司法說理的市場結構與模式選擇
——從判決書的寫作切入

●方 樂

一、引言

從“一五改革”到“四五改革”，人民法院始終把“增強判決的說理性、提高裁判文書質量”作為司法改革的一項重要內容。其中，從“一五”到“三五”改革綱要，框架性地制定了有關增強裁判文書說理的改革方案；“四五改革綱要”則對此予以細化，提出要根據案件類型和不同審級進行有針對性的說理，注重對各方意見的回應，實現說理上的繁簡分流；強調要完善裁判文書說理的評價體系和激勵機制確保說理效果。與此同時，不僅最高人民法院（以下簡稱“最高法院”）出臺了一系列關于訴訟文書的制作規范和模板樣式，各地法院也紛紛制定一系列確保裁判文書質量、提升司法說理的改革措施。但客觀地說，裁判文書說理改革的實際效果卻并不令人十分滿意。裁判文書說理“結構不合理”“內容公式化”“理由太簡單”“缺乏論證”甚至“裁判不說理”的問題，似乎在近20多年的時間里都未有明顯之改善。〔1〕參見龍宗智：《刑事判決應加強判決理由》，載《現代法學》1999年第2期，第35-41頁；傅郁林：《民事裁判文書的功能與風格》，載《中國社會科學》2000年第4期，第84-99頁；蘇力：《判決書的背后》，載《法學研究》2001年第3期，第3-18頁；賀小榮：《民事裁判文書的規范化及其改革方向》，載《人民法院報》2004年1月7日；胡云騰：《論裁判文書的說理》，載《法律適用》2009年第3期，第48-52頁；曹志勛：《對民事判決書結構與說理的重塑》，載《中國法學》2015年第4期，第226-246頁；凌斌：《法官如何說理：中國經驗與普遍原理》，載《中國法學》2015年第5期，第99-117頁。而在此過程之中，尤其是伴隨著一些爭議性裁判文書的不時出現，〔2〕近些年，引發社會熱議的裁判文書，主要包括所謂的“瀘州二奶案”［（2001）納溪民初字第561號、（2001）瀘民一終字第621 號］、“彭宇案”［（2007）鼓民一初字第 212 號］、“《孝經》寫入判決書”［（2010）東民初字第 00948 號］、“無錫胚胎案”［（2013）宜民初字第2729號、（2014）錫民終字第01235號］、“裁判文書說理直接引用專家學者的學術觀點”［（2013）玄商初字第580號］、“裁判文書說理加腳注并引用學術觀點”［（2013）普民二（商）初字第642號］、“《圣經》寫入判決書”［（2015）巴法民初字第09430號、（2015）巴法民初字第12044號、（2016）渝0113民初404號］、“法院裁定書中批評律師”［（2016）京73民轄終29號、（2016）京73民初182號］等等。所帶來的不僅是裁判文書不說理的負面印象在社會中被不斷強化進而蔓延開來，也使得裁判文書說理改革從原本的技術性問題轉變為體制性問題進而成為當下中國司法改革中的一道難題。

因此，在這一輪司法體制改革之初，最高法院便在“五五改革綱要”中以更加豐富也更為細致的內容來切實推進裁判文書說理改革，期望通過此加強裁判文書釋法說理的效果。但人們對此依然并不樂觀。〔3〕比如，有學者就曾指出：“這些改革措施與學者們的期望相去甚遠，而且沒有對裁判說理的方式本身做出明確要求。這既給未來的改革試點留出了必要的探索空間，也勢必引發關于如何改革裁判文書說理的進一步爭議。”同前注〔1〕，凌斌文，第100頁。為了進一步補齊短板，最高法院又于2018年6月頒布實施了《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》（法發〔2015〕3號，以下簡稱《意見》），以期通過這一系統性的改革方案來“進一步加強和規范人民法院裁判文書釋法說理工作，提高釋法說理水平和裁判文書質量。”那么，新的改革方案能取得實效嗎？

與以往研究略有不同的是，本文將司法說理看成是一種市場化行為，不僅關注作為市場主體的“法官”以及“法院”，也關注“當事人”以及推而廣之的“社會大眾”這些市場主體，同時還把說理行動看成是一種市場主體間的信息競爭行為、把裁判文書說理看成是一種信息經由市場化生產機制的復合化加工所形成的公共產品。在筆者看來，盡管《意見》中的改革方案理論色彩濃厚且內容豐富，但由于未曾關注到司法說理的市場化因素，對司法說理市場的結構性制約力量化解不足，對司法說理行動所需的市場化資源供給配置不夠，因而很可能會導致這一改革方案在具體的實施中同樣面臨被市場擱置的風險。

為了更好地展現這種市場化的行為，本文使用“司法說理”這個較之于“裁判文書說理”更為動態也更為廣闊的概念。因為司法實踐中，法官的“說理”行為實際上是發生在案件審理的整個流程之中，包括法官與當事人的庭前溝通、庭審答辯以及判后答疑。〔4〕胡云騰：《論裁判文書說理與裁判活動說理》，載《人民法院報》2011年8月10日，第5版。與此同時，“司法說理”概念的使用也意在表明，裁判文書所承載的司法說理信息已是經過市場化選擇并被二次加工后所呈現出來的。在此過程之中，一些說理信息會被過濾或切割掉，一些信息會被簡化或壓縮掉，一些信息則會被集中起來并放大。因此，通過裁判文書的信息來判斷法官是否說理，無疑要十分謹慎。此外還需要說明的是，基于當下中國的司法說理市場還并未在制度上對“事實問題”和“法律問題”予以清晰的界分，〔5〕例如，司法改革的制度設計強調的是“完善審級制度，一審重在解決事實認定和法律適用，二審重在解決事實法律爭議，實現二審終審，再審重在解決依法糾錯、維護裁判權威。”參見《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，人民出版社2014年版，第22頁。這意味著從一審、二審到再審，都要涉及“事實”與“法律”問題。相關的理論分析則可參見龍宗智：《論建立以一審庭審為中心的事實認定機制》，載《中國法學》2010年第2期，第143-157頁；陳瑞華：《論徹底的事實審：重構我國刑事第一審程序的一種理論思路》，載《中外法學》2013年第3期，第517-535頁。因此本文使用的“司法說理”概念，既指事實的認定，也包括法律的適用。

二、作為一種市場化行為的司法說理

從組織學的角度來看，信息是決策的基礎。任何行動的有效做出，都必須立基于充分的信息；否則，決策者將會陷入高度信息不對稱的困境，失去對交往對象行動的科學判斷以及準確介入。司法裁判活動也是這樣一種信息的競技場。其中，一方面，不僅裁判活動開展的基礎是那些由證據和相關信息構建起來的有關案件的事實，裁判過程也是一個主體間相互利用市場機制進行信息甄別、信息溝通以及信息競爭的過程，而裁判結果則是基于司法場域中的知識生產體制與生產流程所最終形成的信息復合物。另一方面，參與司法活動的主體不會不計成本地對信息進行收集和加工，他們會在“預期邊際收益等于預期邊際成本這一點停下來”，轉而采取一種簡化的決策模式對信息問題進行處理。〔6〕參見吳元元：《信息能力與壓力型立法》，載《中國社會科學》2010年第1期，第148-149頁。司法說理同樣也是這樣一種作為信息主要決策者的法官所采取的、市場化的信息處理行為。

（一）司法說理行為的市場化特征

從表面上看，裁判文書說理是作為決策者的法官對案件信息進行處理后的一種文字表述。因而從主體要素來看，法官無疑是司法說理的主體，他的知識結構與主觀意愿也就成為影響司法說理質量的重要因素。但這其實只是一方面。另一方面，伴隨著當下中國的司法改革日益強調裁判結果的可接受性，這意味著糾紛中的當事人，他在司法裁判活動中就不僅只是一個信息的消費者，也是信息的提供者，還是信息生產的參與者。這樣，就司法說理而言，他就不再只是一個傾聽者或者說理效果被動接受者的角色，而是一個全面參與司法說理活動并影響司法說理行為走向、表達方式和效果實現的主體；他是司法說理多元主體結構的重要一端，是要與法官就案件信息及其處理進行溝通交流并達成合作的市場主體。此外，如果再把“社會效果”評價也納入到司法說理效果的判準中來，那么“社會大眾”及其“意見”就會一齊參與到這種信息處理的市場活動中，進而使得社會因素成為一種在場性力量，影響司法裁判及其說理。

就制度機制要素而言，盡管文書寫作的統一格式是最高法院對司法說理的基本要求，但各地法院所出臺的有關司法說理的質量評估制度、責任制度、工作績效考核辦法、激勵機制以及法院內部的審判權運行機制、審判管理制度等，它們都會影響到司法說理。與此同時，因由不同法院在制度機制的目標導向上存在一定的差異，這又會使得國家統一性的書寫模式或者表達方式在實踐中被肢解。而這意味著，影響司法說理的因素實際上是極為復雜的，其中既有作為主體的“人”的因素（如法官的能力以及積極性、當事人的需求以及社會的期待等），也有“制度”的因素（如制度的功能定位以及約束性機制的強大和激勵機制的缺乏等），還會有“人”與“制度”兩方面因素相疊加而來的機制性甚至體制性問題（如現行司法體制與工作機制上的“政法”邏輯）。

可見，司法說理從本質上來說就是一種市場化的行為。它不是法官這個單一主體嚴格依照國家統一規劃的內容所采取的格式化行動，而是多元主體在一個開放的競爭結構空間中就信息進行市場化處理并采取的最后行動。這其中，法官的行動遵循著市場化的邏輯。比如，無論是行動的信息費用還是其他成本，一旦高昂，那么他在司法說理活動中就會采取一些簡捷便利的方式來處理信息問題。這樣，他將減少說理的內容甚至不說理。與此同時，糾紛中的當事人也遵循市場化邏輯而行動。比如，他會盡最大可能、用盡一切策略參與信息的處理過程及其結果的形成，除非他意識到對信息投資的預期邊際收益等于預期邊際成本。換言之，只有在這個點上，他才會停下無限制提供信息的行動。此外，司法說理的文字書寫遵循的同樣還是市場化的邏輯。比如，面對因由說理市場的開放性所帶來的“社會意見”進入以及由此所可能造成的信息過載，法官在裁判文書的書寫時，必然會對進入處理流程的繁雜信息進行市場化選擇并對其二次加工后再予以書面呈現。

將司法說理看成一種市場化行為，意味著裁判文書說理改革從本質上來說也應當是一種開放社會中的結構性市場需求變化所帶來的因應行動。這樣，就其改革方案而言，它不僅需要承認國家力量在裁判文書說理改革上的作用，也必須認真對待市場化力量的存在。因為在這種立場看來，裁判文書說理不僅是一種國家強制行為，也是一種開放社會結構中的市場化自主選擇行為。畢竟，國家規定的只是裁判文書的基本格式，主要內容還是由社會以及其中的市場來自主決定的。換言之，在這種立場看來，不僅裁判文書說理反映的其實是一種國家強制性要求下的、有關司法信息市場化的“供—需”結構性關系，而且裁判文書說理的現有格局實際上也是一種國家主導下的市場化選擇的結果。與此同時，這一立場不僅更加凸顯法官、當事人、律師以及其他社會大眾在裁判文書說理活動中的主體身份，也將適度拓寬可資援用的說理資源和說理方法，還將揭示上下級法院在裁判文書說理上的壟斷與反壟斷、競爭與合作的復雜關系。此外更重要的是，在這種進路看來，伴隨著開放社會的到來以及裁判文書的大規模上網，不僅裁判文書說理必須要更加面向市場，要根據市場需求來進行有針對性的類型化分工；而且推動裁判文書說理改革，也必須要重新審視并調整“國家”與“市場”在裁判文書說理上的結構性關系并充分重視裁判文書說理改革中的市場性力量或者因素，在此基礎上，將市場中司法信息供需上存在的固化性的錯配關系調整為動態性的均衡關系。

（二）制度改革方案缺少對說理市場化因素的考量

很顯然，《意見》所含的現有改革方案并沒有充分考慮到這些問題。

第一，它對法官進行司法說理所需的市場化資源配置缺乏應有的關注。應當說，《意見》所規定的內容，其前提都是建立在法官應當并且有能力說理這一理想化假設之上。但其實，無論是法官主觀意愿付諸行動所需的制度資源，還是其所需的時間以及人力、物力、財力等社會資源，它們的實際供給都并不足以很好地支撐這一行動的開展。

比如，伴隨大量案件涌入法院以及“員額制”改革所帶來的有辦案資格的法官數量的實質性減少，法院系統內“案多人少”矛盾日益尖銳，這使得法官在處理案件時能夠投入裁判文書說理寫作上的時間和精力實際上非常有限。又比如，《意見》第2條規定，裁判文書說理，要闡明事理、釋明法理、講明情理、講究文理；但其實，當下中國的司法說理市場還并未在制度與機制上將“事實問題”和“法律問題”予以清晰的界分。因此，雖然“事理、法理、情理、文理”這四個概念看似清晰且工整，然而要在實踐中對其加以區分，實際上是十分困難的。很多時候，它們往往都是糾纏在一起并以整體性的面貌展現出來。還比如，盡管這一輪司法體制改革的目標之一在于破解司法的行政化，但客觀地說，當下中國法院系統里的“行政化”或多或少還依然存在。這其中，不僅法院在事實上還依然是一種由院長全面負責的科層化的組織管理單元，〔7〕陳杭平：《組織視角下的民事訴訟發回重審制度》，載《法學研究》2012年第1期，第21頁。而且法院內的分庭管理制度也使得法院的審判權運行還或多或少呈現為“一種行政事務上的科層制”〔8〕劉忠：《論中國法院的分庭管理制度》，載《法制與社會發展》2009年第5期，第132頁。決策的狀態——盡管這種狀態在不斷減弱。因此，不僅院長或者分管副院長，也包括庭長/副庭長，還可能會是審判團隊的“團長”，他們都有可能會把其對于承辦法官的行政權力或者組織內其他支配性的等級權力的優勢擴展到審判權上，進而使得審判權的運行受到這種組織制度及其結構邏輯的影響。這樣，不僅案件處理的結果不再只是承辦法官的個人意見而可能會是一種集體的意見，而且裁判文書說理的寫作也不再是對承辦法官個人意見的一種表達，而是集體意見的個體化書寫。這不僅會造成法官在說理寫作上的動力不足，也會導致寫作上的困難。畢竟，通過集體建構且又經集體行動整體加強并整合后的意見，要在個體的社會行動中表現得井然有序，在事實上是極其困難的。〔9〕［法］克羅齊耶、費埃德伯格：《行動者與系統——集體行動的政治學》，張月等譯，上海人民出版社2007年版，第18頁。

第二，它對糾紛中的當事人以及推而廣之的“社會大眾”參與司法說理活動的市場化準入機制缺乏必要的建構。《意見》第1條明確指出，裁判文書釋法說理的目的，旨在于“提高裁判的可接受性，實現法律效果和社會效果的有機統一”。一旦注重裁判的可接受性、關注案件裁判的社會效果，那么司法裁判和文書說理活動的主體就會從法官這一“說者”擴展至“說服的對象”，從以往的“法律人”（主要是法官和法律職業群體）擴展至糾紛中的當事人以及社會大眾。〔10〕方樂：《轉型中國司法知識的理論與詮釋》，人民出版社2013年版，第168頁。這樣，司法裁判和文書說理活動，就會從單一的法官嚴格適用法律進行裁判轉變為“法官和當事人互為表達者又互為聽眾”的復合化形態。在此其中，“當事人力圖讓法官接受自己的觀點，否則法官的裁決有可能不利于自身；而法官作出的最終裁判也需要盡量獲得當事人的接受和認可，否則，當事人完全可以通過其訴訟權利（如上訴和申訴）的行使來質疑甚至推翻原來的裁判結論。”〔11〕孫光寧：《可接受性：法律方法的一個分析視角》，北京大學出版社2012年版，第29-30頁。換言之，強調裁判的可接受性必然會使法官與糾紛中的當事人以及推而廣之的社會大眾都成為司法說理的主體，他們都必然會同時身兼表達者和接受者的雙重身份并在說理過程中不斷進行角色切換與實踐。與此同時，要通過司法裁判及其說理消除敗訴一方的情緒對立并使其接受不利于他的裁判結果，就必須要建立糾紛中的當事人以及推而廣之的社會大眾、他們以及他們的“意見”進入司法場域的市場化機制，以確保他們與法官的論辯可以成為“平等主體間的文明討論”。〔12〕焦寶乾：《法律論證：思維與方法》，北京大學出版社2010年版，第88頁。畢竟從根本上來說，裁判的可接受性，不僅是同論據的質量緊密相關，也同論辯過程的結構緊密相連。〔13〕［德］哈貝馬斯：《在事實與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯書店2003年版，第277頁。此外更重要的是，如果要讓裁判文書說理不僅發揮定分止爭的作用，還要讓其發揮“價值引領作用，弘揚社會主義核心價值觀，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義，……促進社會和諧穩定”（《意見》第1條）的功能。那么這意味著，司法裁判及其說理不僅要通過糾紛的化解來恢復社會秩序，也要通過社會價值觀念的確證來整合甚至重建社會轉型時期的價值意義系統，進而“充分反映一個群體選擇要提升的價值，選擇要保護的權利，選擇要追求的目標”，〔14〕徐賁：《罪、恥、懼與當今中國的道德困境》，載《隨筆》2011年第1期，第24頁。從而“推進共同體的集體‘幸福’和‘良善’。”〔15〕M.Golding，Realism and Functionalism in the Legal Thought of Felix S Cohen，Cornell Law Review，1981，p.1032.因為，司法裁判及其說理如果失去價值指引，那么司法方法或者裁判技術就會被異化；如果它“不強制執行一種公認的道德觀，那么社會也將土崩瓦解。”〔16〕Patrick Devlin，The Enforcement of Morals，Oxford University Press，1965，p.15.

但從實踐來看，一方面，不僅糾紛中的當事人距離司法說理活動平等主體的地位還有較大的提升空間，而且他們的意見也無法被法官完全地傾聽、接受。比如，較少回應甚至完全不理會當事人的訴求、辯護人的辯護意見，往往是社會對裁判文書說理不足詬病的一個重要原因。另一方面，由于缺少市場化的準入機制，在熱點案件中，社會輿論往往裹挾著民意影響司法裁判及其說理活動，造成其能夠有效干預司法的社會認知，進而使得社會大眾參與司法采取“與其請律師辯護不如找媒體炒作”的行動策略。這無疑不利于司法的良性發展。而很遺憾的是，《意見》在這方面缺乏必要的努力。

第三，它對司法說理的市場化目標缺乏明晰化的限定。在《意見》第1條有關裁判文書說理目標的表述中我們可以看到，它其實是內含多層具體目標要求的：從內在要求來看，它旨在提高裁判的可接受性；就外在要求而言，它不僅要倒逼審判權的規范運行，也要更好地實現司法公正。總之，“司法裁判總體的目標在于追求依法裁判與個案公正的統一。”〔17〕雷磊：《從“看得見的正義”到“說得出的正義”——基于最高人民法院〈關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見〉的解讀與反思》，載《法學》2019年第1期，第174頁。

但在實踐中，首先就依法裁判與個案公正兩者間的關系而言，它們往往存在一定的沖突。如何平衡好個案正義與普遍正義的矛盾，往往是法官在實踐中面臨的難題。其次，試圖通過裁判文書說理來倒逼審判權的規范化運行，效果往往并不理想。因為一旦在實踐中確立需要經由裁判文書說理這一“結果”來倒查審判權運行這一“過程”是否規范的機制，便會使得法院/法官把工作的重心統統轉移到對裁判文書說理寫作的方法揣摩與技術優化上來，對審判權運行的過程反而不那么重視了。最后，增強裁判文書說理與提升司法公正兩者之間的關聯性，并沒有想象的那么強。恰恰相反，文書寫作中的過多修辭，還往往會稀釋掉司法的公正性。換言之，盡管修辭在司法說理上的運用在一定程度上確實能夠幫助法官的判決獲得當事人的接受，但過度的修辭又往往會被看成是一種“捏造”進而使得裁判文書的說理帶有“說話蒙人或過分推敲的否定含義”，〔18〕［美］波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第571頁。進而與司法公正相背離。這些都反映出《意見》的規定使得日常性的司法說理行動不僅承載太多的目標意涵，而且目標要素之間還存在一定的沖突。這顯然不利于司法實踐中的裁判文書說理寫作。

第四，它對司法說理的市場分工缺乏意識。客觀地說，無論是《意見》對主體行動所需的制度資源配置和引導機制建構上的不關注，還是它對司法說理目標導向上的定位不明晰，其根本原因都在于它對司法說理的市場分工缺乏必要的整體規劃。

伴隨著法院處理糾紛數量持續且大規模的增長，無論是法院的糾紛解決，還是法官的司法說理，它們對社會生活的影響力都在與日俱增，“司法中心主義”的時代也日漸來臨。由此所帶來的，便是司法說理市場的形成以及市場化分工的日漸必要。這樣，在司法說理活動中，市場就不僅是一種資源配置方式，更意味著分工合作要成為法院系統的信念體系與秩序結構。換言之，伴隨著司法說理及其影響力的日漸擴大，司法說理市場也隨之日益擴張并復雜化，法院系統內部因此就需要在司法說理行動上建立一種較為明確的分工與合作，從而確保整個系統的司法說理活動質量及其社會功能的整體發揮。這意味著，就當下中國司法場域而言，不僅不同地區、不同層級的法院以及其中的法官，他們在司法說理市場上應當具有差異且細致的分工，而且基于分工所帶來的是司法說理功能的分化以及由此所造成的司法說理整體社會功能整合資源的豐富以及力量的強化。畢竟，在當下中國這樣一個超大型的國家里，無論是法官還是法院，他們都不是同質化的，都是置身于特定的社會情境系統之中并承擔特定的社會任務因而也就需要發揮特定的社會功能。與此同時，市場的分工與功能的分化，目的是為了提高司法說理質效的同時使其社會功能發揮在法院系統運行整體成本較低的基礎上實現最大化、最優化。盡管《意見》的第8條和第9條對“應當強化釋法說理”和“可以簡化釋法說理”的案件類型進行了初步劃分，也盡管第10條對不同審級中的司法說理活動選擇“強化”或者“簡化”說理的情形進行了劃分，但是這些初步的類型化做法，它對于整個龐大的司法說理市場來說顯然還遠遠不夠。〔19〕當然，它在調整供給時也完全沒有考慮消費者的市場需求，沒有意識到司法說理上的“繁簡分流”不僅只是法院/法官能說了算的，還需要甚至主要是充分考慮糾紛中的當事人以及社會大眾的需求。因為要從整體上實現司法說理供需關系的均衡化，必須要在充分重視司法說理領域需求側的基礎上推進供給側改革。方樂：《司法供給側改革與需求側管理》，載《法制與社會發展》2017年第5期，第50頁。

第五，它對司法說理行動配套的市場化機制缺乏細致規劃。一項制度要取得良好的運行效果，必須依賴與其相配套的良好的實施機制來加以保障。從《意見》所規定的內容來看，它雖然提出了一個建立司法說理“聲譽市場”和“考核機制”相結合的框架性方案——其中第16條和第17條重在建立司法說理的聲譽市場，而第18條和第19條重在建立裁判文書說理質量的評價機制，〔20〕其中《意見》第16條規定：“各級人民法院應當定期收集、整理和匯編轄區內法院具有指導意義的優秀裁判文書，充分發揮典型案例釋法說理的引導、規范和教育功能。”第17條規定：“人民法院應當將裁判文書的制作和釋法說理作為考核法官業務能力和審判質效的必備內容，確立為法官業績考核的重要指標，納入法官業績檔案。”第18條規定：“最高人民法院建立符合裁判文書釋法說理規律的統一裁判文書質量評估體系和評價機制，定期組織裁判文書釋法說理評查活動，評選發布全國性的優秀裁判文書，通報批評瑕疵裁判文書，并作為監督指導地方各級人民法院審判工作的重要內容。”第19條規定：“地方各級人民法院應當將裁判文書釋法說理作為裁判文書質量評查的重要內容，納入年度常規性工作之中，推動建立第三方開展裁判文書質量評價活動。”盡管對最高法院和地方法院在市場建設上予以初步分工，但這對于司法說理來說顯然還不夠。

比如，就司法說理的激勵機制而言，“如何有效誘導法官投入充分的時間、精力和相關人力資本，促使其在判決書中努力展開細致綿密的證據、法理論證，是司法知識制度化生產的激勵起點”；〔21〕吳元元：《反壟斷司法的知識生產》，載《現代法學》2014年第6期，第57頁。但從實踐來看，現有以工作績效考核替代激勵機制的方式，“與判決說理規律存在邏輯悖論，存在欠缺普遍化和常態化的說理剛性機制、裁判文書評價標準模糊、評價主體單一、不能助力法官提高薪資與晉升等問題，激勵效果與預期相差甚遠。”〔22〕李擁軍、周芳芳：《我國判決說理激勵機制適用問題之探討》，載《法制與社會發展》2018年第3期，第57-69頁。又比如，就司法說理的聲譽市場來說，從理論上來看，司法聲譽與司法公信力、司法權威之間具有正相關性。因而作為一種激勵機制，如果司法聲譽能夠“在法官的效用函數中起到主導性的作用，那么這將是一種‘惠而不費’的激勵機制，能夠以相當強勁的推力促使法官積極追求司法公正， 重塑司法公共信任。”〔23〕吳元元：《基于聲譽機制的法官激勵制度構造》，載《法學》2018年第12期，第81頁。但就實際情況而言，我國的司法聲譽市場不僅還不夠健全，而且即便現有的也主要是一種行政權力評價為主導的存在，并且“他們都不是因為審判活動對法律和司法制度的貢獻（影響）而出名。”〔24〕侯猛：《最高法院大法官因何知名》，載《法學》2006年第4期，第23頁。

市場化因素在改革方案中的缺位，不僅會使其在實施中缺乏機制的保障，進而影響制度實施效果，甚至出現制度在施行中被懸置的狀況；也會使得我們對司法說理活動的整體理解發生偏差，無法把握影響司法說理的系統性因素，從而使得務實且全面地推進司法說理制度改革成為不可能。換言之，如果我們忽視司法說理行為的市場化因素，那么這不僅會日益強化對司法改革中的國家方案的依賴，也會日漸習慣通過制度“倒逼”主體行為改變的改革思路。但事實上，在資源配置不發生根本性轉變的情況下，無論是制度的“倒逼”還是改革方案的“強力推行”，其實效都將甚微。

司法說理不僅是一種市場化行為，還內含復雜的市場結構。因為以歷時性的角度來看，盡管司法說理的基本格式是最高法院于1992年頒布的，〔25〕參見《最高人民法院關于試行法院訴訟文書樣式的通知》（法〔1992〕18號），1992年6月20日；《最高人民法院關于〈法院訴訟文書樣式（試行）〉若干問題的解答》，1993年4月21日。但在20多年的書寫實踐中，盡管它已無法滿足外部市場對司法說理的多元化需求，然而它卻甚少遇到來自內部的、尤其是寫作主體的出格反抗。換言之，看似陳舊的、格式化的統一性書寫，盡管受到來自社會的詬病，但卻并未在法官的日常書寫行動中遭遇大規模的抵抗。這或許反映出，它不僅能夠基本滿足法官進行司法說理的格式要求，〔26〕在與2016年7月新頒布的《人民法院民事裁判文書制作規范》和《民事訴訟文書樣式》的比較中，可以得出這一結論。新的文書樣式以及說明，可參見《最高法院發布民事訴訟新文書樣式及制作規范》，載《人民法院報》2016年7月6日。也并不妨礙法官進行書寫上的偶爾突破。更重要的是，它一定還包含著非書寫主體所能體會得到的某些優勢。進一步，也更細致一些，一方面，在我國的司法說理市場中，不僅存在一個內、外部結構問題，而且內、外部結構的邏輯還存在一定的不同。比如就外部市場而言，統一格式的司法說理模式似乎已然無法有效回應來自社會的多樣化需求，但從內部市場來看，它卻暫時還沒有發生大規模阻礙法官在司法說理上的知識突破的情形。另一方面，在看似陳舊、統一、格式化的司法說理文字書寫的表面之下，不僅內含一種強大的自然也是內在的結構性關系與平衡性力量，也能夠在此之中便利化地隱藏法官的利益考量。換言之，這些內在的結構性關系的存在，不僅能夠確保司法說理的內、外部市場化矛盾因素在此之中得以順利化解，也充分呵護書寫主體參差不齊的寫作能力，還能夠很好地隱藏書寫技巧背后復雜的利益考量。與此同時，與市場外部結構的開放性不同，司法說理市場的內部結構卻帶有一定的自我封閉性或者說“內卷化”特征。因此在外部市場已悄然發生改變的情況下，內部市場卻似乎依然穩固。而這或許也能夠反映出，裁判文書說理改革之所以推行艱難以及收效甚微的原因。

三、司法說理的市場結構及其邏輯

從實踐來看，在司法說理的內部市場中，不僅存在四組結構性關系，而且這四組結構性關系又各自暗含著自我平衡的力量。對于司法說理而言，其內部市場所擁有的結構性關系以及它們所暗含的自我平衡力量，不僅能夠確保其在行動中所遭遇的矛盾性因素得以統一化地呈現，也能夠確保這些因素的矛盾在此其中得以順利化解并不影響格式化的書寫。這樣，要深入推進裁判文書說理改革，就必須要正視這四組結構性關系并認真對待它們對司法說理行動所同時具備的作用力與反作用力。

（一）約束與自我約束

盡管文書寫作上的格式化要求會在一定程度上影響司法說理，但這并非決定性因素。事實上，盡管最高法院一直試圖通過各種制度化與非制度化的方式來鼓勵裁判文書說理，也盡管社會對于裁判文書說理的需求確實日益強烈，同時法官素質的逐步提升也足以保障裁判文書說理所需的知識基礎與寫作能力，但一直以來，法官在裁判文書說理上都表現得極為克制。他們似乎對裁判文書說理的社會化輸出并不擁有十分強烈的主觀意愿，對裁判文書寫作的格式化要求也并不排斥。與此同時，這種克制也并非是個體化的，而是群體性的，是從基層法院一直到最高法院。更重要的是，這種克制看似是由外部強加的，但實際上已經內化為法官在行動中的自覺。

這一狀況的存在，或許與實踐中司法說理的二元化格局有關。因為在當下中國的司法實踐中，司法說理不僅會以書面化的方式進行，也更多表現為法官與當事人之間口語化的反復溝通、交流。與此同時，即便是書面化的說理，又是以兩種內外有別的載體以及格式表現出來的，其中外在的表現形式是裁判文書而內部的則是審理報告。這或許也與法官的司法經驗有關聯。因為來自司法實踐的經驗表明，一方面，有時“越是充分說理，就越有可能導致訴訟一方進一步的不解、責難和抱怨”，〔27〕劉星：《司法的邏輯：實踐中的方法與公正》，中國法制出版社2015年版，第125頁。進而給糾紛的實質性化解增加難度。另一方面，不僅說得越多就越有可能出現疏漏甚至是錯誤，而且書面化的文字疏漏或者錯誤既可能會成為當事人上訴甚至不斷申訴的理由，也可能成為法官自身被追究司法責任的依據。為此我們看到，雖然在裁判文書的說理上，法官表現得極為謹慎，但無論是內部性的案件審理報告的寫作還是與當事人之間的溝通，他們都會投入大量的精力在此其中。

如果把視野放得寬一些，那么導致法官在司法說理上的這種二元格局，一方面又或許與法官職業群體仍然更多追求內部認同有關。因為追求群體的內部認同會使法官更加重視并尊重職業群體或者法院系統內部的規范，而對于這些規范的遵守也必然會最大化法官的整體福利。換言之，對于法官而言，要想獲得同行的認可，“要想在法院，甚至法院系統獲得好名聲”，他就必須遵守系統內部的行為規范并“通過展示自己各方面的能力（如口才好、能撰寫優秀的判決書和調研文章）獲得其他法官的認同和尊重。”〔28〕艾佳慧：《中國法官最大化什么》，載蘇力主編：《法律和社會科學》，法律出版社2008年版，第122頁。另一方面，也可能與法官所受的法學教育及其知識訓練緊密關聯。因為一直以來，我們的法學教育基本都在知識上“訓練學生從‘頂層設計者’的角度來看問題。這種教育培養出來的學生，哪怕只是做個螺絲釘也具有全局觀，不僅理解自己在整部機器上的位置，也理解上級作決策的意圖。”〔29〕鄭戈：《達瑪什卡的比較司法制度研究》，載［美］達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2015年版，第6頁。而這意味著，受這種法學知識的訓練會使得哪怕是邊遠的、基層法院的法官，他也會試圖與群體中的其他個體保持步調一致，進而使得這個群體變得更加“一體化”。此外更重要的是，法官在裁判文書說理上的謹慎并不意味著他們不重視司法說理。實際上，他們非常重視通過文書寫作之外的其他方式來進行司法說理，也確實是把有限的時間和精力最大化地投入在與當事人及其代理人的溝通上，從而以此來化解社會糾紛。因為在法官看來，與當事人及其代理人的溝通交流十分充足、對他們的訴求是否充分回應或者對他們所進行的辨法析理是否充分，會在很大程度上影響他們對于判決結果的接受度。換言之，“對訴訟當事人及其代理人而言，如果通過判前溝通，敗訴方能夠接受裁判結果，那么裁判說不說理實際上就無所謂了；反之，如果敗訴方不能接受裁判結果，裁判說理再多也往往無濟于事。很少有庭審中沒能被法官說服的當事人，會因為看了法院裁判文書后就接受了處理結果。反而是，如果法官在裁判之前已經和雙方當事人及其代理人有了很好的溝通，充分理解案件情況，裁判說理就可以化繁為簡。”〔30〕同前注〔1〕，凌斌文，第 106 頁。

這意味著，基于對職業群體的內部性評價的更加重視以及職業利益最大化的切實考量，法官更愿意將詳細的書寫反映在案件的內部審查報告之中，而對裁判文書寫作表現得極為謹慎。與此同時，基于實質性化解糾紛以及最大化規避責任追究之風險的現實考量，他們又寧愿將更多的成本投入到與當事人的溝通之中，卻在裁判文書的遣詞造句上并不十分在意。所有這些其實都充分地反映出，盡管在司法說理上確實存在某些約束性因素，但法官在對外書寫上的謹慎更多反映出的其實是一種基于自身以及群體利益最大化的自我約束。

（二）信息的供給與控制

這主要是指法官與當事人之間的信息競爭。因為近些年來，伴隨著案件數量急速增長所帶來的現實壓力，當下中國法院系統不斷強化“法律效果與社會效果相統一”的司法政策，日益強調以糾紛的實質性化解作為司法行動的目標導向。這樣，“可接受性”也就日益成為司法裁判所追求的具體目標。基于此，無論是裁判結果的形成，還是司法說理活動，都成為一種法官與當事人之間就法律與事實的信息進行溝通—說理的過程。與此同時，司法民主化觀念在法院系統的長期實踐，又使得這種溝通—說理日漸從由法官主導的單一化行動轉變成為一種多元主體在相對平等的對話—交流結構中進行的復合化的信息交流活動。因而對于司法說理，無論是法官還是當事人，他們其實都是行動者。當然也正是因為此，在司法說理的過程中，就存在著一種信息的供給與控制關系。

首先就法官而言，制作一份說理內容篇幅長的判決書實際上并不會增加他太多的工作量，因為從內部審理報告轉化成外部判決文書實際上是很容易的，尤其是在今天這樣一個信息化技術廣泛運用的時代。但是，“長”了之后的判決書所可能引發的后果，則是法官需要認真考慮的。因為說理越復雜、說理內容越長、以書面文字的方式討論越有爭議的案件、在文書說理時運用可能缺乏社會共識的修辭素材等等，這些因素所隱含的未知風險以及伴隨著風險隨時而來的嚴肅問責，在今天這樣一個開放的社會里無疑會越來越大。法官擔心在裁判文書上多說理惹上不必要的麻煩。因此，在司法說理的過程中，他一方面期望獲得有關案件的、越豐富越好的來自當事人的信息供給，但另一方面，在文字表述上，他卻一反常態，表現出對文字極其謹慎的自我控制。從本質上來看，這也是一種法官在司法說理上約束與自我約束的表現。

就當事人而言，一旦他從司法說理的被動聆聽者、接受者轉變為司法說理活動的參與者、司法文書的生產者，那么他不僅會積極參與司法說理活動，也會通過自身的行動來影響這一活動的進程甚至走向。但是，當事人并非只有一方，雙方當事人都會采取行動，因而在司法說理活動中就同樣會出現對于信息的供給與控制。換言之，糾紛中的當事人，在很多時候實際上都是由分歧性利益訴求的原、被告兩造所組成的。這樣，不同的利益主體在司法說理過程—事件中自然也就會有不同的反應：他們對于司法說理活動以什么方式進行、展示哪些內容，都有著基于自己利益判斷而做的重新解釋和塑造；并且這種再解釋，很大程度上其實已經遠離了事實本身。也就是說，原、被告兩造不僅會從自身的利益出發，千方百計地對案件事實本身進行符合自身利益的再闡述、再定義，從而獲得有利于自己的結果；而且他們有關事實的再定義或者再闡述過程，實際上也是一種利益博弈的過程，一種信息競爭的過程。這樣，他們所提供的有關案件事實的信息，就不會是一種純粹客觀的對于事實的反映，相反，這其中不可避免地帶有濃重的定義者的主觀色彩，是經過定義者自我篩選、自我生產和再生產過的。因此，對于司法說理所需的案件事實信息，當事人之間必定存在一種信息的供給與控制格局：盡最大可能實現自我的信息供給，同時又最大化地控制對方的信息供給。這就造成司法實務中當事人雙方爭議更多集中在事實認定方面的主要格局。為此，法官也就需要在信息的這種復雜的供給與控制結構中，在當事人的信息競爭中，尋找到案件事實所需的信息并準確地予以處理。與此同時，當事人雙方不僅會有信息的競爭，也存在合謀。換言之，表面上的信息競爭，實質上卻很有可能隱藏著當事人雙方之間對信息的惡意供給或者人為控制。典型的比如虛假訴訟。為此，法官就需要在這種信息的虛假供給中，發現真實的信息并作出準確的裁判。這意味著，有關當事人之間信息的供給與控制關系就會統統轉移到法官與當事人身上，進而形成更為復雜的信息供給與控制關系，而法官也就必須要擺脫這種控制力量并在多元供給中尋找到案件的真實信息。除此之外，法官與當事人還會就“法理”“事理”“情理”這三個要素的信息展開行動上的競爭。比如，當事人希望說的“理”很可能是“事理”與“情理”，但法官可能更愿意專注在“法理”上的表達，因此兩者之間信息上的偏差就會引發法官與當事人就偏差性的信息進行溝通、轉化甚至競爭。

可見，為了提高司法裁判的可接受性，法官必須要想盡一切辦法讓司法裁判活動開放出來，要在司法活動的全流程中讓不同的意見或者理由都進來并展開充分的對話—論辯。這樣，盡管在文字的公開化表述上他十分的吝嗇，但在實踐中他卻不能吝嗇，他必須通過各種方式來加強與案件當事人的溝通，必須創造各種條件讓司法過程成為平等主體間的文明討論。〔31〕同前注〔12〕，焦寶乾書。畢竟，現代司法過程中的論辯特質、對話實踐與辨證取向是它最為珍貴且典型的方面。〔32〕［意］皮羅?拉瑪德雷：《程序與民主》，翟小波等譯，高等教育出版社2005年版，第55頁。與此同時，為了實現裁判結果的可接受性，他就需要選擇哪些信息是需要通過文字來記載的而另外一些信息則是需要通過口語表達的說理方式來完成的。而這其實意味著，不僅司法說理是法官與當事人自主選擇的結果，而且裁判文書所記載的說理信息并不一定是全部的司法信息。

（三）方法與反對方法

提高法官司法說理中的論證能力，無疑是增強司法說理的重要方法。但無論是司法方法的使用空間還是意義建構的效果，在說理實踐中實際上都非常有限。首先，事實認定上的內心確信無法通過司法方法的論證而變得更加堅定。因為客觀地說，邏輯判斷的證明力在司法活動中實際上并不比經驗判斷更具優勢，更不能替代經驗判斷。與此同時，對事實問題的認定，從各國司法制度的經驗來看，“從來都是以不給分析和論證的判斷來解決的（在英美法中主要是陪審團，在大陸法系以及英美法的不用陪審團的案件中用法官的自由心證），并且早在60年前哲學研究就已經指出在事實問題上，論證無法獲得比認定更強有力的結論。”〔33〕蘇力：《司法如何穿過錯綜復雜》，載［美］波斯納：《波斯納法官司法反思錄》，蘇力譯，北京大學出版社2014年版，第12頁。

其次，盡管由于修辭力度不夠以及方法使用單一，導致“判決書用詞單調，表達僵化，缺乏應有的生動性，不注意閱讀者的感受”等問題，進而造成司法說理不易為當事人和社會所認可。〔34〕魏勝強：《當面說理、強化修辭與重點推進——關于提高我國判決書制作水平的思考》，載《法律科學》2012年第5期，第48-60頁。但實際上，一方面，作為一種法律事務性文體中的公文，判決書的語體必須要以記述為基本格調，并不能積極追求語言表達上的“藝術化”。〔35〕孫光寧：《判決書寫作中的消極修辭與積極修辭》，載《法制與社會發展》2011年第3期，第62-71頁。另一方面，過多的積極修辭以及多元化司法方法的并用，也會造成司法說理的“文學化”傾向，進而使司法說理偏離合法律性言說的軌道，滑向合理性甚至更遠。換言之，司法方法尤其是修辭的過度使用，不僅使得法官更多關心說理上的“遣詞造句”，“關注文本之外影響或可能影響修辭有效性的其他變量”；〔36〕蘇力：《大學里的致辭——修辭學的和反思社會學的角度》，載《江蘇社會科學》2011年第2期，第1-14頁。而且也會使法官與當事人之間原本屬于公共場域中的“司法說理”變成私人之間的“談心”甚至變成對當事人“做思想工作”，并將法律的強制力或者“硬暴力”通過身份的轉化（如“將心比心”）和語言的感染（如“苦口婆心”）轉化為“軟暴力”，將“法律正義”轉化為“詩性正義”，〔37〕［美］瑪莎?努斯鮑姆：《詩性正義：文學想象與公共生活》，丁曉東譯，北京大學出版社2010年版，第132頁。以及將原本具有“在場話語權”當事人塑造為單向度的“聽眾”，從而讓當事人“心服口服”。這實際上也是一種不說理，是從一種不說理轉向另一種不說理。

第三，從一般意義上來說，任何的司法方法與論證規則都有一定的適用范圍，都有其相應的得失。也就是說，每一種司法方法和論證規則都有一定的作用，也有一定的局限。這樣，方法的使用在司法說理實踐中就必然會從一元化走向多元化。然而，司法方法和論證規則的多元化，又會導致司法說理上的非理性主義。因為“多元主義的方法論只有一條原理：‘怎么都行’”，〔38〕參見［美］保羅?法伊爾阿本德：《反對方法》，周昌忠譯，上海譯文出版社2007年版，第3頁。這就使其在司法說理的實踐中呈現反理性主義的詮釋規則。換言之，多元司法方法的使用會使法官自己對于法律問題所做的選擇之解釋在邏輯上無法奏效，因為“它不能確證規則之解釋是素材的要求，還是最適合法律素材的解釋，亦或者是其他變量因素。”〔39〕［美］鄧肯?肯尼迪：《判決的批判》，王家國譯，法律出版社2012年版，第67頁。與此同時，因由多元化方法的混同使用所導致的非理性過程，不僅會對邏輯產生偏離，還會造成經驗參與的缺乏，進而使得司法說理無法在非理性的過程中導致理性的最終獲得，反而會在理性的疊加以及不相容中滑向非理性甚至程度更深的非理性。

客觀地說，開放結構中的司法說理， 它不僅依賴于方法論的技術改造，也需要經驗性素材的充實；它既需要理性化的力量，同時也需要非理性因素的參與。而這意味著，盡管司法方法的運用能夠改善司法說理的結構、提升司法說理的效果，但仍然要合理并謹慎地使用司法方法，尤其是要注意到司法方法的限度，避免在司法說理上進入方法論的幻象或者陷入方法論的泥淖之中。畢竟，司法方法“是法律人的高級技藝，但也是法律人必須警惕的陷阱。法律人必須擁有激情來征服他人，但又必須始終保持冷靜，對他人的激情保持高度的警惕。”〔40〕強世功：《超越法學的視界》，北京大學出版社2006年版，第61頁。

（四）壟斷與反壟斷

在經由司法說理形成規則的問題上，最高法院與地方法院之間存在著某種程度上的壟斷與反壟斷關系。比如，就指導性案例的編選與發布而言，根據最高法院《關于案例指導工作的規定實施細則》，它只能由最高法院編發，地方法院只能向最高法院推薦備選的指導性案例；〔41〕參見《〈最高人民法院關于案例指導工作的規定〉實施細則》（法〔2015〕130號），第4條。或者“高級人民法院也可以發布具有典型或者指導意義的‘參考性案例’，但不得稱之為‘指導案例’或者‘指導性案例’，且不得在裁判文書中引用。另外，中基層人民法院，也可以編選典型案例材料供法官學習研究借鑒，原則上不得發布參考性案例。”〔42〕胡云騰：《關于案例指導制度的幾個問題》，載《光明日報》2014年1月29日，第16版。然而從實踐來看，這一規定實際上卻無法阻止地方法院在日常司法實踐中通過集中發布典型案例的方式來建立案件的區域性裁量基準甚至“軟性的”規則。又比如，就法律規則的司法形成而言，盡管最高法院通過下發《關于司法解釋工作的規定》（2007年）而將司法解釋權從制度上限定于最高法院所獨有，但也“不能從本質上影響地方法院通過發布各種名稱不一的司法文件（只要不直接冠以‘司法解釋’之名）來獲得法律規則創制的權力。”〔43〕黃韜：《“全國”金融市場與“地方”法院——中國金融司法的央、地關系視角》，載《法學評論》2016年第3期，第33頁。比如在市場法治規則的建立上，來自司法實踐的經驗表明，地方法院通過發布各種司法文件明確新型金融爭議案件的審理規則。一方面，這些規則“既包括了對適用全國性法律規則的具體要求，也不乏在并無全國性法律規則作為參照的情況下，創制全新的法律規則”；另一方面，這些規則也確實能夠及時彌補“我國金融成文立法相對于高速變化和發展的金融市場的滯后性缺陷”，從而積極推動地方金融市場的法治化發展。〔44〕同上注，黃韜文。

這意味著，雖然最高法院一直試圖壟斷規則的創制權并期望通過此實現司法規則的國家統一，但地方司法復雜而現實的格局以及地方法院之間相互存在的某種競爭關系，卻使得最高法院只能擁有一種宏觀意義上的法律規則創制權，它不得不把微觀意義上的權力交給地方法院。這樣，不僅地方法院可以通過地方司法來創制地方性規則與裁量標準，而且可以預見，伴隨著最高法院巡回法庭設置規模的擴大以及由此所帶來的“巡回區規則”統一任務的逐步完成，這種地方/區域性法律規則的創制現象會越發的明顯。〔45〕方樂：《最高人民法院巡回法庭的制度功能》，載《法學家》2017年第3期，第1-16頁。這樣，規則創制上的這種壟斷與反壟斷關系在最高法院與地方法院之間就會變得越發激烈。

應當說，司法說理市場活動中這些復雜的內在性結構及其力量，在一個結構相對固化或者交往規則相對同質化的社會里，它們會導致司法說理問題不斷沉淀下來，進而使其從一個原本的“技術化問題”轉變為“體制性的問題”。但是，伴隨著開放社會的到來所帶來的司法公開化程度越來越高，不僅這種固守行動的成本越來越高，而且這種內在結構性力量在外部壓力的刺激下也逐漸衍生出一種新的需求，一種面向市場進行司法說理模型選擇的迫切需求。很遺憾，《意見》并未關注到這些內在結構，也未試圖化解其中的力量，還未曾注意到司法說理市場的發展趨勢。這樣，其所規劃的改革方案，在實際運行中就會被內部的結構性力量撕裂進而無法順利施行。

把視野放得再寬一些，那么伴隨著外部市場對司法說理寫作需求的日漸多樣化以及在這種外部力量的牽拉之下，不僅內部市場在司法公開化的進程之中開始分化，而且在此其中又與外部產生共振并形成對司法說理書寫的內部市場化變革。這意味著對于司法說理而言，不僅其外部市場需求已然發生質的變化，內部市場也在悄然分化。因而我們看到，就是在近些年，來自法院系統內部或者說來自寫作主體的法官，他們對于司法說理的新需求開始日漸凸顯。這其中，比如伴隨著裁判文書和庭審直播在網絡上的大規模、日常性的公開，不僅司法說理全流程各方面都日益受到社會的普遍關注，而且說理質量反饋信息的及時性也日益開始刺激法官的說理沖動并促使其付諸行動。因為“當事人以及社會上的一般人能夠通過互聯網這個更加便捷低廉的途徑接近裁判文書這一事實所帶來的‘倒逼效應’表現得越來越明顯。”〔46〕王亞新：《裁判文書釋法說理與提升司法公信力》，載《人民法院報》2018年6月16日，第2版。他們能夠接觸到和關心的，不再只是裁判文書，而是整個司法說理活動。這樣，裁判文書就不再只是一個自證，同時還需要向社會他證。又比如，伴隨著指導性案例數量的日益增加與指導性案例制度實踐規模的日漸擴大，司法說理市場的內在需求開始日益旺盛，法官也越發主動地進行司法說理。因為這個時候，司法說理對于法官來說“既是一項法律要求，也是一種激勵機制。裁判文書是法官職業生涯的見證，也是司法榮譽的物質載體。”〔47〕章光園：《多維主體視角下裁判文書釋法說理的意義闡釋》，載《人民法院報》2020年1月2日，第8版。這反映出，法官的司法聲譽已不再僅僅只是來自法院系統/法官群體內部，也更多會是來自社會的外部認同。換言之，司法過程與裁判文書日益大規模、常態化地公開以及指導性案例制度在司法實踐中無論是影響力還是顯示度都日漸增大，這些都促使司法說理市場不斷孕育并逐步形成，由此也就倒逼法官司法說理的行為的主動性以及說理質量的提升。因為日益龐大的外部市場，它們不僅對司法說理提出了開放性的要求，也逼迫司法說理內部市場結構的開放化。畢竟從根本上來說，“法官基于何種動力方有足夠的積極性撰寫說理充分的判決書，取決于案例在司法體系中的制度位置以及隨之而來的受眾范圍。”〔48〕同前注〔21〕，吳元元文。這樣，伴隨著司法說理市場的整體改變，司法說理市場的內、外部結構也就日漸開放，由此便會造成司法說理的“格式化”力量開始被削弱以及國家統一性的書寫模式逐步被瓦解。

一旦司法說理的內部市場開始建立健全，市場中的行為競爭就會開始出現。這樣，不僅司法說理市場會日漸成熟，而且內、外部市場運行的邏輯也會逐步相一致。因此，司法說理必須因應這種因由開放社會所帶來的市場化的司法說理分工以及多元化的司法說理需求，進而建立起一種面向市場需求的、有關司法說理的行動立場和寫作技巧，改變以往單一的、以法官意愿為主要導向的言說方式與寫作格局；它就必須要在滿足文書寫作基本要素與司法說理基本方式的基礎上形成開放性的說理結構與包容性的說理效果，以便滿足不同的司法說理需求的同時，既能夠通過司法說理上的精細分工區隔出上下級法院的職能分化，也能夠通過法院/法官之間的良性司法說理競爭建立起司法的新權威。因為在市場化的司法說理活動中，法院司法權威的提升已不能再只是依靠權力，而要靠知識，不能再只是依靠行政，而要靠說理。當然也正是基于此，司法說理只有在公共服務市場與其他知識產品相競爭并取得優勢，它才能夠獲得消費者的認可——這里的消費者不僅包括糾紛中的當事人，也包括作為潛在消費者的社會大眾。這樣，司法說理的模式也就需要從“生產者主導型”轉向“市場主導型”。

四、面向市場的司法說理模式及其選擇

對于司法說理而言，它要在市場競爭中取得優勢，首先就必須清楚市場的需求以及自身的定位。因為客觀地說，不僅司法說理“說給誰聽”將決定著主體該“怎么說”，而與裁判文書“怎么寫”的問題緊密關聯的也是“寫給誰看”的問題。換言之，不同的“聽眾/讀者”，不僅意味著有不同的說理要求，也意味著說理的目標導向以及說理的內容、結構要素等都很有可能會存在差異。因為在一個“市場主導型”的司法說理活動中，不僅“聽眾/讀者”的需求會對司法說理的文字內容、表達方式、言說技巧甚至文書形式具有重要影響，而且他們的主觀感受也將直接影響到司法說理的可接受性。當然，也正是基于此判準，我們將司法說理模式區分為“面向當事人”的司法說理與“面向社會”的司法說理兩種。

（一）“面向當事人”的司法說理模式

就“面向當事人”的司法說理而言，它的重心在于回應當事人的訴求，要“讓當事人明曉‘輸’‘贏’在什么地方”，進而確保“無論官司輸贏都能心服口服”。〔49〕同前注〔47〕，章光園文。因此這一模式的重點，不僅是要把司法過程中的不確定性因素通過說理行為盡最大可能確定化，而且裁判文書說理的寫作技巧也是要借助文字的確定性力量以及文書的書面化、格式化這一確定性的形式將“不確定性”因素盡最大可能排除掉，進而使得剩下的都是“確定性”。換言之，“面向當事人”的司法說理模式的重心，是要將包括裁判文書說理寫作在內的所有司法活動，都要盡最大可能通過話語的文字力量以及書面的確定形式排除掉司法裁判活動所蘊含的不確定性及其程度；這樣“留下來的恰恰就是我們所需要的確定性的東西。”〔50〕D.Davidson，A Coherence Theory of Truth and Knowledge，in Subjective，Intersubjective，Objective，New York：Oxford University Press，2001，p.145.為此，就這一說理模式的實踐而言，比如它的說理重心，就不僅要放在事實的認定上，也要在法律的適用上；它要明確地告知當事人他在法院認定的事實中扮演怎樣的角色以及法律對這種角色扮演所給予怎樣的評價。又比如它要求司法說理要盡最大可能地將法官自由裁量的過程明確化。“如果法官自由心證過程沒有完全展示出來，勢必埋下信訪隱患。因為當事人心存的困惑沒有得到法官有針對性的準確回應，案件爭議結果推論的得出尚未以當事人內心認可的方式充分表達。因此法官撰寫裁判文書，要緊密圍繞爭議焦點，嚴格依照訴訟程序法規定，完整地公開心證歷程，積極釋明所涉法理法條，用縝密嚴謹而又通俗易懂的語言論述裁判作出的事實依據和法律依據，以及法律推理得出的裁判結果，以達到讓當事人息訟服判的效果。”〔51〕郝紹彬、劉德寶：《裁判說理三要點》，載《人民法院報》2018年1月7日，第2版。還比如，它要求盡可能完整地反映當事人的訴訟主張并給予對應且明確的回復。

就說理信息的輸出而言，這一模式實際上是全流程式的。其中，比如有關事實認定的信息，他可以在庭審的過程中較為完整地獲知。又比如有關說理的內容，他也可以在庭審以及裁判后的釋明中獲知。由于司法說理是伴隨著整個司法過程的，因而判決書中的信息量不足實際上在庭審以及庭審后的釋明中都已經獲得了滿足。為此，當事人對判決書說理的信息需求實際上并不十分強烈。而這意味著，就“面向當事人”的司法說理而言，它其實并不追求裁判文書說理寫作的統一格式；相反，它要求根據不同的案件類型以及當事人的具體情況來靈活地進行“具體問題具體處理”。它甚至會在案件處理的活動中，把審判方式、訴訟程序等流程性要素都統合起來作為提高裁判可接受性的復合化實踐，并將其共同轉化為司法說理的輔助性力量。因為在這一模式看來，司法說理要以有效說理為主導，而不在于說理的多少；重要的是要注意說理的方式方法，而不僅僅只是依靠裁判文書說理。換言之，由于“面向當事人”的司法說理，其目標是追求糾紛的實質性化解，是使糾紛化解達致“案結事了”，這樣裁判文書是否說理甚至都不再重要了，重要的是裁判需要說理。

因此,在這一模式的實踐中，司法說理的載體可能就不僅僅只限于裁判文書——也不能僅僅限于裁判文書，更重要的是庭審的整個過程，在一切與當事人交流的環節上。這樣，說理的空間不僅在法庭之內，也在法庭之外。因為一方面，相較于書面文字的規范化寫作，法官可以借助語言表達所具備的生動力量與轉化功能，將專業化的法律條文詮釋成日常知識、生活規則，把法律世界與日常生活的情理世界勾連起來，進而讓作為普通群眾的糾紛當事人接受。另一方面，口語化的表達不僅會給豐富的日常情感信息進入法官與當事人之間的語言交流中提供了可能，也會拓展話語表達的張力與空間，進而匯聚更強的語言力量；這不僅有助于拉近法官與當事人的心理距離，也有助于當事人情緒的恢復，從而助力于糾紛的實質性化解。

需要提醒注意的是，由于“面向當事人”的司法說理更多強調服務于特定的當事人、具體的案件糾紛，因而在某種意義上，“面向當事人”司法說理模式的實踐與追求普遍化地解決問題或者規則治理之間可能會存在一定的距離。因為這種模式的實踐，更加注重的是糾紛化解，更加強調的是法官的個體化行動，在追求問題的普遍解決上表現得并不十分強烈。

（二）“面向社會”的司法說理模式

客觀地說，司法說理不僅要面對當事人，也要面向全社會，要“接受全體法律人和社會公眾的檢驗”。〔52〕熊秋紅：《裁判文書釋法說理改革的中國意蘊》，載《人民法院報》2018年7月17日，第2版。因此，這就存在一種側重于以“社會”為對話對象的司法說理模式。

就“面向社會”的司法說理而言，它旨在更多地向當事人以外的社會大眾言明案件的事實認定與法律適用。因而與“面向當事人”的司法說理略有不同，這一模式的重點是要在時空的坐標軸中通過司法說理的一致性表述或者統一性的力量，把司法過程中的確定性因素通過確定性的力量進一步確定化。這樣，裁判文書說理寫作的技巧也就是要通過文字的一致性表述并通過司法方法的邏輯力量，將這種格式化寫作所蘊含的確定性力量進一步作用在已有的確定性之上，進而形成程度更強、范圍更廣的確定性。換言之，司法說理要盡可能多地提供確定性因素。因為社會大眾深信，面對日益影響日常生活的司法世界，“只有確定性才有能力把人內心深處對于未知或者不確定性的恐懼驅逐出去，只有確定性才能夠建構可預期的社會生活和穩定的社會秩序，進而給人們的社會行為以安定并給人們的心靈以安頓。”〔53〕同前注〔10〕，方樂書。因此，這一模式的司法說理實踐，其目標就是要把不同時空坐標軸上的、經由司法說理所形成的規則確定性地接續起來，拓展規則治理的局面并努力實現這一事業。

需要說明的是，“面向社會”的司法說理模式，這里的“社會”，一方面既包括一般的社會大眾，也包括法律職業共同體的其他成員，比如法學研究者。另一方面，就社會形態而言，它既可能是現實的當下中國社會，也很有可能是未來中國社會。與此同時，這一模式的說理重心，主要是在法律的適用上，并不過多關注事實的問題。換言之，“面向社會”的司法說理更關心的是法律適用是否一致，更關注的是“同案是否同判”。比如即便在“同案同判”問題上也更關注“同判”而不關注何為“同案”。其目標是要在統一的說理中“形成規則”或者“確保規則的統一適用”。究其原因在于就一般的普通社會大眾而言，在糾紛處理的過程中，他們其實對于案件事實的信息實際上并不感興趣，——也很難完全獲知，他們只是也只能是對裁判文書中的法律適用及其說理技巧更感興趣。注意是說理的技巧而不是說理。與此同時，由于經由媒體對事實信息所進行的重塑或者裁剪，使得社會大眾更容易產生基于“不完整、不準確信息”基礎上的事實認定而對說理產生不滿，因而使得他們對于裁判文書說理技巧或方法的需求更加急迫。

這一模式所假設的說理對象，從類型上看，既可能是一般的普通社會大眾，也可能限定在法院系統之內，還可能包括法律職業群體的其他成員。但是與“面向當事人”的司法說理不同，“面向社會”的司法說理更傾向于“關注裁判文書中有關法律解釋適用的敘述和論證，尤其是對于在法律上有新意或者需要發展的案件。”〔54〕同前注〔46〕，王亞新文。換言之，他們更期望能夠通過司法說理確證或發展法律規則，進而推動法律知識體系的創新發展。與此同時，就整體而言，司法說理所要對話的對象，既可能是案件審理所置身于其中的、特定區域里的社會系統，也可能是整個中國社會；既可能是遙遠的最高法院，也可能是上下級法院。這樣，這一模式的說理空間，不在庭審之中，而在文書之上——更重要的還是裁判文書的說理，是說理的方法包括修辭的技巧。因為在這一模式看來，“最好的修辭、最好的說服在于客觀描述法律規范的意義，”因而要在司法說理的過程中，通過司法方法的運用來“防止法律規范意義的隱退及法外因素過度地引入”，要盡可能“限制法官的主觀任意性來約束和抵制不當修辭對法治的消解。”〔55〕于洋：《論社會主義核心價值觀的司法適用》，載《法學》2019年第5期，第74頁。

盡管我們大概區分出了這兩種司法說理的模式，但客觀地說，要在實踐中將它們倆清晰地區分開來其實是很難做到的。因為在今天這樣一個開放的中國社會里，一方面，不僅糾紛中的當事人實際上也是深處在整個社會之中的，而且司法說理行為從本質上來說也是一種社會行為；另一方面，從本源上來說，不僅“確定性”與“不確定性”它們其實都只是評價司法說理的解釋力與實踐力的兩個適當要素之一，而且兩者實際上也是緊密相關聯的是“一物之兩面”。我們要認識到，如果將這兩種司法說理模式相調合，實際上也是有助于整合司法與社會的關系，避免從一個極端走向另一個極端。很遺憾，雖然《意見》的內容涉及這兩種司法說理模式，但卻并未對兩者的位階關系在司法說理市場中進行必要的分工。

（三）以“面向當事人”為主兼及“面向社會”進行司法說理

我們應當選擇何種司法說理模式，這無疑要與當前我國司法的主要任務以及法院所欲發揮的主要功能緊密相關聯。我們要認識到，當下中國社會已經進入到了一個矛盾的多發期、凸顯期。以近10年來全國法院系統受理的案件數量為例，自2008年首次突破1000萬件以來，案件數量的增長就一直呈直線急劇上升態勢。2016年案件數又首次突破了2000萬件，達到2305萬件；2018年案件數則爬升至2803萬件，為近10年最多。〔56〕全國法院系統受理案件數量的數據統計，來自歷年的《最高人民法院工作報告》。“如果我們按照每個案子只有兩方當事人，而每一方當事人之外、最起碼又有4個人關注案件的審理情況，包括當事人的父母、配偶、孩子”〔57〕這種估算方法，來自張偉剛：《真摯的情感 神圣的職責——訪十年法治人物特別貢獻獎獲得者任秋華》，載《人民法院報》2010年12月5日，第B1版。的簡單標準來進行大致測算的話，那么這意味著近10年來，每年都有超過1至2億多人次直接參與或者間接關注法院對于糾紛的處理。這樣，當下中國社會里的法院糾紛解決就不再只是一個法律問題，而是一個政治和社會問題。因此，法院不僅必須要及時化解掉這些糾紛，而且也要在糾紛化解的過程中考慮法律效果與社會效果的問題，要努力使糾紛的解決盡可能達致法律效果與社會效果的有機相統一。

盡管化解糾紛是法院的首要職能，但在追求糾紛實質性化解的同時，法官還需要適當考量糾紛化解對于這個社會所可能具有的普遍意義，尤其是遇到那些具有普遍價值或者公共意涵的案件時。用金斯伯格大法官的話來說，在處理這些案件的時候，“法院不應該只關注于某一天的‘天氣’（weather），還應該留意特定時代的‘氣候’（climate）。”〔58〕何帆：《法官、民主與實用主義（譯者導言）》，載［美］ 斯蒂芬?布雷耶：《法官能為民主做什么》，何帆譯，法律出版社2012年版，第17頁。要通過對于這些個案的審理，區分是非對錯善惡的同時，確立社會公共規則，彰顯社會主流價值觀，實現對社會文明的價值引領。換言之，法官的判決不僅要解決掉糾紛，還“應當推進共同體的集體‘幸福’和‘良善’。”〔59〕M.Golding，Realism and Functionalism in the Legal Thought of Felix S Cohen，Cornell Law Review，1981，p.1032.因此在糾紛化解的過程中，法院要注重向社會輸出裁判規則和行為規范的樣本并努力以司法規則來形塑社會規則，要通過司法的糾紛化解及其日常性的大規模實踐，向其所在的社會不僅“輸出行動中的國家法規則，也輸出那些包括經由國家法實踐所認可的社會規則，還包括正確對待這些規定的‘規則’（態度或者意識）。”〔60〕方樂：《跨行政區劃法院的區域治理功能》，載《江海學刊》2017年第2期，第149頁。這樣在糾紛處理的過程中，我們不僅要通過釋法說理，引導當事人在法律框架內思考問題、解決糾紛，進而幫助當事人建立規則意識；也需要通過司法說理，讓當事人及其親屬充分理解法律支持什么、反對什么，將法的價值、宗旨、目的體現在社會大眾的日常生活之中，增強社會大眾對法治的信任和對公平正義的信念；〔61〕同前注〔57〕，張偉剛文。還需要通過法官對“正義與不公”兩者間界限的清晰化區別的司法行動，讓社會大眾在社會觀念中同時建立起“善與惡”“是與非”“好與壞”“美與丑”的判準并在日常生活中積極踐行，從而避免轉型中國社會的價值虛無和意義真空。

為了因應當前中國司法的任務配置結構比例以及司法的雙重功能，當下中國法院系統里的司法說理就應當選擇一種以“面向當事人”為主兼及“面向社會”進行司法說理的模式。換言之，一方面，盡管大量的糾紛從本質上來說是由社會大眾在日常生活的瑣碎交往及其沖突中所產生的，也盡管它們其實都是一些法律關系相對較為簡單的案件，但它們卻都是與當事人相關聯的社會關系十分緊密的案件，為此及時有效地處理好這些糾紛，雖然對于公共規則與價值觀念的再生產貢獻較小，但卻不僅有助于個人生活秩序的恢復，也有利于個人及社會生活的安寧、人心的安頓。法院/法官必須要做好這些常規性工作。而另一方面，因由社會急劇轉型所帶來的開放性和多元化，也會引發一些能夠吸引社會普遍關注、具有普遍意義的案件。雖然就概率而言，它們的出現極具偶然性，數量極少；但謹慎處理好這些熱點或者轟動性案件，不僅能夠在案件處理的過程中生產和再生產具有公共價值的知識產品，也能夠實現“審理一案，教育一片”的社會功能。法院/法官也必須要處理好這些“突發事件”。正是基于此，在當前我國的司法說理活動中，至少就目前而言，相較于當事人，社會大眾作為說理的對象暫時還可能居于次要地位，司法說理的日常化實踐也不必對其予以特別關注。換言之，在當下中國司法市場中，說理的受眾更重要的還是糾紛中的當事人，而不是遙遠的“他者”。

這一復合化立場的優勢在于，首先它有助于法官將精力更多地放在通過司法說理化解糾紛這一現實且緊迫的司法任務之上。畢竟，面對涌向法院的大量糾紛，如果不能及時地處理掉，那么這不僅會造成案件的積壓，也會在此過程中不斷稀釋掉法院作為終局性的糾紛處理機制這一公共平臺的價值，由此削弱法院的糾紛化解能力并形成“惡性循環”，最終給司法帶來合法性危機。因而法官在糾紛化解過程中進行司法說理時，他必須要清楚地意識到，最需要說服的就是案件的當事人，“尤其在雙方分歧尖銳、觀點對立、爭議很大的案件中，能否緊扣當事人之間爭執不下的焦點問題，對當事人雙方有關事實和法律的主張都作出理據充分的回應，就成為裁判文書釋法說理的關鍵。”〔62〕同前注〔46〕，王亞新文。相反，如果因為沒有及時動員一切力量和資源對糾紛中的當事人進行釋法說理而造成“當事人對裁判產生疑惑或偏見，事后再進行解釋說明，效果就要大打折扣，而且浪費了有限的司法資源。這也是為什么很多涉訴上訪人久訪不息、反復做法律釋明工作也很難令其息訴罷訪的一個重要原因。”〔63〕同前注〔47〕，章光園文。與此同時，如果在裁判文書說理中對案件的公共意涵進行一味的人為拔高、放大，那么不僅這種說理會顯得過于隨意，而且效果也會適得其反。

其次，它也意在提醒法院/法官，當遇到可能具有普遍意義的案件時，他們在司法說理時要主動承擔起公共規則塑造、核心價值引領等法治功能。因為在一些案件中，“重要的不是具體的判決，而是形成公共規則”；〔64〕王申：《法官的理性與說理的判決》，載《政治與法律》2011年第12期，第86頁。司法說理的目的不是進行空洞的道德說教，而是要在引起價值共鳴的同時促成價值共識的達成。換言之，司法說理不僅要體現這種法律規則的預設，更要確證這種規則及其背后的價值理念。因此，面對這樣一些案件，不僅法院/法官對這些案件要保持足夠的敏銳性，也要拿捏好說理的分寸，以期能夠準確詮釋個案對于社會整體發展所可能具有的法治意義；法院/法官要盡可能地把司法說理過程全面開放出來，讓社會大眾擁有更多的參與感并在此其中獲知更多的信息，以期最大化地滿足他們對于司法說理的需求，幫助他們建立對裁判文書說理以及經由說理所生產的規則或價值體系的認同感。

第三，它也意在提醒，不僅要在司法說理市場中進行必要的分工，也要允許適當的競爭。換言之，伴隨著司法說理市場的形成以及競爭機制的建立，司法機關以往主要依靠行政化的權力所建立起的權威在逐步削弱，新的權威需要通過司法說理的競爭而建立起來。因此，無論是“面向當事人”還是“面向社會”的司法說理實踐，它們都意味著法院系統要通過司法說理的分工以及說理上的競爭來建立起不同層級法院的職能分化并以此建立起司法的權威。與此同時，伴隨著這一復合化模式的深入實踐，不僅上級法院可以在司法說理上與下級法院發生競爭，而且在這種上下級法院的說理競爭中還可以形成“規則”競爭，進而聚集新力量以提升新權威。比如，由于高級法院可以在自由裁量的基準上建立自己的標準而最高法院可以建立新的法律規則，那么最高法院就可以與高級法院在這一領域展開競爭，可以通過司法說理來進行規則/基準的詮釋與再詮釋以及司法知識的生產與再生產。與此同時，在司法說理的活動中，地方法院也可以借此展開相互的競爭并在競爭中獲得一種雖然微觀但卻有力的基準詮釋權，以及基于這種微觀權力的實踐所形成司法的新權威。最終，法院系統也將會在法院/法官之間良性的司法說理競爭中，在經由說理方式以及競爭機制所生產和再生產的司法知識中，建立起整個司法的新權威。

五、結語

一直以來，在司法改革中，我們往往都習慣于國家主動地從制度規范甚至體制機制層面上對司法進行改革，強調司法改革中的國家立場、國家戰略與國家方案，依賴推進司法改革中的國家力量與國家布局，卻對社會或者市場以及制度的行動者之于制度的建構性力量、對于改革方案的完善性貢獻重視程度不夠。〔65〕參見蘇力：《制度變遷中的行動者——從梁祝的悲劇說起》，載《比較法研究》2003年第2期，第1-15頁；薩其榮桂：《制度變遷中的國家與行動者：中國刑事和解的制度化實踐及其闡釋》，中國政法大學出版社2012年版；馬長山：《國家“構建主義”法治的誤區與出路》，載《法學評論》2016年第4期，第26-33頁。雖然這種依賴“頂層設計”的改革進路在強調全面深入推進司法體制改革或者司法體制改革是政治體制改革的重要組成部分的今天，〔66〕張文顯：《司法改革的政治定性》，載《法制與社會發展》2014年第6期，第5-7頁。具有十分重要的意義，但它還不是很完全。事實上，在強化中央頂層設計和組織推進的同時，司法改革也需要重視來自社會以及市場的力量和智慧，要充分調動它們參與司法改革的積極性并呵護它們在改革中的利益關切，要讓他們成為在制度變革中具有主體性并擁有獲得感。換言之，我們不能在司法改革中單一化地主張國家立場而忽視社會化、市場化的需求，不能對司法改革予以過度的體制性捆綁而忽視其中的社會化作為與市場性力量，不能在改革方案中只規定統一步驟而不留“自選動作”；要意識到一些問題的處理通過社會力量的運作要比國家強行“出面”順很多，一些難題的解決通過市場化方式要比國家統一規劃方案強很多，一些棘手事情的化解留給時間的流逝和空間的騰挪要比國家強行出手好很多。因而要在司法改革中給社會以及市場化留下足夠的發揮余地和空間，使它們積極承擔起司法改革中的必要責任。唯有此，才能充分調動國家與社會、政府與市場兩個積極性，推動司法改革深入且高質量地開展下去。