抵押財產轉讓的追及效力及歷史變遷

孫芳芳

(上海海事大學 上海 201306)

基于抵押權相較于其它擔保物權的優勢，以及隨著市場經濟不斷有序的深入和發展，抵押權這種擔保形式成為越來越多人的選擇，逐漸演變成最為常見的擔保形式。因此我們必須要高度重視完善相關立法規定。隨著民法典的出臺，有些問題已經蓋棺定論，但理論難題仍然會是持續到最后的爭議點。

一、抵押權性質分析

毫無疑問的是抵押權作為一種法定的擔保物權，有著優先受償性、不轉移標的物的占有、附隨性等特征。因而它能充分發揮擔保財產的作用，既可以發揮擔保價值又可以由所有權人發揮其使用價值，獲得收益的同時還可以償還債權。但是筆者在這里想要著重分析的是抵押權身為一種他物權的屬性特征。通過閱讀大量的文獻以及司法實踐中的判例，筆者發現之所以專家學者對抵押財產轉讓持不同觀點的一個很重要的原因就是很多人混淆了抵押權身為“物權”的本質屬性。

(一)限定物權

抵押權是他物權，抵押人設定抵押后并不會喪失對抵押物的所有權，所以抵押人當然可以為法律上的處分。但是，抵押物的轉讓畢竟與抵押權人密切相關，會使抵押權人的支配利益受損，因此，從這個問題點出發，我們應該考量到抵押物的轉讓理應受到一定的限制。

(二)追及效力

其實現在學界對于抵押財產轉讓以后的合同效力主要集中于“合同有效說”和“合同無效說”之上，這兩種觀點的形成的原因其實在筆者看來就是抵押權的追及效力問題。抵押權若具有追及效力，那么抵押財產轉讓的行為當然有效，筆者也是持這種觀點。舊法觀點認為抵押權存續期間，對未經抵押權人同意擅自轉讓抵押物的，抵押權人完全可以行使追及權來保護自己的利益，然后通過有效的合同，受讓人能夠通過向有過錯的抵押人請求賠償自己的損失來平衡自己的利益。這一觀點在《物權編》第406條中也得到了肯定。

二、抵押財產轉讓的歷史變遷

抵押物的轉讓，是指抵押權還在存續期間抵押人即將抵押物出讓給第三人。按照法律規定，抵押設定后抵押物所有權在法律上依然歸屬于抵押人，只不過，抵押人對抵押物的處分權遭到了一定的限制。舊法規定，凡是經過抵押權人同意的，抵押人就可以處分抵押物，此時抵押權人可以就轉讓價款優先受償，根據私法自治的法理規則，只要不損害他人的合法權益，根據當事人的意思自治，應該允許抵押物轉讓。

(一)歷史沿革

我國有關抵押財產轉讓的規定，事實上經歷了幾次較大的歷史變遷。

最初關于抵押財產轉讓的問題是正式規定在《擔保法》第49條 中，該條規定了對于已經登記的抵押物只要具備一定的條件是可以轉讓的，這里已經登記的抵押物其實就是不動產抵押，該條討論的實際上也是不動產抵押物的轉讓問題。根據該條規定，學者們不難看出，起初立法對于抵押物的轉讓并沒有達到必須例行禁止程度，抵押人只要完全履行了“通知+告知”的義務即可轉讓抵押物。而且筆者在查閱文獻時獲悉，當時立法的本意是想要確定抵押權的追及效力的，但是由于當時的登記制度欠缺等問題，對于財產上權利狀況的查詢存在困難且普通民眾缺乏相應的法律意識，所以立法者做出了通知和告知的限制，而追及效力并沒有在法律條文中顯現，由此也導致了實踐過程中的爭議。此外，該條文只對登記的抵押權作出了規定，而未經登記的抵押物的轉未作說明。

2000年9月頒布施行的《擔保法司法解釋》第67條對抵押財產轉讓做了進一步的改變，該司法解釋區分了已登記抵押權和未登記抵押權在抵押物轉讓以后的效力問題，并且明確了已登記的抵押權的追及效力。在此規定下，抵押人轉讓抵押物的行為一律合法，受讓人的利益得到了較好的保護，這就是“自由轉讓說”觀點。同時也規定了由抵押人對其轉讓行為給抵押權人造成的損失的賠償責任。因為該司法解釋對追及效力做出了肯定，因此也獲得了不少專家學者的支持。

2007年《物權法》出臺，第191條第二款規定：抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。該條第二款直接否定了《擔保法解釋》中自由轉讓制度，可以說直接將抵押物轉讓部分的精華拋棄了。其實結合當時的社會背景來看，該法的設立也是不得已而為之，在我國社會信用系統不完善的大環境下，市場經濟主體的欺詐現象時有發生，尤其是動產抵押不要求登記即生效，缺乏公示效力的支撐，如此，抵押權人的利益極有可能遭到侵害，如果一味地本著鼓勵交易、保護交易秩序的想法，那么抵押權人的利益誰來保護，而且抵押權人所代表的交易秩序在先，理應更值得優先保護。由此，保護抵押權人的利益似乎尤為重要。

(二)現行立法規定——民法典《物權編》第406條

2020年5月28日《中華人民共和國民法典》出臺，其中《物權編》第406條規定“抵押期間,抵押人可以轉讓抵押財產。當事人另有約定的,按照其約定。抵押財產轉讓的,抵押權不受影響。抵押人轉讓抵押財產的,應當及時通知抵押權人。抵押權人能夠證明抵押財產轉讓可能損害抵押權的,可以請求抵押人將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償?！睂崿F了從“未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產”到“抵押期間，可以轉讓抵押財產”的轉變，最值得分析的是“抵押財產轉讓的，抵押權不受影響”這一規定首次肯定了不動產抵押權的追及效力問題，這不得不說是一次立法的進步，同時也預見到了世界范圍內關于抵押物轉讓規則的逐漸統一趨勢。

《物權法》第191條是從保護債權人利益出發，可是隨著社會的發展，法律的滯后性也逐漸顯現出來，這一立法初衷顯然已經不能滿足當代的社會發展需要。在《法國民法典》、《德國民法典》和《瑞士民法典》中都沒有限制抵押財產轉讓的規定，這與我國《物權法》的規定是大相徑庭的。之所以《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》規定抵押財產的自由轉讓制度，就是因為抵押權的追及效力在他們的法律中是被承認的，既然抵押權是物權，那么在我國抵押權也應當具備物權追及效力這一屬性。