疫情防控形勢下應急強制措施的合法路徑

任 芙 英

(運城學院 政法系，山西 運城 044000)

2020年初，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情在全國范圍之內爆發。1月30日，世界衛生組織將新型冠狀病毒感染的肺炎疫情確定為構成國際關注的突發公共衛生事件。全國各省、市人民政府根據各地制定的突發公共衛生事件應急預案，紛紛啟動了重大突發公共衛生事件一級響應，采取了一系列防控措施。應急強制措施往往由各省(市)級人民政府發布，按照行政區劃的級別由各地衛生行政主管部門協同公安、交通、市場監管、文化旅游等相關職能部門具體組織實施。各基層單位在采取應急強制措施時如何確保政策落實的統一性，既能采取有效適度的措施防止疫情進一步擴大又能最大程度保障行政相對人的合法權益，這是對我國各級人民政府治理體系和治理能力的考驗。

一、疫情防控形勢下的法律價值傾向

法律價值是法律制度安排追求的終極目標，不同時期對于法律價值的側重會具體體現在法律規則的設定中。民主、自由、公平、正義都是法律和法治實踐追求的主流價值，對法律規范產生著指引作用，不同的評價主體和適用背景會造成法律價值的不確定性沖突。而在疫情防控的嚴峻形勢下，應急強制措施反映了法律價值的不同偏向。

(一)自由與秩序

自由是法律核心價值之一，早在資產階級啟蒙運動時期就被廣泛傳播。“法無禁止即自由”，法律主體有權在法律規定的范圍內自由活動。秩序是自然界和人類社會中事物發展的規律性現象。自由和秩序是一對無法割裂的法律價值。建立秩序的目的是為了實現真正的自由。無政府主義的為所欲為的自由往往會導致暴力和沖突，最終造成大多數人喪失自由。但過于強調秩序則會產生強勢政府甚至專制。因此，尋求自由和秩序的平衡是建設現代法治政府的核心內容。現代法治政府的目標是建立一種良性秩序進而保障公民的自由權利。

但是在疫情防控的形勢下，為了確保疫情不再進一步蔓延，政府行為會自然地偏向秩序，集中和擴大行政權力，體現出行政權力單方性和強制性特點。例如，武漢市疫情防控指揮部于2020年1月23日發布了“離漢通道暫時關閉”的公告，九省通衢的武漢市進入“封城”狀態。“封城”措施無疑限制了武漢900萬人的自由，但卻是行政機關根據《傳染病防治法》第四十三條規定采取的積極履職行為。其目的是將疫情控制在一定范圍之內，防止疫情向全國范圍擴散。武漢政府的果斷措施一定程度上確保了全國14億人民的自由。

(二)成本和效益

經濟分析法學派認為，法律活動和法律制度始終存在一個有效地利用資源、減少法律運行成本，從而獲得較大收益的問題。政府作為理性經濟人，其提供的公共產品應當呈現效益最大化的價值追求。行政行為應當符合比例原則，避免出現“大炮打蒼蠅”的情形。

但在疫情防控期間，各級人民政府明確樹立了阻擊疫情，確保公眾健康的總目標。在采取應急強制措施時將疫情防控放在首位，行政成本控制放在其次地位。例如，旅游景區全面暫停開放，全面取消春節期間群眾性活動，引導群眾減少聚集，發布企業延遲復工通知等。這些措施意味著在經濟下行壓力尚未解除的情況下，各級人民政府2020年第一季度經濟指標難如預期，諸多中小企業也會陷入困境。當然，政府在確保疫情防控的前提下，應當盡量選擇行政成本較低的措施。例如，利用社區網格化管理模式，發動社區組織進行入網入格入家庭的排查工作；利于大數據平臺，查控尋找確診患者的密切接觸者；利用紅外線測溫設備，保障車站、機場等公共場所的正常運行。

(三)整體利益和部門利益

我國改革開放四十年來取得巨大成就的重要法寶是具有“集中力量辦大事”的制度優勢。但在唯GDP論和政績考評機制的雙重作用下，各地方政府及其職能部門逐漸形成競爭關系，追求部門利益的情形普遍存在。

國務院《突發公共衛生事件應急條例》第五條規定，突發事件應急工作，應當貫徹統一領導、分級負責、反應及時、措施果斷、依靠科學、加強合作的原則。因此，在突發公共衛生事件中，公眾健康高于一切，必須秉持全國一盤棋的方針。任何個人和機構都不能從個人或者部門利益出發，疏于防范或者過度反應。同時也需要各職能部門之間行政協助。關保英教授認為行政協助是指某一行政主體在行政執法中為了有效完成執法行為而請求其他行政主體予以協助的行政法上的內部行政行為[1]。《傳染病防治法》第六條進一步明確了傳染病防治工作為以衛生行政部門為主，其他部門在各自的職責范圍內協助。《山西省近期防控新型冠狀病毒感染的肺炎工作實施方案》將疫情防控工作劃分為七部分，每一部分均確定了責任主體，涉及衛健委、公安廳、交通廳、海關、林草局、農業農村廳、市場監管局、科技廳、財政廳、民政廳、教育廳、宣傳部、網信辦等數十家行政職能部門。可見，在疫情防控的形勢下，各行政部門均應當樹立大局意識，摒棄多元利益沖突，保持克制回歸理性，保證公共利益和整體利益的優先性。

(四)合法性和應急性

合法性原則和合理性原則是學界普遍認為的行政法基本原則。而在上世紀九十年代，羅豪才教授在其主編的《行政法學》一書中提出了行政應急性原則，指在某些特殊的緊急情況下，出于國家安全、社會秩序或公共利益的需要，行政機關可以采取沒有法律依據的或與法律相抵觸的措施[2]。應急性原則是合法性原則的例外，是在國家和社會發生緊急情況時，行政機關在國家法律體制失靈的情況下不得已采取的必要應急措施，即使沒有法律依據也應認定該措施的有效性。

然而，時隔三十年的當下，在《立法法》《突發事件應對法》《突發公共衛生事件應急條例》等公共應急法律體系逐漸健全的情況下，行政權力的應急性絕不是“法外行政”，而更應理解為行政權力的應變性。主要是指行政權力在針對瞬息萬變的社會生活時應當凸顯的靈活性。即使在非常時期，行政權力的應急性也不應突破合法性，只是裁量權更大、更靈活而已。不符合合法性前提的應急強制措施均是無源之水、無本之木，喪失了現實正當性。

二、疫情防控形勢下應急強制措施的法律分析

(一)法律性質

根據《行政強制法》第二條規定，行政強制措施是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由或者對財物實施暫時性限制或控制的行為。行政強制措施分為執行性強制措施、即時性強制措施和一般性強制措施。疫情防控期間，各行政機關采取的應急強制措施具有“即時設置、即時執行”的特殊屬性和即可實現的時效性優勢[3]，屬即時性行政強制措施。

(二)措施依據

如上所述，應急強制措施屬即時性行政強制措施，但卻不適用《行政強制法》。《行政強制法》第三條第二款規定，突發公共衛生事件時，行政機關采取應急措施或者臨時措施的，應當依照有關法律、行政法規的規定執行。因此，應對突發公共衛生事件而采取的應急強制措施被排除在《行政強制法》的范圍之外。

1. 《傳染病防治法》

《傳染病防治法》將傳染病分為甲、乙、丙三類，并采取列舉式立法體例規定了甲、乙、丙類傳染病的種類，其中2003年流行的傳染性非典型肺炎(SARS)被確定為乙類傳染病。《傳染病防治法》授權國務院衛生行政部門根據傳染病傳播的范圍、方式、速度和危害程度調整乙、丙類傳染病病種并予以公布。1月20日，國家衛生健康委員會發布2020年第1號公告，將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《傳染病防治法》規定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、防控措施。

《傳染病防治法》針對甲類傳染病患病者、疑似患者及密切接觸者規定了強制隔離治療措施。縣級人民政府報請上一級政府決定可以采取限制或停止人群聚集性活動；停工、停業、停課；封閉被污染的飲用水源等物品及相關場所；撲殺染疫動物；實施強制衛生檢疫及交通衛生檢疫；調集人員、調配物資和行政征用等應急強制措施。省級人民政府可以決定封鎖甲類傳染病疫區。

2. 突發事件應對法

突發事件是指突然發生的可能會造成嚴重的社會危害，需要采取應急處置措施的事件，包括公突發共衛生事件。突發公共衛生事件發生后，人民政府有權采取相應的應急處置措施：采取營救、救治、撤離、安置等救助措施；封鎖危險場所、實行交通管制等控制措施；確保公共設施正常運行、實行醫療防疫、保證生活必需品供應等保障措施；禁止使用相關設備、關閉相關場所、中止人員密集的活動等保護措施；啟動財政儲備資金、應急救援物資等調集措施；確保市場秩序穩定和社會治安良好的維護措施。

3. 突發公共衛生事件應急條例

《突發公共衛生事件應急條例》是2003年5月國務院為了應對“非典”疫情制定的行政法規。該《條例》為“非典”疫情防控措施提供了法律依據，符合《立法法》第六十五條規定，具有重大的法律價值和現實意義。《條例》確立了突發事件應急指揮制度、預案制度、監測預警制度、報告和信息發布制度，針對突發事件發展的不同情形規定了相應的應急處置措施，為2007年《突發事件應對法》的頒布實施奠定了制度基礎。

4. 突發衛生事件應急預案

應急預案又稱應急計劃，是針對可能的突發公共事件，為保證迅速、有序、有效地開展應急與救援行動，降低人員傷亡和經濟損失而預先制定的有關計劃或方案。[4]國家層面的應急預案分為總體預案和專項預案，例如國務院2005年1月26日發布的《國家突發公共事件總體應急預案》和2006年2月26日發布的《國家突發公共衛生事件應急預案》。同時，地方各級人民政府及其職能部門均應結合本地區的實際情況，制定相應的突發事件應急預案。本次疫情防控的各項措施均建立在各省市啟動突發公共衛生事件應急預案的基礎之上。可見，各省市制定的突發公共衛生事件應急預案也應作為應急強制措施的依據。

有學者認為應急預案具有立法屬性，屬于規章的范疇[5]，構成行政法淵源。筆者認為，“以案代法”實為不妥。首先，應急預案的制定主體廣泛，縣級人民政府及地方政府的職能部門并不具有地方立法權，其制定的應急預案不應具有規章的屬性；其次，《立法法》中明確規定了行政法規和規章的制定程序，應急預案的制定程序無法統一規范。而缺乏程序保障的法律規范不具有正當性；再次，行政法規和規章一旦制定頒布，就應當發生法律效力。而應急預案針對的對象是可能發生的突發公共事件，其實施是附條件的。當條件滿足時，應急預案全面啟動，條件不具備時，應急預案應當處于靜默狀態。因此，筆者認為應急預案針對不特定對象制定，能夠反復適用，屬于抽象行政行為，其性質是附條件的規章以下規范性文件。

5. 各級人民政府及其職能部門制定的“紅頭文件”

行政機關制定的規章以下規范性文件多冠以紅頭，俗稱“紅頭文件”，是我國政府治理行為的特色。疫情防控期間，各行政機關為了達到防止疫情蔓延、迅速恢復社會秩序的目的，發布了大量的“紅頭文件”，例如《國務院辦公廳關于延長2020年春節假期的通知》《山西省人民政府辦公廳關于延遲企業復工的通知》《四川省市場監督管理局關于加強新冠病毒防控期間食品安全工作的通知》等等。

“紅頭文件”滿足了疫情防控形勢下行政決策快速、及時、靈活的要求，但“紅頭文件”的發布也應當遵循合法性、合理性基本原則。首先，行政機關應當嚴守職權底線，禁止越權發布應急強制措施的行為。例如，限制人身自由的強制措施應當由公安機關執行。防止行政機關為了取得短期效益犧牲合法性原則。其次，行政機關應當保證行政決策的連貫性和穩定性。疫情防控絕非一朝一夕之功，行政決策的反復會影響其權威性，引發群眾抵觸情緒，人為地增加基層人員的工作難度。再次，行政決策應當務實，杜絕形式主義。“上面萬條線，下面一根針”，疫情防控的關鍵環節在基層，基層工作人員往往要面對數名上級機關。在目前疫情防控的嚴峻形勢下，各行政機關應當建立聯席工作機制，搭建數據信息共享平臺，減少非必要數據匯總，避免基層工作人員重復勞動。

(三)主體范圍

《突發事件應對法》第九條確定了國務院和縣級以上人民政府是應對突發公共衛生事件行政領導機關。第七條確定了公共衛生事件等突發事件應當適用屬地管轄，縣級人民政府是本行政區域內突發事件的責任主體。各級行政主管部門在各自的職責范圍內做好突發事件應急處理的有關工作。同時，第五十五條規定突發事件發生地的居委會、村委會應當按照當地人民政府的決定、命令和部署，承擔宣傳動員，組織群眾自救互救，協助維護社會秩序等疫情防控任務。因此，筆者認為應急強制措施的實施主體除了各級人民政府、各行政職能部門之外，還應包括社區、居民委員會和村民委會等基層組織。而社區、居委會、村委會往往是疫情防控的最后一米，是貫徹應急強制措施的重要主體。

三、疫情防控形勢下應急強制措施的界限

突發公共衛生事件發生后，社會生活從常態轉入應急狀態，行政機關采取了一系列應急強制措施，那么，應急強制措施是否應當設定邊界？某些地方“封門斷路”的措施是否恰當？哪些因素影響應急強制措施的選擇？筆者認為，無差別隔離措施侵犯了非感染人群的人身自由，無差別集中隔離會進一步增加交叉感染的幾率，也浪費了有限的醫療資源；任意公布感染患者的個人信息會侵犯其隱私權，可能引發部分公眾對患者的歧視；過度應急強制措施會造成抵觸情緒和恐慌情緒，可能引發新的社會問題。因此，行政機關采取應急強制措施，應當與疫情的性質、程度和范圍相適應；有多種措施可供選擇的，應當選擇有利于最大程度地保護相對人權益的措施。

(一)保障應急強制措施的科學性

疫情防控應當建立在對新型冠狀病毒感染肺炎的流行病學規律的研究上，在分析感染源和感染途徑的基礎上制定應急強制措施。例如，延長假期、延期復工、推遲復課等決定是建立在對新型冠狀病毒感染肺炎的爆發周期的判斷上；14天的留觀期限的確定是建立在對新型冠狀病毒感染肺炎的發病規律的分析上；“戴口罩、勤洗手、宅在家”的倡議是建立在對新型冠狀病毒感染肺炎傳染途徑的科學分析上。因此，應急強制措施的選擇應當尊重科學。

(二)明確各疫情防控主體權限

應急強制措施是防控疫情擴散的必要手段，但應急強制措施應當嚴格依照法律規定的權限決定，在依法行政的框架內實現，不能任意決策。《突發事件應對法》規定了應急組織機構的成立、人員構成；縣級人民政府屬地負責，跨區域突發事件由共同上一級政府負責；應急處置措施由人民政府決定。《傳染病防治法》中明確了衛生行政主管部門負責傳染病防治及其監督管理工作，其他職能部門在各自權限范圍內負責傳染病防治工作。傳染病爆發、流行時，緊急措施應當由人民政府組織實施。

現實中，人民政府根據疫情防治工作需要采取的應急強制措施，具體由社區、居委會和村委會落實。例如，2月6日，山西省陽泉市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作領導小組作出的《關于疫情防控期間實行村、小區和單位封閉管理的通告》中規定“村內防控工作由村委會負責，有物業管理的小區由物業公司負責，無物業管理的小區，由社區組織指導業主和志愿者組成專門隊伍，嚴格履行疫情防控主體責任”。《通告》中規定實行封閉管理，但并未明確采取哪些具體措施，因此，在落實時很可能出現簡單粗暴的“一刀切”現象，如強制封門、挖溝斷路等。若因具體應急強制措施導致沖突，造成不應有的損失，法律責任由誰承擔？從行政組織法基本理論來看，村委會成為疫情防控主體來源于《突發事件應對法》第五十五條的授權，但其行為應當在法律授權的宣傳、組織群眾自救和互救，協助維護社會秩序的范圍之內。村委會依據上述《通告》實施的超出法律授權范圍的行為以及物業公司成為疫情防控主體的理論依據為行政委托。行政委托中受委托的組織以委托機關的名義實施行政行為，其法律后果由委托機關承擔。因此，人民政府作出應急強制決定后，對具體的落實情況應當予以監督指導，確保基層組織的措施不偏離行政目標和法律要求。

(三)遵循應急強制措施程序

在嚴峻的疫情防控形勢下，應急強制措施的制定實施往往追求效率，簡化程序。這也是應急強制措施被排除在《行政強制法》之外的原因之一。正常情況下，一項建設工程至少需要經歷立項、編制可行性報告、決策、設計、征地、組織施工、竣工驗收、交付使用等環節。而武漢蔡甸火神山醫院從2020年1月24日完成設計方案到2月2日交付使用共計10天。除了工程技術能夠滿足需求之外，其中省卻了大量行政審批環節。

但筆者認為行政程序仍是確保應急強制措施合法性的前提。即便事急從權也應當保障基本的行政程序，尤其是涉及具體相對人的措施。例如，人民政府采取應急強制措施應當事先公告；對于拒絕隔離或者逃脫隔離的病人應當由公安機關實施強制隔離措施；行政征用應當告知所有權人并對被征用的物品、場所進行清點，制作清單，措施解除后應當及時返還被征用財產，無法返還的應當給予一定補償。

四、疫情防控形勢下行政相對人的權利保障

(一)生存權的保障

《突發事件應對法》第五十一條規定，發生突發事件，政府應當采取必要的應急措施，保障人民群眾的基本生活需要。首先，保障人民群眾基本生活需要是應急狀態下行政機關應當承擔的確保公民個體生存的法定義務。政府應當啟動本級財政資金儲備和物資儲備，保障人民群眾的基本生活需求。其次，政府對傳染病患者承擔救治的法定義務，例如，武漢市政府征用會展中心、體育場館建設“方艙醫院”以保證輕癥患者“應收盡收、應治盡治”。政府應當為生產醫療用品的企業創造便捷條件，促使其盡快恢復生產能力，向傳染病患者和醫護人員提供充足的醫療防護設施。例如，浙江省義烏市人民法院緊急恢復某醫療器械公司的企業信用便于其融資，用于擴大生產以供疫情防控。同時，對集中留觀的密切接觸者應當持續保持高度關注，堅決杜絕紅安縣密切接觸者死亡事件的再次發生。對于被隔離患者的家屬尤其是未成年人，應當給予更多的物質幫助和人文關懷，防止創傷后應激障礙發生。

(二)平等權的保障

平等權是憲法規定的首要基本權利。疫情發生至今，各地政府的治理能力和治理水平受到了檢驗。有些地方“聞鄂色變”，禁止鄂牌車輛出行，拒絕湖北籍公民進入小區或者入住酒店，公布湖北返鄉人員個人信息，有的地方還制定了針對來往武漢人員的有獎舉報辦法。以上粗暴極端的做法只能將滯留當地的湖北籍公民推向政府的對立面，反映出當地政府治理方式的單一化、機械化。針對湖北籍公民滯留當地的情況，地方政府應當積極應對，采取更有人情味的應急處置措施。例如，指定酒店集中接收滯留人員，提高酒店的消毒防疫等級，由財政負擔因酒店隔離消毒產生的額外費用。

誠然，因疫情防控的需要，對有疫區旅居經歷的人員進行隔離、限制出行，公布其出行軌跡都是對其權利進行的必要限制，但絕不意味著全體武漢甚至湖北公民應當接受無差別的歧視對待。國家權力存在的基本價值之一是保障公民權利，即使在應急狀態也不應排除公民平等權。

(三)知情權的保障

當下是信息爆炸的自媒體時代，每一個公民都可以成為信息的發布者和傳播者。對于本次疫情，任何瞞報、謊報、緩報都會給謠言制造話題，給恐慌創造機會。只有公開透明，才能阻擊謠言，平定恐慌。《傳染病防治法》將如實報告和公布疫情確定為政府的法定職責，能否將疫情信息及時地公開成為檢驗政府透明度和責任心的試金石。

《傳染病防治法》第三十五條規定了傳染病疫情信息公開制度，但是并未規定通過何種渠道何種載體公布相關信息。檢視本次疫情信息公開的情況，筆者發現各級人民政府均通過官方網站、移動終端等方式公開新型冠狀病毒感染肺炎疫情的新增病例、治愈病例和死亡病例，并做到一日一報，值得肯定。同時，筆者也注意到“新華視點”發布《雙黃連口服液可抑制新型冠狀病毒》的文章后引發的搶購風潮。因此，信息發布應當遵循客觀、真實、及時、權威、科學的原則，引導公眾科學防疫，安撫公眾情緒，保障公眾知情權。

(四)救濟權的保障

“有權利必有救濟”。在疫情防控形勢下，公民讓渡的權利也應當保障其救濟途徑。《突發事件應對法》第五十七條規定了公民有配合應急強制措施的義務，同時規定了公民違反該法應當承擔的民事責任、行政責任和刑事責任。但唯獨缺失了應急強制措施處理不當給公民造成損害后的救濟途徑。《行政訴訟法》第二條規定，行政相對人認為行政行為侵犯其合法權益，有權向人民法院提起訴訟。應急強制措施并未被排除在《行政訴訟法》之外。因此，雖然采取應急強制措施一定程度上消減了公民權利，但是對于濫用應急強制措施或處理不當侵犯相對人合法權益行為，相對人有權通過行政復議和行政訴訟的途徑進行救濟。