算法行政：社會信用體系治理范式及其法治化

虞青松

(東南大學 法學院，江蘇南京 211189)

引言

早在我國著手建立社會信用體系之前，國外金融領域已建立起數字化的信用評級機制(下稱“金融信用”)。相較于國外監控資本主義推動的、局部而分散的小規模金融信用，我國社會信用體系因涵蓋市場、社會、政府、司法多個領域而具有大規模、全局性和公有化特征。(1)參見《國務院辦公廳關于加快推進社會信用體系建設構建以信用為基礎的新型監管機制的指導意見》(國辦發〔2019〕35號)。隨著我國全面推行社會信用制度(比如社會信用在稅務領域的推行)漸行漸近，國外對該制度濫評也日漸加劇， “老大哥”、“奧威爾”、“數字極權主義”和“數字專政”等夸張指責不絕于耳。(2)參見Loubere et al., “The Global Age of Algorithm : Social Credit and the Financialisation of Governance in China”, In Made in China: A Quarterly on Chinese Labour, Civil Society, and Rights Vol.3,No.1,2018, pp.38-43.那么，為何在我國境內推行的社會信用體系會讓西方社會如此焦慮？如果以西方金融信用系統為參照系可以發現以下事實：從表象上看，西方社會的極力詆毀社會信用體系有可能是因其公有化屬性，將在未來斷絕私有化下監控資本主義賴以生存的經濟來源。但從本質上看，其真正原因應當是我國以數字驅動的社會信用體系通過自我約束來加強權力關系，而無需強制性權力，該特性在西方被稱為“治理術”(governmentality)，這代表著一種全新的社會治理范式轉化，其超前性已引發西方社會的危機感。(3)參見Mario T., “The Social Credit System and Governmentality in China”, Access November 18, 2019. https://soziologieblog.hypotheses.org/11485.不容置疑的是，我國社會信用體系象征著一種新的數字治理形式,西方自由民主制國家也在朝著類似制度的方向邁進。就是說，大數據驅動的社會信用治理總趨勢是全球性且不可逆轉的，我國實踐一旦成功就具有示范效應，這意味著我國將在社會治理領域全球領先。(4)參見Wong et al., “We’re just data: Exploring China’s social credit system in relation to digital platform ratings cultures in Westernised democracies”. Global Media and China Vol.4,No.2, 2019,pp. 220-232.

然而，國內既有研究多數僅停留在國家政策文本層面，鮮有觸及社會信用體系背后的算法治理。(5)參見王瑞雪：《政府規制中的信用工具研究》，載《中國法學》2017年第4期。進而，算法治理將在多大程度上替代現有的權力支配模式和法律框架目前尚不清晰，這在引發西方社會不安的同時，國內也在質疑社會信用體系與法治國原則相悖而存在致命的合法性危機。(6)參見沈巋：《社會信用體系建設的法治之道》，載《中國法學》2019年第5期。事實上，這種觀點忽視了社會信用體系在數據驅動下算法控制帶來的治理范式變遷，為此基于算法治理展開對社會信用的法治化研究意義重大。同時，為發揮我國社會信用體系的全球引領作用，消除西方社會的誤解，亟需利用西方話語體系中的相關理論，對社會信用制度的權力運作本質和功能加以闡述，以達到駁斥歪理、矯正視聽的目的。因此，筆者導入福柯的“規訓”治理理論，意在利用西方話語體系論證我國建構社會信用制度的正當性，同時解構社會信用體系中全新的權力工具——“數字人格”，并以社會信用體系中獨有的算法行政作為法理基礎作探討對數字人格進行法律規制的路徑，最后探討由此產生行政法領域的全新分支——數字行政法學。

本文第一部分基于西方金融信用領域算法治理發展歷史的梳理，指出算法行政系數字社會的高階治理范式，社會信用體系為之提供應用場景。第二部分基于信用數據的私有化與公有化的制度比較，指出信用數據公有化下的社會信用體系是西方數字社會利益失衡的矯正機制。第三部分指出數字人格系信用評級機制生成的新型權力工具，在社會信用系統下，因數字人格具有的衡平功能和治理功能而成為數字社會的全新治理工具。第四部分利用福柯理論闡明基于規訓權力，數字人格成為算法行政的載體，進而論證社會信用體系的正當性。第五部分指出算法行政的內核系自發式問責制治理，由此成為數字人格法治化的法理基礎，并產生全新的法律領域——數字行政法學。

一、歷史梳理：基于信用數據算法治理的范式轉變

社會信用體系建設需要建立全面統一的信用信息數據大平臺，互聯網、大數據使之成為可能。在公共領域，大數據技術的應用提升了社會問題治理效率，拓寬了思考社會問題的視野。(7)參見劉艷紅：《大數據時代審判體系和審判能力現代化的理論基礎與實踐展開》，載《安徽大學學報(哲學社會科學版)》2019年第3期。最初我國社會信用體系也是以金融信用為中心，由各地籌建局部的、分散的信息庫為基礎展開，初步實現信用信息的局部共享。(8)參見國務院《社會信用體系建設規劃綱要(2014—2020年)》(國發〔2014〕21號)。隨后，國務院要求建立全國統一的信用信息共享交換平臺，整合各領域信用信息，實現各地區、各部門信用信息共建共享，利用大數據標準體系提高政府治理能力。(9)參見《國務院辦公廳關于運用大數據加強對市場主體服務和監管的若干意見》(國辦發〔2015〕51號)。從此，我國社會信用體系發生質的變化。目前，我國信用工程開始采用全景數據視圖收集源自商業交易、社交網絡、視頻監控等海量數據，實現對信用主體的行動特質展開動態、實時、全方位的分析和預測，并采用多維數據的流處理和批量處理等技術對信用主體進行全息信用畫像，從而實現向數據驅動的轉化。為此，社會信用體系是指利用大數據、數據分析、人工智能和機器學習的可能性，圍繞算法開發數據驅動的綜合管理結構，為法律、經濟、社會和其他行為產生實時獎懲基準的自律化治理模式，成為社會治理的新趨勢。(10)參見Backer, Larry C., “ Next Generation Law: Data Driven Governance and Accountability Based Regulatory Systems in the West, and Social Credit Regimes in China”, Access November 18, 2019. https://ssrn.com/abstract=3209997 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3209997.

盡管我國的社會信用系統致力于將大數據與算法結合起來，以培育一種新的數字治理形式，但是就算法與治理相結合而言，是西方金融信用領域早有的實踐。算法與治理之間的關系非常復雜且具有執行力，國外相關理論提供了兩者之間三種逐層遞進的發展關系，這三種進階關系分別代表著算法治理發展的三個歷史階段。(11)參見Bevir & Mark, “Rethinking Govemmentality: Towards Genealogies of Governance”, European Journal of Social Theory Vol.13 ,No.4, 2010, pp.423-41.

(一)初級階段：數字資本主義下信用數據商品化

數據化信用評級機制是資本主義盈利結構變化的產物，起源于單個企業經營模式的轉化。基于算法生成的信用數據被作為商品進行交易，算法開始成為盈利工具，從而實現企業內部經營環境治理，這是算法治理的初級階段。

在西方話語體系中，資本主義是一種基于貨幣和權力積累邏輯的社會形態，用以實現工具理性，亦即建立一個高度工具化的社會。(12)參見Horkheimer & Max, Eclipse of Reason, London, Continuum, 2004, p.26.資本主義在歷史上有三種主要結構：商業資本主義、工業資本主義和認知資本主義。(13)參見Moulier-Boutang Yann, Cognitive Capitalism, Cambridge, Polity, 2011, p.128.依此觀點，數字資本主義被視為是認知資本主義的一種，是當代資本主義的主導維度或類型。認知資本主義認為價值的創造越來越依賴于創造性的智力活動，其經濟生產的核心系以非物質勞動提供服務和操縱信息。(14)參見Hardt et al., Assembly. Oxford: Oxford University Press, 2017, p.213.信用評級機制是非物質勞動提供服務的典型，其中算法是信用評級機制的核心要素，由此生成信用數據。

在大數據環境下，算法不僅可以計算現有信用數據，還可以通過發現相關性來開發新形式的“感性”或經驗性知識，這種算法知識力圖尋找模式和關系，從而在復雜的數據體系中實現觀察、感知、響應和適應生活的新方式。這意味著算法治理是通過模式識別而不是知識創造或解釋行為來響應或適應擾動和變化。(15)參見Berardi & Franco, And: Phenomenology of the End, South Pasadena, CA: Semiotext(e), 2015, p.316.進而，大數據使算法能力得到無限的擴張。當日常活動產生的數字化痕跡被收集、匯總并用于預測數據本體的行為時，數據控制者基于大數據生成的預測成果被作為商品進行交易，用以獲取高額利潤。其工作原理是提供數十億人樂于使用的免費服務，使這些服務的提供者能夠以驚人的細節監控這些用戶的行為——通常未經他們明確同意。

荒謬的是，雖然大多數人認為自己只是置身于難以理解的算法之中，但實際上他們是無意間被數據資本主義所控制。目前，開采人類經驗成為數據資本主義的新能源，經濟權力產生全新的分配方式。由于人民的意識尚未覺醒，數據資本主義不顧數據本體的隱私進行野蠻開采，由此導致權力失衡。為此，數據資本主義被認為是對數據商品化進行權力的不對稱再分配，而這種權力的分配會偏重于有訪問權并具備具有數據理解能力的參與者。(16)參見Sarah M., “West Data Capitalism: Redefining the Logics of Surveillance and Privacy”, The Governance of Digital Technology, Big Data, and the Internet: New Roles and Responsibilities for BusinessV Vol.58,NO.1, 2019, pp.20-41.

(二)中級階段：監控資本主義下信用數據工具化

隨著數據資本主義走向旨在通過預測和修改人類行為來作為產生收入和控制市場的控制者，算法成為數據資本開發、監控其目標客戶的主要工具，從而建成企業大數據生態鏈，實現企業外部經營環境治理。這導致全新的資本主義亞種——監督資本主義的誕生，算法治理走向中級階段。

大數據時代引發市場形式的變化，從資本依賴消費者(雙方互惠互助)走向資本依賴數據分析，對消費者的數字化信用評級是數據資本主義實現單方面攫取(如精準的殺熟算法)主要方式。與數據資本主義側重于研究技術的歷史發展以及將信用數據變成互聯網時代核心商品的經濟和體制實踐不同的是，監控資本主義提出其利潤來自對人類行為的單方面監控和改變。監控資本主義利用數字痕跡“積累的新興邏輯”，實現對信用數據的收集、分析、利用，這是一種基于大數據產生的新制度，它“產生了自己的社會關系，并產生了其概念、權力以及權力的使用。(17)參見Zuboff S., “The secrets of surveillance capitalism”, Access November 18, 2019. http:// www. faz. net/ aktuell/ feuilleton/ debat- ten/ the-digital- debate/ shoshana- zuboff- secrets- of- surveillance- capitalism- 14103616. html.相較于數字資本主義下的樂觀主義者(認為數字技術創造新的社區形式，提供了多種多樣的知識和感知方式、參與性文化、網絡化的行動主義和分布式民主)，數字監管資本主義則是悲觀主義者，他們認為數字技術通過新的控制形式深化和擴展了統治，生成網絡專制主義，數字化走向非人性化、網絡剝削和監視社會的興起。(18)參見Fuchs et al., “Introduction: Big Data Capitalism - Politics, Activism, and Theory”, in: Digital Objects, Digital Subjects: Interdisciplinary Perspectives on Capitalism, Labour and Politics in the Age of Big Data, London , University of Westminster Press, 2019. pp. 1-20.這恰好是民眾生活被數據掌控者全面數字化后，監控資本主義利用其所了解的情況來引導規則系統進行決策，進而對整個社會生成正反兩面的重大影響，唯一不變的是數據掌控者的信用數據收集能力和盈利能力被無限增強。

然而，由于監控資本主義使得在工業市場資本主義中原有的、與社會和人的有機互惠消失了，因為監控資本主義的消費者不再依賴大眾，而是集中于企業，大眾根本不是這個機制的參與者，在其中不擁有任何權力，于是監控資本主義被視為民主侵蝕者。(19)參見Lazzarato & Maurizio, “Signs and Machines: Capitalism and the Production of Subjectivity”, South Pasadena, CA: Semiotext(e), 2014, p.25.同時，監控資本主義對信用數據產權的強調掩蓋了以下事實——信用數據不僅僅是私有的，也是商業化的、產業化的、金融化的。監視資本充分利用了信息不對稱現象獲利。亦即，基于算法控制，監控資本主義完全可以借助算法黑箱強加其意志或偏見，由此生成“黑箱社會”。(20)參見趙青新：《開放式信息應用能否帶來多邊互贏?——讀〈黑箱社會〉》，載《時代金融》2016年第7期。

監控資本主義通過對“現實行為”進行預測、修改，并將其轉化為信用數據以進行分析和銷售獲利，自此算法治理被工具化，其控制權威脅著西方核心價值，例如自由、民主和隱私。(21)Zuboff & Shoshana, “Big other: surveillance capitalism and the prospects of an information civilization”, Journal of Information Technology Vol.30 ,No.1, 2015, pp.75-89.有學者提出大規模監控生成的新功能和新用途需要對社會新系統進行結構性更改，以防止算法控制的濫用。(22)參見Foster et al., “Surveillance Capitalism”, Monthly Review, 2014, p.89.然而，從本質上看，這是在資本主義盈利動機的背景下收集和處理信用數據而存在固有的危險，也是根源于信用數據私有化的監控資本主義所無法消除的。

(三)高級階段：社會信用體系下的算法行政

數字資本主義與監控資本主義雖然在發展路徑上有差異，但其背后均受算法控制。因私有化數據市場下算法功能差異化將導致數據驅動的治理體系產生裂痕，進而破壞民主和隱私，這可能會對基于法律的公共政治社會所內含的合法結構和實踐構成重大風險。(23)參見Backer, Larry C., “ Next Generation Law: Data Driven Governance and Accountability Based Regulatory Systems in the West, and Social Credit Regimes in China”. Access November 18, 2019. https://ssrn.com/abstract=3209997 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3209997.為糾正數字資本主義與監控資本主義固有風險，國外研究將視角投向福柯的治理理論。(24)參見Rouvroy A., “The end(s) of critique: data-behaviourism vs. due-process”, in et al. (ed.) “Privacy, Due process and the Computational Turn. Philosophers of Law Meet Philosophers of Technology”. Abingdon: Routledge,2012, pp. 163-196.

治理表達了一種普遍的信念，即國家越來越依賴其他組織來確保其意圖，實施其政策并建立統治模式，治理也可以用來描述在國家依賴他人或國家幾乎不起作用或不起作用時出現的任何規則模式。(25)參見Mark Bevir, “Governance, Encyclopdia Britannica” . Accessed November 30, 2019. https://www.britannica.com/topic/governance.福柯創設治理術(governmentality)的概念，意指特定的實踐從“治理什么”轉變為“如何治理”。(26)參見Bevir & Mark, “Rethinking Govemmentality: Towards Genealogies of Governance”, European Journal of Social Theory Vol.13 ,No.4, 2010, pp.423-41.“國家統治權力采用的形式包括法律與治理兩種，它一方面用法律來做原則性地規范，一方面用治理來靈活地尋求合法性資源”，進而“通過治理術，權力不再作為社會和個人的外在的力量，而是逐漸內化到社會與個人之中”。(27)陳培永：《福柯的生命政治學圖繪》，中國社會科學出版社2016年版，第113-114頁。因此，政治學上的“治理術”系相較于法律強制之外的權力運作方式，采用多種策略來實現法律無法達成的目標，意在界分基于“統治”(法律)和“治理”的兩種不同行政管理模式。治理術強調通過積極手段而不是由國家權力制定法律來控制人民的行為，通常與被統治者的積極同意和自愿參與其自身治理有關，旨在塑造、引導或影響人們行為的活動，通過理性界定使被統治者可見，從而對其進行識別、分類、排序和控制。

魯夫羅伊將治理術導入數字領域，并提出“算法治理術”(algorithmic governmentality)這一全新概念，意指數字社會中基于因算法產生全新的權力機制而形成的一種全新治理模式。(28)參見Rouvroy A., “The end(s) of critique: data-behaviourism vs. due-process”, in et al. (ed.) “Privacy, Due process and the Computational Turn. Philosophers of Law Meet Philosophers of Technology”. Abingdon: Routledge,2012, pp. 163-196.這里的“算法治理術”系對algorithmic governmentality的直譯，因“治理術”實際上是指與法律強制的行政管理相并列的、基于治理的行政管理模式，為此筆者將algorithmic governmentality轉譯為“算法行政”，與基于法律強制的行政管理(下稱“法律行政”)相對應。算法行政的基礎是算法治理，算法治理包括三個“階段”：一是海量數據的收集和自動存儲，即大數據不可或缺的數據監視；二是數據挖掘，即對這些大數據的自動處理，以識別它們之間的細微關聯；三是使用概率統計知識來預測單個行為，并將其與基于通過數據挖掘發現的相關性定義的配置文件相關聯。(29)參見Rouvroy A., “The end(s) of critique: data-behaviourism vs. due-process”, in et al. (ed.) “Privacy, Due process and the Computational Turn. Philosophers of Law Meet Philosophers of Technology”. Abingdon: Routledge,2012, pp. 163-196.算法行政是這三個階段相互融合，其規范性功能因彼此之間相互加強而變得更加強大和具有過程性。為此，算法行政是指代建立在自動收集、匯總和分析大數據基礎上的某種類型的規范性或政治理性，以建模、預測和先發制人地影響可能行為。(30)參見Rouvroy A., “The end(s) of critique: data-behaviourism vs. due-process”, in et al. (ed.) “Privacy, Due process and the Computational Turn. Philosophers of Law Meet Philosophers of Technology”. Abingdon: Routledge,2012, pp. 163-196.算法行政具有實時性和適應性，且不會產生主觀性，它會規避和避免反思性的人類主體，以自身無意義的個體信息為“食”，建立行為或特征的個體模型，而無需涉及個人。此時，權力作用對象不再基于其能力，而是基于其“形象”。這種數字化 “模型”或“形象”生成的個人數據配置文件就是前文的“信用數據”，最終基于算法評級形成后文的“數字人格”。

在社會日趨數字化的今天，算法已成為重要的社會物質參與者，由此出現對相關行為的治理問題。當政府利用社會物質集合的行動流程使算法的執行性可見時，基于特定主體性的治理技術與算法控制相關聯，形成面向全社會的算法治理。(31)參見周佑勇：《智能技術驅動下的訴訟服務問題及其應對之策》，載《東方法學》2019年第5期。在政府主導下，算法治理可以被理解為一種現實可行的，以政治思考方式進行干預和思考的智力機器或設備。(32)參見Rose et al., “Governing the Present: Administering Economic, Social and Personal Life”, Cambridge, UK: Polity, 2008, p.230.當國家的治理形式不再將政治經濟學作為其運作手段，或者至少不再作為其特權行動手段，而是通過數字技術(尤其是算法)進行自動化操作時，該治理形式可以被稱為“算法行政”。(33)參見Nuno R., “Algorithmic Governmentality, Smart Cities and Spatial Justice”, Accessed November 30, 2019. http://www.jssj.org/article/gouvernementalite-algorithmique-smart-cities-et-justice-spatiale/.

算法行政已經完全不同于現代國家采用的傳統治理機制，系后現代治理工具。傳統治理一般被理解為多個參與者的思想，其中沒有一個參與者有權或單方面直接地決定和實施解決方案或政策。(34)參見Walters & William. “Some Critical Notes on ‘Governance.” Studies in Political Economy 73(Spring/Summer). Accessed November 30, 2019. http:// spe.library.utoronto.ca/index.php/spe/article/view/5728.同時，傳統治理強調政治共識、相互調解和集體解決問題，并尋求促進協調、合作與統一的機制。(35)參見Lemke & Thomas, “An indigestible meal? Foucault, governmentality and state theory”, Scandinavian Journal of Social Theory 8(2), 2007, pp.43-64.與之相反，算法行政似乎在背離傳統治理，其背后的算法控制是用技術功能的抽象串聯取代有意識的闡述、社會談判和民主決策，用自動連接取代命令的對話闡述，用適應取代共識。(36)參見Berardi & Franco, And: Phenomenology of the End, South Pasadena, CA: Semiotext(e), 2015, p.316.算法行政由此給基于法律制度運行的實體政治代議制帶來危機。(37)參見Harkens A.， “The ghost in the legal machine: algorithmic governmentality, economy, and the practice of law”, Journal of Information, Communication and Ethics in Society, Vol. 16 No. 1, 2018，pp.16-31. Accessed November 30, 2019. https://doi.org/10.1108/JICES-09-2016-0038.

如果把數據資本主義和數據監控主義相結合，那么就能完全展示出算法控制對資本主義權力治理范式的初級變遷。當信用數據收集和解釋的權力從公眾轉移到企業部門(私有化)時，算法治理機制開始在社會局部發生變化。但是，當信用數據收集和解釋的權力從企業部門轉向政府(公有化)時，算法治理機制便具備面向全社會的控制能力，這種顛覆性變革形成治理范式的高級變遷。算法治理的這種高級進階成為福柯“治理術”理論的最佳實踐，算法行政的導入有助于理解數字領域的這種治理范式轉化。(38)參見Lucas D., “Algorithms, Governance, and Governmentality: On Governing Academic Writing”, Science, Technology, & Human Values Vol.41,No.1, 2016, pp.17-49.

二、打破黑箱：信用數據公有化下社會信用體系的正當性

(一)信用數據的基本屬性：客觀性和侵入性

在大數據驅動的世界中對社交網絡進行分析和情境化，可以對個人的社會和經濟屬性做出推斷，由此生成信用評級機制，這被用作特定主體參與市場活動的資格認證。數字資本主義將用戶的每一個數字軌跡都視為信號，均可被分析并反饋到數字系統中，成為信用評級的數據基礎。因此，數字驅動的信用評級機制基于社會化大數據生成，而非用個人行為與現有法律規范是否相符合進行個案化評價、制裁。基于數字驅動的信用評價機制并非由權力控制者單方面決定，這使得算法控制下信用評價機制具有客觀性。由于信用評級機制至少從表象上看可以通過算法實現公平性，因此信用數據的客觀性有助于實現社會利益的平衡。

同時，基于監視資本主義的驅動，數字監視已經可以實現實時和回顧性查看，并能處理和分類在線足跡的行為，在未經數據本體同意前提下，通常構成違反此類數據所屬參與者的意愿和知識的行為，由此產生侵入性。監控資本主義受利益驅動，數據控制者無視監視參與者的同意和知識，以及這種監視所帶來的安全性，卻獨享信息和情報收益，這是一種典型的未經授權的入侵。(39)參見Sabrina et al., “Data Privacy: Definitions and Techniques”, International Journal of Uncertainty Vol.20,No.6, 2012, pp.793-817.

基于以上兩種屬性，對信用數據的治理需要充分發揮其客觀性，并抑制其侵入性。然而，西方社會的金融信用實踐與之相反，因其片面保障監控資本主義的侵入性，才形成的黑箱控制。我國的社會信用體系強調客觀性和公平性，進而發展成為打開黑箱控制的“鑰匙”，可以矯正西方金融信用缺陷。

(二)利益失衡：監控資本主義下的信用數據私有化

金融信用系一種由企業自建、小規模、侵入性的評估信用方法，用以降低貸方風險，通過對借款人的大數據分析評估，確定借款人的信用狀況并進行分級評價，從而規避風險。貸方使用心理計量學和大數據被視為有益的金融創新，并認為金融普惠項目將金融邏輯的應用描繪為產生更公平和負責任的普惠制度的手段。(40)參見The Economist, “Test of Character”, 2016a. Accessed November 30, 2019. https://www.economist.com/news/finance-and-economics/21707978-how-personality-testing-could-help-financial-inclusion-tests-character.然而，現實與之相反，金融信用是以資本偏好為前提，其本身就不具有不平等性。

事實上，金融信用評級機制是數字資本主義與監督資本主義共同作用的產物，是跨行業、跨時空、跨媒介的數據集成過程。大數據是逐利的數字資本主義推動的，其核心特征是數據私有化。監控資本主義不會主動建立有建設性的生產者與消費者互惠關系，取而代之的是“鉤子”式誘餌，將用戶引誘到采掘活動中，讓其形成依賴性，這種依賴性是監視項目得以運作的核心基礎。

(三)矯正機制：社會信用體系下的信用數據公有化

與西方國家早期建立的金融信用相反，我國社會信用系統并非單一針對金融服務，而是多面向的大規模綜合機制，并逐漸成為符合中國特色社會主義市場經濟的新體系。(41)參見Backer, Larry C., “ Next Generation Law: Data Driven Governance and Accountability Based Regulatory Systems in the West, and Social Credit Regimes in China”. Access November 18, 2019. https://ssrn.com/abstract=3209997.事實上，社會信用體系將成為我國全新的數字化技術公共基礎設施，信用數據公有化為其核心特征。相較于數字資本主義，筆者將國家控制下公有化信用數據體系稱為“數字社會主義”(非政治概念，只是相較于信用數據私有化下數字資本主義而言)。數字資本主義以實現利潤最大化、風險最小化為目的，在新自由主義主導下，金融信用體系意在增強資本自身的強勢，這卻減少網絡參與人的自由，并限制主要經濟秩序的空間。與之相反，我國社會信用體系旨在實現信用數據公有化的數字社會主義，用以維護社會整體交易安定性、實現社會秩序治理、降低交易成本。同時，社會信用體系甚至將政府自身納入其掌控范圍之內，使執法者本身也受到監視，從而消解了有權者和無權者的界限，亦即政府和公務員將受制于算法本身。(42)參見[英]安妮·施沃恩、史蒂芬·夏皮羅：《導讀福柯〈規訓與懲罰〉》，龐弘譯，重慶大學出版社2015版，第124頁。

社會信用體系通過國家權力介入取代監控資本主義，在一定程度上公開私人控制下不透明的算法控制，并將社會信用系統打造為技術公共基礎設施，利用國家力量來彌補個人在數據收集、分析能力方面的不足。亦即，社會信用系統應當建構為數字資本主義和監控資本主義的監督者，以維護被置入黑箱社會民眾的基本權利，以彌補因知識和權利的結構性不對稱使人們無法了解黑箱社會危害而形成的不足。同時，由于信用數據公有化將斷絕監控資本主義賴以獲利的基礎，招致西方數字資本主義極力反對，為保護其對信用數據的壟斷控制，只能斥責中國的社會信用體系為“數字極權主義”，卻無視監控資本對數據本體的強權控制。

如果放縱數字資本主義實現其政治目標，將極大增強其利用新貨幣基礎設施獲利的能力，而不是為已在數字世界中權利失衡的網絡參與者增加權利和自由。為此，數字社會主義必須以消除新型社會不平等為己任，社會信用體系要成為數字資本主義和監控資本主義的監管機制。

我國數據驅動的社會信用體系如果圓滿建成，那將只需要少量精英來管理算法規則，就可以極大地重新集中力量，因此一旦中國的實驗成功，將會成為其他國家的榜樣。(43)參見Loubere et al., “The Global Age of Algorithm : Social Credit and the Financialisation of Governance in China”, In Made in China: A Quarterly on Chinese Labour, Civil Society, and Rights Vol.3,No.1,2018, pp.38-43.然而，實現該目標重要一步是用西方話語體系解構社會信用制度，以獲得西方社會的認可和尊重，基于福柯理論的算法行政對數字人格的解析可以擔此重任。

三、數字人格：社會信用體系的全新治理工具

(一)數字人格的生成

數據資本主義使銷售實現從“我有什么”到“你需要什么”轉向，大規模收集信用數據導致制度化事實迅速積累，數據經紀、數據分析、數字挖掘、專業人員、數據資本組合成強大的網絡效應。基于個人信用的數字化全球架構將有界組織的電子文本轉變為一個智能的、跨界的數字化“生物”。(44)參見Foucault, M., “The Birth of Biopolitics: Lectures at the College de France 1978-79”, New York: Palgrave MacMillan, 2008, p.30.這種以個人信用為衡量基準的“生物”被人格化，并脫離個人實體成為網絡中的交易工具(如螞蟻信用)，逐漸取代要式契約在網絡世界中日漸風靡。

數字化“生物”的日益工具化導致其成為數字經濟交易和線下交易必不可少的環節，它可以將社會空間轉變成一個計算形式，設計新穎的人格和身份形式。(45)參見Miller & Peter, “Governing by Numbers: Why Calculative Practices Matter”, In The Blackwell Cultural Economy Reader, edited by Ash Amin & Nigel Thrift, Oxford: Blackwell Publishing Ltd, 2004, pp.179-189.基于算法對數據本體的個人先前行為軌跡進行數字化描摹并進行信用評級，由此生成的數字化個人鏡像，進而數據控制者基于數據本體的“形象”展開商業交易或行政管理，筆者將該“形象”稱之為“數字人格”。數字人格系數據控制者利用數據本體的數字軌跡，通過算法描摹合成數字化人格“畫像”后所形成的量化數據配置文件，以便基于其政治、商業、社會和法律上的行為來進行評級。(46)參見Denyer, S. , “China wants to give all of its citizens a score - and their rating could affect every area of their lives”. Accessed November 30, 2019. http://www.independent.co.uk/news/world/asia/china-surveillance-big-data-score- censorship-a7375221.html.這對數據本體而言具有被動性，個人只是數據的生成者、提供者，并非數字人格的控制者、獲益者。通過量化分析方式，數字人格意在勾勒出數據本體在社會活動中的可信任程度，用以判定其是否為潛在消費者，因而數字人格具有可預測性。據此，數字評分和審查機制已經從衡量可信度轉向預期行為人潛在的交易價值。可知，數字人格類似于數字貨幣，是基于個人聲譽的新型動態交換工具。

數字人格不同于數字公民。數字公民系通過使用數字技術來體現人們在社會中的角色，是通過各種數字媒體將社會和政治實踐擴展到在線環境的方式。因此，數字公民是將權利和義務擴展到數字領域的新問題，其與現實公民身份直接相關聯，均為自身權利義務的載體。與之相反的是，數字人格是數據控制者以個人過往的數字軌跡生成的數字圖像取代這些圖像所要代表的現實，生成“純事實”的配置文件，可以“觀察”、預測甚至修改個人未來的行為模式。進而，數字人格成為數據控制者的新型權力，是針對數據本體(公民)權利義務進行控制的工具。

隨著網絡技術、視頻數位技術等科技的發展，數據化個人軌跡變得可識別、可收集、可保存、可檢索、可整合和可共享，任何人或事的相關過程均可以以數字化的方式重現。這意味著現在的人可以看到過去的“自己”，也使得過去的“自己”處于開放社會中任何人的“觀察”之下，甚至導致信息收集者和分析者比本人還要了解“自己”。人體內部和外部的棲息地充滿數據，為觀察、解釋、交流、影響、預測以及最終改變整個行為提供根本的分析機會，這對數據本體而言具有不可逃脫性。實體人格是不可視的，系模擬化的存在，同時具有人身依附性，由本人擁有相關權利。與之相反，數字人格是可視、可計量、可排序、可修改，其已脫離本體而存在于數字世界，由數據控制者擁有相關權利，數據本體因數據分散、微量而無法與數據平臺抗爭。監控資本主義正是基于信息不對稱對數據本體為所欲為，攫取巨額新型利益，由此產生數字世界不平等的根源。

最終，隨著數字社會(如物聯網)建構的不斷深入，數字人格從虛擬行為轉移到實際行為，由此生成新的獲利機會，信用數據正是該過程的潤滑劑。因此，現實本身正經歷著虛構變形，現實被數字化為商品和貨幣，并重生為數字化行為——數字人格，這使人作為主體(法律主體)在數字世界逐漸消失，取而代之的是信用系統下的數字化鏡像。傳統法律在該空間失去作用力，社會信用體系的合法性危機由此而來。

(二)社會信用體系下數字人格的衡平功能

西方國家基于數字資本主義和監控資本主義建構的金融信用體系是封閉、私有、局部、小規模和逐利化的，因此對數據本體的數字人格描摹是殘缺、偏私和扭曲的。與之相反，我國社會信用體系是開放、公有、整體、大規模和非逐利的，其對數據本體的描摹具有整體性、全面性和客觀性，并且可以實現全息化。由此，我國社會信用體系下的數字人格將成為一種全新的治理工具。然而，基于信用數據私有化，西方國家無法在數字資本主義和監控資本主義的控制下建構社會信用體系。如果我國順利建成，將徹底從技術上顛覆西方國家現有的治理體系。落后的危機感正是西方社會對我國社會信用體系進行詆毀、詬病的真實根源。

監控資本主義下私人數據控制者掌控數字人格的目的在于牟利，這使得數字人格與個人隱私權之間產生張力。(47)參見李川：《個人信息犯罪的規制困境與對策完善——從大數據環境下濫用信息問題切入》，載《中國刑事法雜志》2019年第5期。然而，社會信用體系的收集信用數據不是要侵蝕隱私權，而是通過集體公開的方式重新分配它們，以此實現資源分配平等化，允許個人參與并控制自己的命運。因此，社會信用體系下收集信用數據具有正當性，不會侵犯隱私權，是政府通過社會信用體系給每個個人發放一張“數字身份證”，賦予其在數字社會中的行為能力，成為技術公共基礎設施的重要成果。

信用數據私有化下數字人格系監控資本主義的牟利工具，由此將產生新型社會不平等，無數字人格或數字人格不完整的主體在數字環境下將被限制或剝奪其生存、發展空間。同時，私有化數字人格總體是以數據提取的目標決定一切。這被視為監控資本主義反民主的另一面特征。然而我國社會信用體系是由政府提供的中立第三方平臺，這使監視資本與社會成員在該平臺上對就業、消費建立新的聯結，可以防止私人控制下資本利益的貪婪擴張，進而維護民眾的數字化權益。數字人格不再依賴私人提供數字化評價，改由政府提供統一社會信用，這有助于限制私人監控資本的過度逐利行為，形成全新的社會利益平衡。

因此，面對私有化數字人格生成的“黑箱社會”，其唯一的治愈路徑為建構公有化的社會信用系統，實現信用數據對社會公開透明。亦即，我國社會信用體系下政府要成為公眾數字人格的保護者、新型數字人格爭議的調停者，而非與數字資本的合作者。我國必須警惕因公私合作而導致社會信用體系被數字資本綁架，因此保持社會信用體系的公有性、獨立性尤為重要。

(三)社會信用體系下數字人格的預測功能

隨著算法技術發展，依據元數據識別行為或活動的模式越來越有助于預測未來的行為，這種活動預測被定位為“生命挖掘”的特例，系“提取”在線生活中數據本體留下的數字軌跡來收集有用的知識。(48)參見Weerkamp & M. de Rijke, “Activity Prediction: A Twitter-based exploration”, SIGIR Workshop on Time-aware Information, Portland, 2012. Accessed November 18, 2019. http://wouter.weerkamp.com/downloads/taia2012-activity- prediction.pdf.亦即，在算法控制下的數字人格具備預測功能，這是監控資本主義不斷投資于挖掘信用數據的原動力。

在監控資本主義下，基于數據化個人軌跡生成的信用數據由數字系統的控制者(私人)擁有，而提供數據的本體無法占有、控制或處分相關數據。數據控制者運用大數據和算法，對數據本體的個人軌跡實施各種評價用以獲取信用數據。由此，這種基于大數據運用算法生成的人格評價與數據本體相脫離，成為數據控制者財產的一部分。數據控制者對數據本體提供元數據進行加工后，由此生成的信用評級在實質上系對數據本體人格進行的“再評價”，成為數據本體參與數字社會活動的通行證。一旦監控資本主義掌握數字人格的預測功能，將成為其攫取數字紅利的基本工具。基于金融信用體系進行的社會資產分配作為監控資本主義的延伸，從宏觀層面看數字人格破壞了市場與國家之間的歷史關系，從微觀層面看數字人格的存在使公司與員工、政府與民眾之間漠不關心，徹底疏遠，不再受傳統互惠關系的影響。由此，監控資本主義對數據人格預測功能的利用走向社會治理的反面。

相較于西方金融信用體系利用殘缺不全的數字人格作為逐利工具不同的是，社會信用體系生成的數字人格系去中心化模式下的新型治理工具。在社會信用體系中，數字人格的權利主體不再具有單一性，而是多元復合體(數據本體、私人控制者、政府等)。基于信用評級的獎勵和懲罰，數字人格刺激并反應出全新的生活世界。(49)參見劉艷紅：《侵犯公民個人信息罪法益:個人法益及新型權利之確證——以〈個人信息保護法(草案)〉為視角之分析》，載《中國刑事法雜志》2019年第5期。社會信用體系提供了一種全面事實和遵守事實的新制度，其預測功能生成一種新型的自動化權力運作機制，取代原有法制和社會信任作為人類社區基礎。基于數字人格的預測功能，由此產生完全不同于現行法律社會的財產和契約制度的財富分配機制，成為全新的市場分配機制。為此，社會信用并非簡單的守法或守約，而是數字化治理工具。

事實上，數字人格的預測功能意味著社會治理機制的范式轉化。數字人格具有獨立性，不管數據本體的理解力、意志力和表達能力如何，“權力”的運作不再圍繞其能力的判斷，而是經算法預測生成的“形象”(作為潛在的守法者、欺詐者、消費者、恐怖分子和潛力巨大的學生等)，形成面向未來的算法治理。西方金融信用體系因其生成的數字人格具有殘缺性，無法運用到面向全社會的治理。與之相反，我國數據驅動下社會信用體系生成的數字人格系全息化的數字鏡像，其公開性、公有性和可預測性使數字人格成為面向全社會的治理工具，由此成為算法行政的載體。

四、算法行政：規訓權力的法律規制

社會信用體系的法律制度建構，必須厘清該制度內部權力的構造，才能明確必須采用法律進行規制的對象。目前，國內外多數研究是以社會信用體系對隱私權侵害或信用懲戒的合法性為對象展開，卻沒有觸及推動社會信用體系權力運行的內核——算法行政，由此導致研究失焦。事實上，基于算法行政生成的規訓權力才是社會信用體系真正需要法律進行規制的對象。為此，只有認清規訓權力的本質，才能展開對社會信用體系的法理基礎展開研究。

(一)算法行政下規訓權力的作用

基于對個體在時間、空間、行動軌跡的全方位監督，使個體產生馴順性和實用性而達到高效控制，形成福柯所說的“規訓”(discipline)。(50)參見[英]安妮·施沃恩、史蒂芬·夏皮羅：《導讀福柯〈規訓與懲罰〉》，龐弘譯，重慶大學出版社2015版，第94-95頁。福柯的全景敞視原理則是某種貫穿于人們日常生活中的普遍狀態，該原理被西方學者用作批判監控資本主義反民主的工具。進而，與監控資本主義單方面控權不同的是，社會信用系統的公開性使得社會多元主體均有機會監視對方，各方主體均成為監督者，完全契合全景敞視原理下的規訓社會。社會信用體系由此產生正當性和公平性。

通過收集、訪問、分析、存儲和控制信用數據，可以實現對用戶的生活、思想和身體進行空前的洞察，從而生成全息化數字人格。不管愿意或者不愿意，基于大數據的算法正在把所有社會成員的個人數據軌跡描摹為全景圖譜，形成對每個人的信用評級。進而，數字人格成為參與線上、線下活動的“入場券”，社會信用正在把數字人格推向行政活動(如許可)的前置程序，系對行為人進行資格審查的必備要件。信用評級機制的存在意味著人們需要對自身是否存在違規行為而不斷自我檢查，并在數字算法的審查下“生產”自身的正常狀態。為此，算法行政是通過比較行為與算法選擇的獎懲之間相關性來生成對自我執行的激勵，進而基于信用數據的算法替代政府執行法律來實施獎懲，從而有效降低執行成本。

在社會信用體系中，國家通過算法控制擺脫傳統法律行政為基礎的規制手段，而以個性化的數字人格作為權力運作基礎。同時，借助于現代通信網絡技術的發展，社會信用體系超越了全景敞視主義下中心化監視機制，數字人格可以在區塊鏈技術下完全實現去中心化，并在人工智能主導支持下自動實現實時全景監視。(51)參見劉艷紅：《人工智能法學研究的反智化批判》，載《東方法學》2019年第5期。為此，在社會信用體系下，行為人需要連續不斷地對自己行為加以監督，唯恐在什么時候受到窺視，從而導致社會信用評價的下降，最終形成自我監管的社會結構。因此，社會信用體系的獎懲機制本身已構成規訓，進而在算法控制下規訓權力將自動發揮作用。

在數據本體的數字人格被分級后，社會信用體系“將個體對象化，成為可以進一步操練和訓練之物。”(52)參見[英]安妮·施沃恩、史蒂芬·夏皮羅：《導讀福柯〈規訓與懲罰〉》，龐弘譯，重慶大學出版社2015版，第115頁。當選擇的成本可以強加給個人時，就生成規訓(如不良的信用評級增加借貸的成本)。當數字人格選擇指向特定目的或方面并轉向政策實施時，就會產生控制權。數字人格成為在社會信用體系中規訓權力的載體，其本身亦成為政府治理數字資本主義和監控資本主義的有力工具。當個人被記錄在案時，這將使信用數據轉換為適用于非公開專業評比的個案中。(53)參見[英]安妮·施沃恩、史蒂芬·夏皮羅：《導讀福柯〈規訓與懲罰〉》，龐弘譯，重慶大學出版社2015版，第118頁。亦即，基于數字人格，社會信用體系的權力運作方式被轉化為福柯描述的矯正訓練模式和被規訓的社會，形成自我規范的有序國家，算法行政由此發揮作用。

(二)數字人格成為規訓權力的載體

與算法治理相比，傳統基于法律法規和司法系統所做裁決(即對現實的法律建構)是低效、遲緩的。同時，算法治理是沒有主體的，使用個人數據和超個人模式運行，而且在任何時候都不會要求主體自負。相較于傳統法律治理，算法治理不允許主觀化過程。基于算法治理生成的數字人格具備以上法律特性。亦即，數字人格是基于純粹事實性來創造時間、空間和(司法)場景的意思表達。在社會信用系統中，基于數字人格的意思表達重新獲得了自治，社會成員可以在其中協商和辯論規范，在(法律)主體可以實現的情況下，建立自己的動機，并通過語言互相呼喚，為個人和集體的個性化創造了機會。(54)參見Backer, Larry C., “ Next Generation Law: Data Driven Governance and Accountability Based Regulatory Systems in the West, and Social Credit Regimes in China”. Access November 18, 2019. https://ssrn.com/abstract=3209997.社會信用系統中數字人格的這些特性與傳統法律體系的既有模式和特征背道而馳，這使算法行政所生成的規訓權力呈現出全新法律現象。

算法行政使我們能夠以一種徹底重塑未來社會形象的方式將社會和政治規范嵌入社會信用系統。基于算法行政的有效運行，數字人格成為規訓權力的載體，具體體現在以下三個方面：

一是把數字人格作為低成本方式獲取經濟增長所需可靠資源的工具。通過社會信用體系，政府與企業可以以低成本的方式獲取社會成員的信任度，有效降低社會運作的經濟和政治成本，增強社會成員對某一社會組織的馴順性和實用性。亦即，社會信用體系使得政府或企業以低成本方式獲得其所需的高度順從的個性化、精準化對象，這是獲取可靠資源的前提和基礎，數字人格把特定社會組織與未來可預期經濟增長粘合起來。

二是基于數字人格建構社會化的公正、理性的利益均衡體系。社會信用體系是以大數據為基礎實現公開化、可視化、定量化、精準化和即時化的治理機制，實現了從法律行政框架下形式平等轉向算法控制下的實質平等。這使得基于算法生成的數字人格具有相對客觀性和公正性，規訓權力在不同主體之間生成完全不同于契約的約束關系，同時使得某些群體(消費者、經營者)依附于另一些群體(網絡平臺)。社會信用體系基于信用數據公有化斷絕監控資本主義的嗜血性，從而使社會成員相互之間形成利益分配的動態均衡，最終實現社會整體的穩定性。

三是把數字人格作為歸化社會成員的科學手段。基于算法的數字治理是后現代的監管機制。與傳統監管以對人體內在或外在懲罰為對象不同的是，社會信用監管依賴規訓權力，基于此形成的算法行政是一種通過算法評價來實現內外結合、集獎懲一體的資格化管制。政府運用規訓權力，通過對社會成員數字人格的不斷測量、評估、診斷，從而實現社會分層治理，對守信的合規者進行獎勵，對失信的違規者實施矯正、治療，使之規范化。由此，社會信用體系在數字驅動下所生成的數字人格成為數字社會治理范式轉化的科學載體。

由上可知，社會信用體系在某種程度上實現了邊沁對“全景敞視監獄”的理想建構，這對“任何一個社會控制者充滿吸引力，這種機制相對廉價，可增強控制大規模人口的權力，并控制公眾的反叛”。(55)[英]安妮·施沃恩、史蒂芬·夏皮羅：《導讀福柯〈規訓與懲罰〉》，龐弘譯，重慶大學出版社2015版，第123-124頁。如果算法行政在我國獲得成功，它將徹底改變治理理論，并有可能成為發展中國家組織的框架。(56)參見Backer, Larry C. “ Next Generation Law: Data Driven Governance and Accountability Based Regulatory Systems in the West, and Social Credit Regimes in China”. Access November 18, 2019. https://ssrn.com/abstract=3209997 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3209997.

(三)算法行政下法治的作用空間

在數字時代，社會(無論如何構成)更加需要法律的規范和敘事來管理數據系統操作的使用，并保護數據生成本身的完整性。(57)參見Backer, Larry C. “Next Generation Law: Data Driven Governance and Accountability Based Regulatory Systems in the West, and Social Credit Regimes in China”. Access November 18, 2019. https://ssrn.com/abstract=3209997 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3209997.這表明數據驅動的信用體系本身具有一定的脆弱性，需要法律的增強保護。同時，算法行政雖然是相較于法律行政而存在，但并非是超脫于法治的。為在社會信用體系中建立與算法行政相匹配的法治框架，首先需要確定的是法治作用空間，這取決于算法治理的法律規制對象。然而，基于不同階段的算法治理生成的法律規制對象是不一樣的。因此，確定算法行政的法治作用空間需要與監控資本主義下的法律規制對象展開對比才能顯現。

在監控資本主義下，因數字環境的分散性、無邊界性使得國家難以識別相同的地緣政治標記(例如領土和主體)，而無法從中定義主權者和受權者的作用和權力。結果，數字時代正在模糊公民與國家之間的權力區分，數字環境已經成為未知的政治領域。在各國政府利用其自身的數字工具(例如大數據、數字監視和算法)以維持數字時代對民眾權威的同時，公民也在使用新的數字工具來組織、溝通和挑戰超出國家權利范圍的主張和方法。然而，盡管公民確實擁有更強大的工具來影響變革并利用新的政治和社會權力，但隨著監控資本主義與國家權力的勾連合作，公民權利也面臨著前所未有的威脅，最終數字技術造成有利于國家的權力不平衡。與西方學者指控我國社會信用體系將威脅基本公民權利，可能造成新形式的社會不平等不同的是，監控資本主義才是真正的民主與法治的破壞者。因此，在信用數據私有化背景下，監控資本主義的貪婪逐利性才是法律的規制對象。

相較于監控資本主義，社會信用體系的法律規制對象與之完全不同。事實上，國家培育數據和實施數字法規的動機不僅是確保權力，更是維持數字時代(利益平衡)相關性的一種手段。(58)參見Owen, T., “Disruptive Power: The Crisis of the State in the Digital Age”, Oxford University Press., 2015. Accessed November 30, 2019. http://uk.businessinsider.com/home-secretary- amber-rudd-real-people-dont-need-end-to-end-encryption-terrorists-2017-8.福柯認為，國家的生存取決于治理術的藝術，是國家努力培養忠誠、服從公民的戰術手段，為了行使和維持權力，國家必須使用一系列戰略控制技術。(59)參見Foucault, M., “The Foucault Effect: Studies in Governmentality”. The University of Chicago Press. Chicago: Global Times, In “China moving toward fully developed credit systems”, . Access November 18, 2019. http://www.globaltimes.cn/content/1052634.shtml.進而，基于算法行政建構的社會信用體系成為國家糾正監控資本主義的技術手段，在這樣背景下，社會信用體系生成的數字人格成為數字社會分散的權力回收到國家控制的重要工具。社會信用體系通過量化來規范行為是規訓權力的運作基礎，由此建立一種新的、可量化排序的數字人格，用以捕捉和展現美德并確定其在社會上的整體價值，通過算法行政的引導逐步形成 “誠信文化”氛圍，最終以確保對國家的忠誠和服從以及公民之間的信任。(60)參見Lucas D., “Algorithms, Governance, and Governmentality: On Governing Academic Writing”, Science, Technology, & Human Values Vol.41,No.1, 2016, pp.17-49.

因此，社會信用系統是具有可比性、基準化的量化系統。這種量化機制解決了一系列評估(人類行為和生產)的困難，成為一種構建具有(理想)協商常規值的對象的方式。亦即，社會信用系統中的量化邏輯創建了認知社區并啟用了人類評估過程，而算法理性則完全免除了創建任何類型的社區、組織解釋或評估過程的負擔。(61)參見Desrosières, A., “Governing by the Numbers, Statistical Argument II”, Paris: Ecole des Mines Presses,2008,p.109.

為達成以上目標，算法行政將傳統法律結構作為基準，與基于信用數據評級和自由裁量指導系統的管理方法相結合，在合規與合作基礎上實現治理，而傳統語言和憲法形式通過復雜的官僚機構與司法機構和人民代表機構交織在一起的政治政府可能不再特別重要。(62)參見Backer, Larry C. “ Next Generation Law: Data Driven Governance and Accountability Based Regulatory Systems in the West, and Social Credit Regimes in China”. Access November 18, 2019. https://ssrn.com/abstract=3209997 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3209997.因此，社會信用體系中法律的規制對象已經轉化為規訓權力建構本身，法律制度應當圍繞政府利用數字人格進行算法治理的合法性、正當性展開，由此生成算法行政的法治化空間。

五、數字行政法：社會信用體系法治化的新路徑

社會信用體系發展出來的算法行政將為法治發展開辟一個新的但很大程度上仍是尚未探索的領域。目前，多數學者仍以傳統法律框架為分析工具，進而推演出社會信用體系諸多與現行法治原則相悖的結論。(63)參見沈巋：《社會信用體系建設的法治之道》，載《中國法學》2019年第5期。雖然有學者將之拓展到政府規制工具層面，但是囿于文本主義的法律視角仍無法契合基于數據驅動的社會信用體系本質。(64)參見王瑞雪：《政府規制中的信用工具研究》，載《中國法學》2017年第4期。事實上，在算法行政下，操作社會信用系統的人承擔著傳統行政法上行政主體的角色，法律的功能也從命令和服從的方法轉變為遵從和激勵的系統。由此，算法行政將成為數字社會中新型行政法的法理基礎，未來數字行政法將成為大數據時代法治建設領域全新的行政法學科分支。

(一)算法行政的法理基礎：問責制治理

新的和不斷變化的數字力量徹底顛覆傳統管理規則和法律規范。國家和政府在功能上面臨挑戰，比如政府社會化(公私合作)、國家角色轉換(國家演化為算法提供者、掌控者和監管者等多元化身份的綜合體)等。同時，法律的原則性、不確定性下的個性化控制被大數據下量化統計的全面控制替代，執法者的法律解釋功能被算法控制取代。

在這樣的背景下，社會信用體系表現為一種等級和判斷(獎懲結構)的規訓權力，并以目標數據收集、專有算法以及獎懲協調機制為基礎。進而，算法行政將外在的命令系統轉變為社會成員內在的自我控制系統，并通過自我反省文化規范的重建，生成內生的行為約束，由此顛覆舊的法治結構。傳統法律框架是以執法機關為中心而建構，以國家的強制力保障實施。與此不同的是，在被算法控制的社會網絡監督中，社會信用體系依靠社會成員 “被觀看”的感受形成的自我問責壓力，系規訓權力而非國家強制力的威脅或作用，從而擺脫權力中心化下的法律管制。

社會信用系統建構起全新的開放式治理場域，這種現代權力運行機制有別于以國家強制力為后盾的雙向關系型法律控制模式，進而基于精確統計量化而形成算法行政下多面向的信用治理模式。亦即，基于數據-算法-后果模式下的信用評級裁量決策系統取代法律-行為-后果模式下的法律構成要件分析框架。社會信用的生成源自數據提取，是單向的自我問責過程，而非基于雙向法律關系。為此，基于數字人格的單向問責機制使雙向的法律關系理論不再適用于該過程。

進而，法治正朝著通過發展個人和企業的合規實踐而實施的數據驅動系統發展。由此帶來的后果是，監管治理的推動機構似乎不是基于法治的政府，而是基于問責制的治理。(65)參見Backer, Larry C. “ Next Generation Law: Data Driven Governance and Accountability Based Regulatory Systems in the West, and Social Credit Regimes in China”. Access November 18, 2019. https://ssrn.com/abstract=3209997 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3209997.在問責制治理下，行為的合法性評價被轉化為對數字人格的數據收集(在恒定和實時的基礎上)、數據分析(按收獲順序排序)、針對目標的算法(從順序到后果)以及基于評估決策的獎懲系統，這是一種從法治走向到評估和問責的過程。(66)參見Backer, Larry C., “ Next Generation Law: Data Driven Governance and Accountability Based Regulatory Systems in the West, and Social Credit Regimes in China”. Access November 18, 2019. https://ssrn.com/abstract=3209997.通過數字人格分析將立法的影響與問責制相結合成為算法行政的外在表現形式。在此視角下，社會信用體系是針對數字人格的問責機制，通過算法分析下自反式操作進行管理，將社會、經濟、道德、文化、政治或宗教目標整合到數字人格中的全新治理形式。亦即，數字社會的法治已經轉向對算法行政的規制。

從發展趨勢看，社會信用體系強制實施以行為標準為基礎的問責制，很可能會將公法前沿(包括憲法和法治)的重點轉移到算法分析上，由此需要一種新的語言來構成這些新興的控制結構。(67)參見Backer, Larry C. “ Next Generation Law: Data Driven Governance and Accountability Based Regulatory Systems in the West, and Social Credit Regimes in China”. Access November 18, 2019. https://ssrn.com/abstract=3209997 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3209997.事實上，“算法治理”“數字人格”、“算法行政”等詞匯恰好因應法治重構下法律術語的變遷，由此構成數字行政法的生成基礎。

(二)建構數字行政法的必要性

基于數字驅動的社會信用體系將重新塑造數字社會的法律邏輯，就像工業資本的法律邏輯塑造農業社會的法律制度一樣，由此挑戰法治國既有的法律原則。事實上，這種挑戰外在表現為基于法律行政建構的傳統行政法在數字環境下的不適應性，原因在于算法行政基本特性與傳統行政法不兼容。這些特性主要表現為以下五個方面。

一是技術化。數字人格的生成對社會經濟、政治、文化產生獨特的影響，尤其是對法律制度構成根本性挑戰，以至于提出質疑：當人們擁有傳感器和反饋機制時，為什么要依靠法律？如果要采取政策干預措施(使用當今的流行語是“基于證據”和“以結果為導向”)，那么技術將提供幫助。(68)參見Morozov & Evgeny, “The Rise of Data and the Death of Politics”, London, The Observer Online, 2014, p.68.因此，在算法行政下，數字人格不再只是政府的“手段”，已經變成了政府本身，亦即通過法律增強的技術已成為自身表達法律的手段。雖然法律和法規的控制要素是基于對權力的命令服從，但社會信用和評級系統中規訓權力的控制要素卻是基于評級、激勵和懲罰，行政裁量也被壓縮到功能化算法系統的內部。“只有從規范主義向系統功能主義的視角轉換，才能從根本上消解裁量基準與個別情況考量之間存在的悖論，使裁量基準獲得規范正當性，個別情況考量也由此在雙重偶聯性結構中得以自我確證”。(69)周佑勇：《裁量基準個別情況考量的司法審查》，載《安徽大學學報(哲學社會科學版)》2019年第5期。進而，諸如公法下濫用自由裁量權之類的事項很可能會轉化為市場濫用和背離算法完整性原則，這將成為數字行政法的基本原則之一。

二是公法化。數字領域中的任何行為都必須遵守個人登錄所在的各個民族國家的社會和政治規范。(70)參見Verkaik, R. “Illegal Downloading: What Happens if You’re Caught? ”. Accessed November 30, 2019. http://www.independent.co.uk/life-style/gadgets-and- tech/features/illegal-downloading-what-happens-if-youre-caught-1736013.html.然而，因數字人格的控制者不同，其法律規制路徑各異。在監控資本主義下私有化數字人格是私權力，其法律規制核心是數據本體隱私權保護，適用私法框架。然而，在社會信用的體系中，公有化數字人格卻表現為公權力，對其規制適用的法律框架是公法體系。在不久的將來，數字行政法將會以新型的國家權力運作模式而在憲法框架下形成全新的學科，算法行政將成為公法領域法理基礎的新型理論。

三是聚焦于修改權。數字人格作為規訓權力的治理工具，生成一種全新的權力形式。在該形式中，契約和法律被基于算法的數字人格獎懲體系所取代。既有研究把由此產生算法的解釋問題歸入算法解釋權并探討其構成，然而這是遠遠不夠的。(71)參見張恩典：《大數據時代的算法解釋權:背景、邏輯與構造》，載《法學論壇》 2019年第4期。因為在社會信用體系中的法律內涵已經發生重大變化，數字人格的修改權將成為權力控制者的交易品。為此，在數字人格的所有權與數據本體分離的前提下，我國對社會信用系統的研究應當聚焦于賦予數據本體的訪問權、修改權，尤其是要提供正當程序保障。這是因為，正當程序“直接體現法治政府對行政權力公正行使的最低限度”。(72)周佑勇：《行政法基本原則研究》，法律出版社2019年版，第289頁。這將成為未來數字行政法權力配置和審查的核心要素。

四是控制數字資本主義和監控資本主義。數據驅動的社會信用體系生成數字人格已經成為數字資本主義和監控資本主義攫取高額利潤的新工具。然而，我國目前已有的法律規范對此均沒有相關規定，導致數據控制者和數據本體權利失衡，由此生成的法律真空亟需填補。數字行政法將填補該空白，傳統的比例原則將在該領域發揮新的作用空間。

五是需要制定民眾數字人格權利法案。目前各國均在大力考慮制定數字領域立法，以平衡數字時代數字公民和政府的權利和義務，意圖確保互聯網仍然是不受管制的網絡。然而，在數字人格私有化下，這幾乎是天方夜譚，不受控制的數字資本只會與政府聯手合作，最終侵害不具備專業知識的普通民眾。如果國家的數字實踐沒有適當的法規約束，則無法保障民眾監督或制度透明，最終有可能導致規訓權力的濫用。為此，糾正此問題的最佳方法是使數字權利立法現代化，頒布數字人格權利法案，保障信用主體的合法權益。

基于算法行政的以上特性，有必要在傳統行政法外建構全新的數字行政法。

(三)數字行政法的可行性

實施社會信用體系的目的應當是讓社會更具生產力。監控資本主義認為，數字人格應當采取私密方式，并通過包括空間、時間以及規范化評估在內的微小細節而得以運作時，它將變得更具有生產性。(73)參見[英]安妮·施沃恩、史蒂芬·夏皮羅：《導讀福柯〈規訓與懲罰〉》，龐弘譯，重慶大學出版社2015版，第125頁。但這僅在以私人為特定主體的局部、個體范圍內是有效的，一旦面向全社會時，因不同數字人格控制者之間存在利益沖突，反而成為社會發展的阻礙。因此，社會信用體系的先進性恰恰在于其社會化、公開化、公有化，由此破解監控資本主義下的黑箱社會，這將構成數字行政法的政治經濟基礎。(74)參見周佑勇：《論智能時代的技術邏輯與法律變革》，載《東南大學學報(哲學與社會科學版)》2019年第5期。

從發展過程看，數字行政法意在實現數字人格法治化，其可行性體現在以下三方面：

一是規訓的功能社會化轉換，各種機構被要求生產而非壓制社會現象。算法行政下的法律制度建構旨在為提高生產力所需的馴順性人力資源，不是將其懲戒后排除出社會，而是讓其能更好的融入社會生產。數字人格由此成為數字社會的生產工具。

二是基于規訓機制形成一個公開化監視網絡。這使得社會信用監管者能夠進入以往傳統權力所無法企及的“私人”領地，將行為人的私人空間(包括心理狀態、行為道德等)統統納入社會信用系統的監管之下。社會信用體系是通過信用數據公有化生成集體民主下的數據公開模式，由此民眾充當執行或監管所需數據的積極貢獻者。同時，集體公開消除了西方社會基于隱私的特權階層，滿足全景敞視主義下的監管公開化，算法技術的發展可以使人人成為他人數字人格的觀察者、執法者、裁判者。

三是信用數據公有化下國家對規訓機制的控制。社會信用體系由國家建構的層級化評級機制是等級監視，通過持續不斷對等級進行評估和分類來實現目標，由此置換了傳統以國家強制力為后盾的傳統法律控制模式，以“非命令”控制導入新型權力關系。(75)參見[法]米歇爾·福柯：《規訓與懲罰》，劉北成等譯，三聯出版社2019年第5版，第220頁。社會信用體系以一種全新的、不以傳統法律為基礎的“法律”形式出現，使整個網絡化社會成為 “善良靈魂”(守信者)的生產場所，同時也是改造惡行(失信者)的“監獄”。在這里，大數據取代傳統的檔案、案卷，區塊鏈技術、人工智能取代傳統行政管理，算法控制取代司法審判。社會信用評價將人們的過往行為物化為數字人格，進而人們將仰賴數字人格這一數字化“身份證”生活在數字社會中。

結語

我國數字驅動的社會信用體系已在全球范圍內產生重大影響。本文基于福柯治理理論，揭示出算法行政有別于傳統行政下基于法律規則的治理體系，但其法治化路徑目前仍是未知領域。本文基于數字人格進行初步探索，并建議發展數字行政法是社會信用體系法治化的現實路徑，但具體的法律制度建構仍有待于進一步研究。