罪認罰之所以作為從輕、減輕處罰的量刑情節，主要是考慮到其預防必要性降低，即被追訴人在認罪認罰從寬過程中認罪、悔罪并賠償被害人的損失等，人身危險性已經降低。所以，當被追訴人系因無正當理由隨意反悔，則表明其缺乏應有的認罪、悔罪態度，人身危險性并沒有降低，其信賴利益也就不值得保護，自不得享受量刑優惠。但如果是非因被追訴人的原因，而是由于檢察官反悔、律師未盡有效幫助職責以及出現新證據致使被追訴人認罪認罰出現明顯不公平的情形，導致其被迫反悔而轉為非認罪認罰從寬程序處理，則此時被追訴人實體法上特別預防的必要性仍然較低，因此仍應將被追訴人先前認罪認罰的行為作為獨立的量刑情節，對其予以從寬處理。目前，有學者提出以公權力是否負有責任為標準，決定是否應當給予反悔后的被追訴人以量刑優惠——如果公權力對被追訴人反悔負有一定責任，則在采納供述的同時，應在量刑時適度從輕；如果公權力并無過錯，則被追訴人不能享受量刑優惠。[76]參見秦宗文：“認罪認罰案件被追訴人反悔問題研究”，載《內蒙古社會科學（漢文版）》2019年第3期，第130頁。但筆者認為，這并不符合實體法上量刑的基本原理，并且難以將被追訴人系因律師未提供有效幫助或是出現新證據而反悔等情形考慮在內，范圍過于狹窄，因此還是應當將預防必要性的大小作為是否給予被追訴人量刑補償的主要判斷標準。

至于量刑優惠的程度應該如何確定，筆者認為，如果沒有其他新的情節出現，最終的量刑結果應當盡量接近但不超過原具結書中檢察官承諾的量刑優惠，這樣既可以周延地維護被追訴人的信賴利益，也不至于使其因反悔而額外獲利。

2.行政制裁制度

其次，還可以考慮設立行政制裁制度，對惡意反悔、濫用裁量權的檢察官和沒有恰當履行法律幫助義務的辯護人、值班律師以行政紀律上的制裁，或者在其績效考核上予以扣分，防止其不當行為導致被追訴人非自愿供述，而使其淪為訴訟客體。量刑優惠制度主要注重對被追訴人的補償，其本身并不具備嚇阻作用，無法阻止檢察官、律師在后續執業過程中的不當行為，所以必須配套設立行政制裁制度，治理相應的不當行為。

對于檢察官來說，行政制裁的范圍主要是其在認罪認罰案件中惡意反悔、濫用裁量權的行為，比如，當檢察官出于獲取口供的目的，在與被追訴人協商過程中給予其量刑優惠，而在簽署具結書前或法庭上則反悔，使被追訴人沒有按照具結書上載明的量刑建議處刑時，則應給予檢察官紀律制裁或績效扣分，而且不存在這一行為的證明責任也應當由檢察官承擔。當然，如果此時檢察官的不當行為已經達到了嚴重違背社會公德，會造成不公正審判結果的程度，如超過正常范圍的引誘或欺騙，則還需要否定所取得的有罪供述的證據能力，下文將詳細展開。對于辯護人、值班律師來說，行政制裁的范圍則主要是其沒有在認罪認罰案件中盡到有效幫助義務的行為，包括與公安機關、檢察官等相互勾結，或者沒有盡力閱卷、會見被追訴人，沒有與被追訴人進行良好的溝通等，致使其沒有為被追訴人提供恰當的法律意見而使被追訴人非自愿認罪認罰。為了抑制律師在執業過程中的道德風險，維護被追訴人與值班律師、辯護人的信賴關系，也有必要對實施該行為的律師進行懲戒。

至于行政制裁如何真正落實，筆者認為最重要的還是要為當事人建立良好的申訴渠道，并建立獨立、中立的第三方行政制裁委員會，使當事人可以提起“紀律懲戒之訴”[77]陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2017年版，第70頁。，防止檢察院、律協出于維護自身利益而袒護檢察官、律師的不當行為。

3.告知后果制度

最后，還可以考慮設立告知后果制度——在被追訴人供述之前，通過書面文件明確告知一旦其作出有罪供述，即便最終未以認罪認罰案件處理，其口供仍然可能被采為定案根據的法律后果。雖然這在一定程度上可能會減弱其認罪認罰的積極性，但卻可以使其對認罪認罰的消極后果有全面的預期，有利于保護其信賴利益。如果其在之后的訴訟過程中因某種事由而反悔，導致最終沒有適用認罪認罰從寬程序，法院最終將其口供采為定案的根據，也不會使其產生對公權力機關出爾反爾、不講誠信的印象，這也有利于司法權威的維護。

（二）認罪認罰從寬語境下的非法證據排除制度

盡管我國的司法語境決定了被追訴人在認罪認罰反悔后，原絕大多數口供依然會保有證據能力，但是對于控方行為嚴重違反法定程序，踐踏公民基本人權的取供行為，則必須采用最嚴厲的程序性制裁方式——非法證據排除規則予以嚇阻，作為普遍肯定口供證據能力的例外，以遏制類似行為再次發生。雖然行政制裁也具有嚇阻作用，但目前實施起來仍有一定難度，而且威懾力不如直接排除非法證據。然而正如上文所述，我國非法證據排除制度主要還是集中于規制傳統上暴力型的違法取供行為，如刑訊逼供、暴力威脅、非法拘禁等，而忽視了認罪認罰中較為常見的引誘、欺騙等不當行為。因此，有必要結合認罪認罰從寬的特殊語境，完善相應的非法證據排除規則。

認罪認罰案件的特殊性在于，公安司法機關尤其是檢察機關被賦予了非認罪認罰案件所缺乏的量刑承諾權，其可以依職權用從寬處理的結果與被追訴人交流、協商，吸引其認罪認罰。這雖然是一種搜集證據的利器，但也很可能導致公安司法機關濫用量刑承諾權，造成被追訴人非自愿認罪認罰，甚至虛假認罪認罰。在這一點上，美國的辯訴交易值得我國司法實踐的警惕。在美國，由于檢察官在辯訴交易中擁有巨大的量刑裁量權，而且難以受到監督和制約，因此在證據不足的案件中，有時會提供大幅度的減刑要約來換取、引誘被追訴人的認罪答辯，或者通過進攻性的指控交易，即過度起訴來威脅被追訴人同意辯訴協議，致使一些事實上無罪的被告人做出了有罪答辯。[78]參見[美]珍妮·特納：“證據不足案件中的檢察官和辯訴交易：比較的視角”，楊先德譯，載[美]艾瑞克·盧拉、瑪麗安·L.韋德主編：《跨國視角下的檢察官》，法律出版社2016年版，第90～94頁。雖然，這些引誘、欺騙、威脅的行為強迫被追訴人人身、意志自由的程度較低，與合法偵查策略較難區分，但這并不代表立法可以對此予以回避。筆者贊同一些學者的觀點：對于嚴重違背社會公德，可能造成司法不公結果，跨越合法偵查邊界的的引誘、欺騙和威脅行為，應當堅決排除其取得的有罪供述。[79]參見劉靜坤：《證據審查規則與分析方法——原理·規范·實例》，法律出版社2018年版，第86頁。

筆者認為，至少應當在有關規范性文件中明確排除以下違法行為取得的口供：其一，檢察官使用超出法律范圍的較低量刑建議來引誘被追訴人做出有罪供述，而在簽署具結書前或審判階段則調整量刑建議，按照法律規定的量刑建議請求法院對被告人處刑的。其二，檢察官使用超出法律范圍的較高量刑建議來威脅被追訴人做有罪供述，在簽署具結書前或審判階段則調整量刑建議，或者就按照超出法律范圍的較高量刑建議請求法官對被告人處刑的。其三，公安機關在偵查階段對被追訴人作出確定的量刑從寬承諾的。[80]《意見》第23條規定，偵查機關不得對犯罪嫌疑人作出具體的從寬承諾。因此偵查人員在偵查階段作出具體承諾的，具有明顯的違法和引誘的性質。其四，值班律師、辯護人和公安司法機關相勾結，使該律師引誘、欺騙被追訴人認罪認罰的。

此外，除了要否定以上暴力型和交流型違法取供行為所取得的口供的證據能力，還應當設立“毒樹之果”規則，排除以上口供的衍生證據。如果僅排除口供，而不排除以該口供為線索而取得的其他證據，會導致公安機關、檢察機關采用“由供到證”的取證方式，先違法取供，再順著該口供中的線索而合法地取得其他證據，即使最終口供被排除，也不會影響最終定罪的結果。如此一來，否定口供證據能力的規范保護目的根本無法達成。[81]參見林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊），元照出版有限公司2013年版，第201頁。

最后，需要補充說明的一點是，如果符合相應的適用條件，在適用非法證據排除規則的同時，還可以配套適用上文所述的量刑補償、行政制裁、告知后果制度，這些制度之間并非相互排斥的關系。

結論

域外協商性司法普遍確立了“協商性口供排除規則”，否定了被追訴人在刑事協商反悔后原協商過程中口供的證據能力，起到了提高協商成功率，保護信賴利益，貫徹無罪推定、不自證己罪原則和防止誣告共犯的良好作用。但在我國，對實體真實的積極追求，“義務本位主義”的訴訟模式，檢察機關缺乏適用認罪認罰案件的積極性等原因決定了認罪認罰從寬制度不大可能引入“協商性口供排除規則”。但如果缺乏相應的配套制度，普遍肯定原協商過程中口供的證據能力會造成弱化被追訴人認罪認罰的積極性，威脅被追訴人訴訟主體地位和動搖司法權威等消極后果。在這種情況下，需要引入量刑補償、行政制裁、告知后果等制度對以上不良影響予以消解，而且還應當完善相應的證據排除規則，作為普遍肯定被追訴人反悔后原口供證據能力的限制，以形成對被追訴人基本人權的周延保護。