違約方解除合同的路徑選擇與裁判應對

楊在會，馮婉淇

(西南政法大學民商法學院，重慶401120)

關于違約方能否解除合同的問題，《合同法》第94條對法定解除權之主體以“當事人”的稱謂含混代之，引發關于“違約方是否享有法定解除權”的理論爭議，[1][2]亦導致司法裁判亂象。①《民法典各分編(草案)》第353條規定的當事人解除合同的事由，除了對《合同法》第94條的保留外，第3款規定了“違約方解除合同的情形”。《民法典合同編(草案二審稿)》對該規定予以保留，并增加“構成濫用權利對對方顯失公平”的限制。但2019年12月28日公布的《民法典(草案)》最終刪除了對“違約方解除合同的情形”的規定。最高人民法院在2019年11月8日發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》(法〔2019〕254號，簡稱《審判紀要》)中也規定了違約方起訴解除合同的情形。最終《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第580條沿用《合同法》第110條之規則，并在此基礎上增加第2款，規定有前款規定的除外情形之一,致使不能實現合同目的的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求終止合同權利義務關系，但是不影響違約責任的承擔。《民法典》第580條該如何適用？違約一方是否有權解除合同？其是否享有合同法定解除權？有必要對該問題之正當性基礎、內部構成與外部適用關系協調等詳加探討。

一、 違約方能否解除合同的裁判分歧和理論爭議

或是由于缺乏現行法依據，關于違約方能否解除合同的問題，最高人民法院和部分地方各級人民法院在審判實踐中所持態度不甚統一，學術界對此問題也莫衷一是，支持說與反對說似勢均力敵。

(一)最高人民法院及部分地方法院裁判的現實立場

《最高人民法院公報》2006年第6期刊載了“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”(以下簡稱“馮玉梅案”)，其避談《合同法》第94條法定解除權的歸屬問題，援引《合同法》第110條第2款“履行費用過高”肯定違約方可在特定條件下解除合同。自此后“馮玉梅案”的處理路徑一直被奉為“金科玉律”而適用到司法裁判中，不乏法院在裁判說理中直接引用該案例的情形。②除該案外，最高人民法院似乎在此類案件的審理中態度不甚統一。③在案件類型上，也并非僅沿用于“馮玉梅案”的產權式商鋪案例，而逐漸被多種案件類型采納。

最高人民法院的3個公報案例難謂態度統一，實際上，其內在精神并非一脈相承。公報案例有指導司法裁判之效用，然各級法院之裁判結果亦存樊籬。

1.否定的認定及依據

第一，《合同法》第94條第2、3、4項是針對守約方解除合同的情形，不能適用于違約方，否則無異于賦予違約方任意解除權，《合同法》第107條的違約責任承擔方式亦由守約方行使選擇權。法院適用該理由時大多僅作認定而未作說理。④第二，《合同法》第110條屬原合同義務強制履行的例外，乃合同的免責事由，并非賦予違約方解除合同的權利。⑤第三，雖然現行法律并未明確禁止違約方解除合同的權利，但對于違約方是否有權解除合同，應綜合考量合同的繼續履行與采取補救措施、賠償損失是否更有利于實現合同目的，是否更有利于維護社會交易的穩定以及后期合同履行的實際成本等因素綜合考量。⑥

2.肯定的認定及依據

有些法院并未適用法條進行分析，而從經濟學角度出發進行說理，認為合同雙方繼續履行的正當性能否被消解應衡量違約方履約成本是否過高。⑦由此形成了三種不同的思維進路：第一，單獨適用第110條。該條明確規定了當違約方繼續履約所需費用超過所得利益時，即繼續履行的正當性“耗竭”，應當允許違約方用賠償來代替繼續履行。⑧第二，同時適用《合同法》第107條及第110條，認為在違約方違約時，繼續履行雖然是首選責任承擔方式，但在繼續履行已然達不到合同目的時，應當適用第110條之規定解除合同。⑨第三，同時適用《合同法》第94條與第110條。首先承認違約方不能依據第94條的規定行使法定解除權，但是在合同無法繼續履行或強制履行成本過高的情形下，強制履行是非理性的選擇，第110條的規定也將淪為一紙具文，雙方法律關系亦將長期動蕩難安。⑩

(二)違約方能否解除合同的理論分歧

以崔建遠教授、王利明教授、韓世遠教授等為代表的否定論者[3-5]認為，根據《合同法》第94條規定，除第1項規定的情形中當事人雙方均享有法定解除權外，其余各項規定的合同解除權主體均為守約方，換言之，違約方不享有合同法定解除權。亦有其他學者持類似觀點：第一，解除合同乃專屬守約方的違約救濟方式；[6]605第二，我國尚處于市場經濟初期，不應承認違約自由而應強化合同嚴守，否則會以損害交易秩序及市場經濟健康持續發展為代價，任何違約都是破壞交易制度的低效率行為；[7]179第三，《合同法》對守約方的法定解除權的行使尚且規定了嚴格的條件，規定違約方的解除權將違背契約嚴守原則，削弱契約的約束力，最終將遭到契約自由的反噬；[8]394第四，比較法上通常亦不賦予違約方合同解除權，實際履行才是承擔違約責任的當然方式。例如臺灣地區“民法”、《德國民法典》《國際商事合同通則》(2010)、歐盟《共同歐洲買賣法》(建議稿)，[9]48均認為違約行為正當演繹出合同解釋權乃荒謬之舉。

而支持論者更多從經濟學角度出發認為：第一，在現行法并未排除違約方法定解除權的情狀下，基于合同的不完備性，《合同法》第94條中的“當事人”應理解為“各方當事人”。第二，契約嚴守規則使得人們總是履行合同，但它也可能導致無效率的資源配置。[10]439大部分違約都并非出于機會主義目的，而是由于未能預料突發事件導致。退一步說，從經濟學角度觀之，即便是故意違約的情形也與非故意違約別無二致，是經濟且效率的，反倒是繼續履行會陷入不經濟的泥淖。第三，合同嚴守原則已逐漸緩和。《合同法》分則當中有20多處關于任意解除權的規定，此即合同嚴守原則松緩之跡象，由此可見也可有違約方解除合同的空間。第四，合同久拖未決已耗盡當事人之間的信任和耐心，此時應賦予雙方從該法律關系中解脫的同等權利。第五，違約方合同解除權亦可在《合同法》體系內自洽，可適用《合同法》第107條將繼續履行轉化為損害賠償，且在司法裁判中一般要求“使守約方置于合同完全履行所可獲利益的地位”；同時，第119條規定了守約方的不真正義務，即在違約方違約造成損害時，守約方應及時采取措施防止損害擴大，抑制守約方濫用優勢地位損害其正當權利。[11]87

二、 違約方解除合同的正當權源與路徑選擇

違約方能否解除合同是一個現實問題，實際履行并不能適用于所有的合同關系，在實際履行確實不能導向公平正義之時，允許違約方脫離合同束縛不失為一種解決合同僵局的辦法。此時并不是允許違約方享有合同法定解除權，也不是對所謂“效率違約”的全盤吸收，而是應衡量違約方解除合同的各項情事進行綜合判斷。

(一)違約方解除合同的正當性探尋

從實際履行和合同解除的關系來看，根據《合同法》第110條合同目的不能實現等情形導致合同不能實際履行，從而支持違約方合同解除權是司法實踐的慣常做法，但同時也不能忽視實際履行本身面臨以下難題：第一，實際履行之內容可能具有不確定性。在當事人合同內容較為寬泛，并未明確實際履行之確切內容之時，法院行使自由裁量權可能會有超裁的風險，也會增加額外成本。美國法對此有相關規定：在合同條款不足以充分確切以提供適當命令之時，法院將會判令損害賠償而非實際履行，因為此時可避免超裁風險以及由此而來的二次糾紛。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第463條第2款亦秉持此種態度。第二，實際履行可能誘發非違約方的機會主義行為。[9]在“馮玉梅案”中即是如此，作為非違約方的馮玉梅主張違約方新宇公司必須以每平方米30萬元的價格為代價，方同意解除合同。然而在當時的南京并未有任何一處房產價格可高達30萬元一平方，此時實際履行反倒成為守約方“敲竹杠”的工具。第三，實際履行可能反而造成不效率的情形。在違約方要求解除合同的案件中，一般雙方已經僵持較長時間，有的甚至有數年之久。在此期間內，違約方要求解除合同，非違約方要求繼續履行，雙方各執一詞互不妥協，由此造成極大的資源浪費和不利益。持續性合同中，法院要求實際履行會產生很高的監督費用，也存在法官缺乏相關的時間精力或專業知識的問題。

(二)違約方不享有法定解除權的澄清

第一，《合同法》第94條并不能得出違約方享有法定解除權之解釋。其第3項規定，當事人一方遲延履行主要債務，催告后在合理期限內仍未履行，此時產生法定解除權。而結合語境可知，催告權只能由非違約方享有。第二，《合同法》第110條也不能成為違約方享有法定解除權之正當權源。其一，第110條規定于《合同法》違約責任一章，《民法典》亦此等編排，故其實為非金錢債務實際履行之例外，本質為違約責任。違約責任一般包括實際履行、損害賠償、支付違約金，其適用違約責任之法律規范；而解除合同實際上不是責任承擔方式，[12]38只是解除規范。《民法典》總則關于民事責任的承擔方式也不包括合同解除。其二，第110條實為守約方要求違約方繼續履行時的抗辯，僅有阻卻守約方繼續履行之請求之功效，而不能結束雙方之間已然陷入桎梏的法律關系。其三，第110條已逐漸成為法官解決此類問題的口袋，但凡不能詳細說理的，均以“結果導向的法思維”進行裁判，概之以“履行費用過高”判令解除合同。但在某些案件中，違約方履行成本較之合同簽訂之時高乃正常的商業風險，并且在可預見范圍之內，而法院慣常以“履行成本過高”裁判解除合同，實則將商業風險全部轉嫁到守約方。

(三)效率違約提供參考因素

效率違約，是指在違約獲得的利益超過履約時雙方所獲得的利益或違約避免的損失超過履約所造成的損失時的故意違約行為。有學者認為違約方解除合同是不道德的，違背了合同嚴守的古老規則，因此，效率違約理論在國內廣受學者詬病，認為其只重視效率而忽視了法律的道德性。從比較法來看，遵守合同的義務在普通法上意味著一種預測：如果你不信守合同，就必須支付損害賠償，正如你侵權必須賠償損害一樣，僅此而已。如果你違反合同，除非允諾的事件發生，你就必須承擔一筆補償額的責任，這就是所有的差別所在。[13]且人的道德觀并非一成不變，根據沙維爾對交易主體的社會調查，如果考慮到一些偶然事件、特殊事由，例如原材料價格急劇上漲，違約的非道德性可能弱化，如果違約伴隨著完全的損害賠償，則違約的非道德性會被大大削弱。[14]

根據英美法的司法實踐，效率違約主要分為以下三類：第一，意外收獲型的效率違約。在英美法系的此類判例中，法院一致認為在違約方違約是有效率的情況下，違約方賠償守約方損失而違約不無正當性，法院沒有理由阻止違約方這樣做，不應當將違約方違約獲得的全部利益返還給守約方，也不應當對違約方給予懲罰性賠償的制裁。第二，引誘型效率違約。此類案例對受害方的適當救濟就是賠償受害方所損失的基于合同所應當獲得的利益，而不是判決讓第三方返還其干涉合同所獲得的全部利潤。第三，意外損失型效率違約。此種情形下，違約方違約乃是為了避免更大的損害，繼續履行也會造成社會資源的浪費，同時通過損害賠償可填補守約方的損失。

對效率違約非道德性的詰難實際是對該制度管中窺豹的結果，甚至將其與機會主義違約相混淆，是“知識在跨學科流動過程中的失真”[15]92：一種誤解簡單地把“效率”等同于違約方的單方面收益；另一種常見的誤解則認為效率違約就是鼓勵當事人隨意解除合同。[16]188但是，前述版本的效率違約并不是經濟學家經典文獻中所表述的觀點，而是法律學者在知識的跨學科流動中對該理論的誤解所致，進而對效率違約理論進行了“虛假攻擊”。作為一種描述性的經濟理論，效率違約與其說是在鼓勵當事人違約，還不如說是在描述當事人在合同交易中乃至整個社會生活中的行為選擇規律。[17]

我國合同法在起草的時候，參與立法工作的專家提出《中國合同法立法方案》時就明確提出合同法立法指導思想除了公正、交易安全之外，仍不忘兼顧經濟效率、交易便捷。因而在規則制定時，在保護社會公益的前提下，也要注重提高效率、發展生產力。[18]3《合同法》中，合同訂立時對合同形式的簡化、合同內容不明確時的履行規則、提存等規定都體現了合同法的效率價值，也是對指導思想的回應；但在合同法的違約救濟方面，我國合同法還是遵循了大陸法系國家的傳統，對效率價值追求采取了保守的態度。但時至今日，社會交易方式日新月異，由此倒逼我們的法律作出回應，比如《民法典》中質押方式的設立為動產動態質押留出空間，抵押物禁止轉讓規則的放開，電子合同、保理合同等新型合同的出現，都能夠看到立法對于有益司法經驗的吸收。考慮到我國的法律環境，即使對意外收獲型和引誘型效率違約持抵觸態度，也不能否認意外損失型效率違約的正當性，與定作人無任何理由即可以解除合同之情形相比較，意外損失型效率違約實在不應受到詰難。

意外損失型效率違約在英美法實踐中通過一系列案例得以發展：在皮維豪斯訴格蘭德煤礦礦業公司案(Peevyhouse v. Garland Coal&Mining Co.)中，美國法院判決賠償土地貶值的損失而非恢復土地所需要的成本；北印第安納公共服務公司訴碳縣煤炭公司案(Northern Indiana Public Service Co .v .Carbon County Coal Co.)鞏固了該裁判規則；湖河公司訴碳化硅公司案(Lake River corp . v . Carborundum Co)中，法院認為不應當執行預定的懲罰條款，因為執行懲罰條款的結果必然會阻止效率違約。德國新債法拓寬了原來的“履行不能”的類型，第275條第2款新增規定顯然是基于經濟合理性的考慮，本質上趨向于嚴格的“意外損失型效率違約”。日本學界對效率違約理論的態度存在一定的分歧，但最近日本正醞釀修改實際履行救濟方式，在經濟性不能的事由對實際履行的適用進行限制，說明日本合同法也逐步接受了經濟效率思想，在違約救濟制度中體現經濟合理性原則。

同時也需注意，效率違約成立在對守約方進行充分賠償的基礎上，即相較于實際履行，損害賠償的救濟是相當且適宜的。如果對于守約方的損害賠償是不充分的，效率違約將得不到支持。由此可見效率違約中的“效率”并不是單向度指向違約方，效率違約理論并不贊同以損害另一方的方式實現效率，也不是說任何情況下當事人都可以違約，這并不違背誠實信用原則。

三、 司法適用中的衡酌因素與具體考量

由上觀之，違約方解除合同之實質是賦予違約方脫離合同束縛的權利，具有正當性和合理性。當前學界針對違約方脫離合同束縛路徑，提出以下幾種方案：第一，當履行費用過高時，債權人可以損害賠償作為繼續履行的替代給付，此時視為合同已履行，從而消滅債權債務關系。[19]160第二，規定繼續性合同可基于重大事由解除，[20]此時不僅違約方可以解除，守約方也可以解除，但此種情形下守約方并非行使《民法典》第563條的法定解除權。第三，是目前學界支持者最多的一種，即賦予違約方司法解除權，將能否解除交由法院裁判。[21]《民法典》第580條第2款亦規定，在非金錢債務不能實際履行致使合同目的不能實現的，人民法院可以根據當事人的請求終止合同權利義務關系。《民法典》第580條提供了立法論上的依據，但其如何適用尚不明確。且對于“履行費用過高的界定”“何種情況下應該用損害賠償替代實際履行”“哪些情事可謂之‘重大事由’”“何種情況下我們又可以通過司法解除合同”，這些問題沒有一個較為具象的標準可供司法審判參考，因此，無論上述三種主要的路徑何者更佳，都同時不可避免地面對相同的問題：在違約方解除合同案件中，審判實踐需對哪些因素進行衡酌和考量。

(一)案件類型

有學者認為違約方只能在“分割式商事經營或者內在關聯型聯營”這一特定類型案件中行使合同解除權。[9]分割式商鋪較之于獨立商鋪而言，對整棟大樓的水電供應、經營種類、經營環境及其他業主的配合等依賴性更強，故一個業主的獨立行為會影響整個商場的正常運作，由此帶來的經濟損害往往較之于獨立式商鋪甚巨，例如“馮玉梅案”。該案之后關于分割式商鋪違約方請求解除合同的案件，多依此裁判路徑解決。此外，若存在實際上相互依存，彼此影響的幾個法律關系，此類案件亦可適用。但目前看來，此種案件類型范圍劃定過于狹窄，合同不能履行囊括多種情形，也不排除第三人過錯導致合同標的毀損滅失而履行不能或政策突變導致其不能履行或履行費用過高等情形。故只要滿足“合同不能履行致使不能實現合同目的”即可，至于具體情形是否符合，是法官發揮智識的空間。

(二)合同已無法履行或繼續履行在經濟上明顯不合理

在“合同不能履行致使不能實現合同目的”的情形下，當事人雙方在合同這一“法鎖”的捆綁下苦苦掙扎也就如已經感情破裂惡言相向而仍然固守婚姻的當事人一般，此時合同繼續履行的愿望已徹底落空，固守合同除了損害后果進一步擴大之外無一絲益處。在違約方無過錯且履行費用過高之時，面對守約方繼續履行的請求，理性的經濟人首選解除合同從而及時止損，鮮有愿意賠上“身家性命”繼續履行的當事人。從實踐看來，此種情形下守約方同意解除合同的少之又少，雙方必然陷入僵局，合同的目的實質上也依然落空，形同“合同不能履行”。故當合同繼續履行在經濟上顯然不合理時，也應在違約方付出足夠“代價”的前提下，賦予違約方解除“法鎖”的鑰匙。在“馮玉梅案”中法院便堅持了如此的裁判立場。同時，“在經濟上明顯不合理”除了對違約方來說履行費用甚巨，此類“合同僵局”可能對社會經濟利益損害較大。同樣，“馮玉梅案”裁判要旨中對于社會經濟利益的保護使其判決結果之正當性得以補強。

(三)損害賠償的明晰化

《民法典》第580條第2款規定，違約方解除合同“不影響其承擔違約責任”，違約責任承擔方式首選繼續履行，此時已被排除，因此應進行損害賠償的計算(但應警惕超裁的問題)。裁判中多認可“使守約方獲得合同完全履行的利益”，采取“合同替代交易(的費用)+合同約定價格與替代交易價格之差額(+其他損害)”的公式，在計算中受可預見規則、減損規則的規制，且在市場價格變動時，根據保護守約方的價值判斷做價格調整。從比較法來看，《法國民法典》第1149條規定：“應當給予債權人的損害賠償，一般來說，為債權人發生的損失以及喪失的可得利益”，也對此持相同態度。但對于損害賠償，還需明確以下要點。

第一，關于替代交易價格的確定。期望損害賠償一般等同于完全賠償，都要將合同置于履行時的地位上，但由于其在客觀上的難以實現，所以帶有強烈的擬制性。替代交易可最大限度接近“合同履行時的地位”，克服繼續履行帶來的執行時的監督難題。但同時為了避免非違約方在價格波動時對于違約方的過分損害，替代交易必須在合理期間內及時進行。[23]而合理期間的具體時長，需要在司法實踐中根據個案的具體情形確定。[24]此外，有學者主張違約方解除合同必須針對種類物交易而非特定物交易，[25]其認為在種類物交易中，守約方可在市場上獲得類似甚至相同之物。但筆者不敢茍同。“馮玉梅案”中的商鋪為特定物，在對補償標準進行斟酌時，同樣適用了替代交易的補償手段，同時反應了法院處理此案的智識。故種類物還是特定物并不是我們框定違約方解除合同的硬性標準。在標的物為特定物時，完全可以通過替代交易路徑解決。

第二，上述公式乃是理想狀態下使守約方利益置于合同履行完畢的利益狀況，但在實際效果上，違約損害賠償往往是制度性地賠償不足。[26]在買賣合同中，上述公式尚有發揮作用的空間，而在租賃合同中，損害賠償的計算卻并不能達到如此效果。就各地司法實踐而言，一般情形是承租人違約請求解除合同，法院判決承租人賠償出租人3～6個月租金，為房屋空置的待租期損失。具體數額受剩余租期、重新租賃難易程度、租賃的差價以及違約方是否及時通知等因素的影響。[27]

第三，關于談判成本。守約方可能基于違約方價格更高的考量，為了和違約方簽訂合同而付出一定代價解除了與其他主體的合同，或拒絕了其他主體。這種談判成本屬于守約方自身的價值判斷做出的決策，乃正常的商業風險，不屬于損害賠償的范圍。

結論

在實際履行與損害賠償進行評估對比，損害賠償更優的前提下，賦予違約方解除合同的權利并非對合同嚴守原則的背棄，而是“秩序價值”及“效率價值”在《民法典》中的應有之義。但違約方并不享有法定解除權，在此類案件的司法裁判中，應在衡酌違約方是否蓄意違約，合同繼續履行的可能性及經濟上的合理性，損害賠償的程度的基礎上，結合個案情況與社會利益保護作為裁量導向。

注 釋：

①參見“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”；(2003)民一終字第47號萬順公司訴永新公司等合作開發協議糾紛案。

②參見(2016)寧0181民初3426號寧夏根來福種業有限公司與寧夏亙元房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案。

③第一，認為不享有解除權的：《最高人民法院公報》2005年第3期“萬順公司訴永新公司等合作開發協議糾紛二審案”、(2015)民申字第2629號東京日進佳芭拉株式會社等與大連民翊榮子經貿有限公司合同糾紛案。第二，肯定違約方可以解除合同的：(2014)民申字第944號永信(眉山)農林貿易有限公司與眉山市明申生態農林科技開發有限公司、王志剛一般買賣合同糾紛案。第三，雙方違約的：(2012)民一終字第126號蘭州灘尖子永昶商貿有限責任公司等與愛之泰房地產開發有限公司合作開發房地產合同糾紛案；最高院認為，在雙方均存在違約事由的雙務合同中，需將合同義務分配狀況、履行情況及各方可歸責嚴重程度等全部個案因素納入審查視域，綜合考量當事人得否享有解除權。

④參見(2016)鄂01民終6178號張澤與王義偉、杜燕清房屋買賣合同糾紛案。

⑤參見(2016)滬民申787號上海常州大娘水餃餐飲有限公司與顧忠瑛房屋租賃合同糾紛案。

⑥參見(2016)川01民終6186號陳燕、四川宏志房地產開發有限責任公司房屋買賣合同糾紛案。

⑦參見(2016)皖05民終46號安徽和縣碧桂園房地產開發有限公司與顧萍買賣合同糾紛案。

⑧參見(2017)浙民申45號梁偉、徐福云買賣合同糾紛案。

⑨參見(2014)連民終字第0035號周芹與程曉紅房屋租賃合同糾紛案。

⑩參見(2017)鄂08民終747號老河口市開利泵業營銷中心、荊門市茂森房地產開發有限公司買賣合同糾紛案。