刑法定罪思維模式與司法解釋創制方式的反思
——以窨井蓋司法解釋為視角

陳興良

2020 年3 月16 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布了《關于辦理涉窨井蓋相關刑事案件的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）。就其內容而言，《指導意見》與其說是司法解釋，不如說是一部創制的法律，可謂之曰《窨井蓋法》。《指導意見》對涉及窨井蓋的犯罪進行了全方位與全流程的規定，由此形成治理窨井蓋犯罪的完整規范體系。《指導意見》在近年來出臺的司法解釋中具有典型意義，值得從法理上進行深入考察。

一、《指導意見》的制定背景

窨井蓋初始含義是指城市公共道路上下水井的井蓋。下水井的功能是收納雨水或者污水。后來，隨著城市建設的進一步發展，大量自來水、電信、電力、燃氣、熱力、消防、環衛等設施布置在地下，都需要加裝井蓋，因而窨井蓋逐漸演變為通往地下設施的出入口頂部的封閉物。

窨井蓋作為窨井不可分割的組成部分，與城市生活息息相關。窨井具有一定的深度，窨井蓋將窨井加以覆蓋，對于井下設施和過往車輛、行人都具有安全保障功能。如果沒有井蓋的覆蓋，窨井就會成為陷阱，致人于死地。《指導意見》第12 條將窨井解釋為包括城市、城鄉結合部和鄉村等地的窨井蓋及其他井蓋。從功能上看，上述井蓋對于過往車輛和行人都具有安全保障功能，因而加以統一理解是完全正確的。

窨井一般放置于隱蔽處所，例如公共道路的綠化帶等處，這些處所人跡罕見，即使窨井蓋發生丟失現象，也不至于成為交通和行人安全的隱患。然而，現在城市建設發展速度迅疾，道路拓展和改道現象時有發生。某些原本處于道路邊緣的窨井在不知不覺中就到了道路中央。而且，窨井蓋由于質量問題，丟失現象層出不窮。如果窨井蓋的質量太好，則可能成為盜竊對象，例如鑄鐵的窨井蓋會被偷走當作廢品出售。如果窨井蓋的質量太差，則經過幾次汽車碾壓就會破碎，難以發揮窨井蓋的功能。因此，窨井蓋引發的刑事案件時有發生。

【案例1】趙達文交通肇事案

被告人趙達文于2004 年8 月27 日18 時許，駕駛車牌號為京CU3586 的桑塔納2000 型小客車由北向南行至本市海淀區圓明園西路主路騷子營路口南20 米處時，因超速（該路段限速60 公里/小時，趙達文的車輛當時的行駛速度高于77 公里/小時）采取措施不及，其所駕車輛軋在散放于路面上的雨水井蓋后失控，沖過隔離帶進入輔路，與正常行駛的楊某所駕駛的富康車（車牌號為京EV0159）和騎自行車正常行駛的劉某（女，51 歲）、相某（女，23 歲）、張某（女，17 歲）、薛某（女，41 歲）相撞，造成劉某、相某當場死亡；張某經搶救無效于當日死亡；楊某、薛某受傷。事故發生后，被告人趙達文讓他人代為報警，后于同年9 月6 日被公安機關傳喚到案。經北京市公安局公安交通管理局海淀交通支隊認定，被告人趙達文負此事故的全部責任。

本案就是由于窨井蓋脫離窨井，散落在路面，被告人趙達文超速駕駛，壓軋窨井蓋而引發的交通事故，造成三人死亡、二人傷害的重大危害結果。本案雖然屬于趙達文的交通肇事犯罪，并沒有追究窨井蓋散落路面的法律責任，但也還是說明窨井蓋并不僅僅是一個井蓋的問題，而是關系到公共安全。《指導意見》在引言中明確指出：“近年來，因盜竊、破壞窨井蓋等行為導致人員傷亡事故多發，嚴重危害公共安全和人民群眾生命財產安全，社會反映強烈。要充分認識此類行為的社會危害性、運用刑罰手段依法懲治的必要性，完善刑事責任追究機制，維護人民群眾‘腳底下的安全’，推動窨井蓋問題的綜合治理。”因此，以治理窨井蓋為主題的《指導意見》的出臺不是偶然的，而是有其特定的社會背景。

二、《指導意見》的基本內容

《指導意見》對窨井蓋所涉及的犯罪都做了全面系統的規定，它以窨井蓋為中心，進而牽扯到刑法分則大多數章節的數種罪名。

（一）危害公共危險罪

1.破壞交通設施罪

我國《刑法》第117、119 條規定了破壞交通設施罪，是指破壞軌道、橋梁、隧道、公路、機場、航道、燈塔、標志或者其他破壞活動，足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發生傾覆、毀壞危險的行為。其中，《刑法》第117 條規定的是本罪的危險犯，是指尚未造成嚴重后果的行為；第119 條規定的是實害犯，是指造成嚴重后果的行為。《指導意見》第1 條規定：“盜竊、破壞正在使用中的社會機動車通行道路上的窨井蓋，足以使汽車、電車發生傾覆、毀壞危險，尚未造成嚴重后果的，依照刑法第一百一十七條的規定，以破壞交通設施罪定罪處罰；造成嚴重后果的，依照刑法第一百一十九條第一款的規定處罰。過失造成嚴重后果的，依照刑法第一百一十九條第二款的規定，以過失損壞交通設施罪定罪處罰。”在此，《指導意見》將盜竊、破壞正在使用中的社會機動車通行道路上的窨井蓋的行為，以破壞交通設施罪論處。其中，涉及三個問題。

（1）行為特征

《指導意見》規定了兩種行為，即盜竊和毀壞。我國《刑法》第117、119 條對本罪規定的行為是破壞。破壞行為是我國《刑法》危害公共安全罪中所特有的一種行為，主要出現在《刑法》分則第二章中。破壞的含義近似于毀壞，是指對某種設施施加外部作用，致使其喪失功能。因此，破壞包括有形的毀壞和無形的毀壞。對此，立法機關指出：“這里所說的‘破壞’，不僅包括使交通設施有形的損害，也包括對交通設施正常功能的損害，如發出無線電干擾信號，使正常行使中的交通工具與指揮、導航系統不能聯系，致使該交通工具處于極大風險之中的行為等。”〔1〕全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《刑法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2009 年版，第161 頁。《指導意見》對窨井蓋的破壞采用了盜竊和毀壞這兩個用詞加以表述。毀壞當然屬于破壞，這是沒有問題的。更何況，刑法還有“進行其他破壞活動”的兜底規定。盜竊，從行為性質來說是一種財產犯罪的行為，將交通設施的某些部件秘密竊取，據為己有。然而，當這種盜竊行為會導致交通設施的功能喪失的時候，將它解釋為破壞，也是沒有語言障礙的。只不過，在這種情況下，存在破壞交通設施罪與盜竊罪的想象競合。

（2）行為客體

《指導意見》將正在使用中的社會機動車通行道路上的窨井蓋規定為本罪的行為客體。根據刑法規定，破壞交通設施罪的行為客體是交通設施。這里的問題是：窨井蓋是否屬于交通設施？交通設施是專門為保障交通順暢、安全而配置的裝備和設施，例如《刑法》第117 條所列舉的軌道、橋梁、隧道、公路、機場、航道、燈塔、標志等設施。窨井蓋雖然不應該但有可能分布在交通道路上，如果破壞窨井蓋會產生交通肇事的嚴重后果，因而從結果論的觀點來看，窨井蓋顯然應當歸屬于交通設施。例如張明楷教授指出：“對于盜竊公路井蓋的行為，即使危害公共安全，也應宜認定為破壞交通設施罪。”〔2〕張明楷：《刑法學》（第5 版），法律出版社2016 年版，第695 頁。在窨井蓋屬于交通設施的情況下，盜竊、破壞窨井蓋的行為，致使窨井蓋喪失安全保障功能，當然可以認定為破壞交通設施罪。

（3）犯罪類型

《指導意見》根據是否導致嚴重后果，分別規定了破壞交通設施罪危險犯和實害犯；此外，還規定了過失犯。破壞交通設施罪的危險犯意味著只要實施了將公共交通道路上的窨井蓋盜竊或者破壞的行為，即使沒有發生致人重傷、死亡的后果，也應當以破壞交通設施罪的危險犯論處。如果是過失實施破壞交通設施罪的，則只有發生致人重傷、死亡的后果的才能構成過失破壞交通設施罪。

【案例2】武某某破壞交通設施案

2011 年8 月，被告人武某某伙同其女友郭某（另案處理），駕駛一輛遮擋號牌的面包車，在山西省晉中市董榆公路源渦路段盜取了7 個公路中間的窨井蓋，巡邏交警發現后要求其停車接受檢查，武某某與郭某駕車逃離。途中，郭某欲趁機將井蓋丟棄，被當場抓獲，武某某逃走。后武某某向公安機關投案自首。武某某具有自首、立功等法定從輕處罰情節。2014 年4 月，武某某犯破壞交通設施罪，被判處有期徒刑2 年。

在本案中，被告人武某某的行為方式是盜竊，對于盜竊罪我國刑法一般規定按照盜竊財物的數額定罪量刑，而7 個窨井蓋的財產價值較低，按照現在的盜竊罪數額標準，難以入罪。而按照破壞交通設施罪，則不需要考慮罪量要素，因而可以按照犯罪論處。在本案中，并沒有發生致人重傷、傷亡的后果，因而構成了破壞交通設施罪的危險犯。

2.以危險方法危害公共安全罪

以危險方法危害公共安全罪是我國《刑法》第114、115 條規定的一個罪名，這里的其他危險方法，是指放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質以外的方法。在這個意義上說，本罪具有口袋罪的屬性，起到了以危險方法危害公共安全犯罪的兜底作用。《指導意見》第2 條規定：“盜竊、破壞人員密集往來的非機動車道、人行道以及車站、碼頭、公園、廣場、學校、商業中心、廠區、社區、院落等生產生活、人員聚集場所的窨井蓋，足以危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，依照刑法第一百一十四條的規定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰；致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，依照刑法第一百一十五條第一款的規定處罰。過失致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，依照刑法第一百一十五條第二款的規定，以過失以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。”根據《指導意見》的上述規定，盜竊、破壞人員密集往來的非機動車道、人行道以及車站、碼頭、公園、廣場、學校、商業中心、廠區、社區、院落等生產生活、人員聚集場所的窨井蓋的行為，應當以以其他危險方法危害公共安全罪論處，包括危險犯、實害犯和過失犯。

此種情形與前種情形的不同之處在于行為客體的差異：前種情形的窨井蓋處在正在使用中的社會機動車通行道路上，因而被解釋為交通設施。而此種情形的窨井蓋處在上述社會機動車通行道路以外，但處在生產生活、人員聚集場所，因而不能解釋為交通設施。由于盜竊、破壞這種場所的窨井蓋會導致不特定人員的人身傷亡，因而《指導意見》第2 條規定以以危險方法危害公共安全罪論處。也就是說，盜竊、破壞上述場所的窨井蓋，即使沒有發生致人重傷、死亡的后果，也可能以以危險方法危害公共安全罪的危險犯論處。

此種行為能否認定為以危險方法危害公共安全罪，關鍵問題在于：如何理解這里的其他危險方法？刑法對其他危險方法并沒有內容的具體描述，從法條理解，只能解釋為是刑法所明文列舉的放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質以外的方法，這是一種排除式的規定。也就是說，如果是這些列舉的方法，則應當按照所列舉的行為定罪。只有這些列舉的方法以外的方法，才是其他危險方法。這種排除式的解釋當然是正確的，但它只是解決了“不是什么”的問題，并沒有解決“是什么”的問題。所謂“是什么”是指其他危險方法的內容如何確定的問題。對此，我國刑法學者都主張加以嚴格限制解釋，采用同類解釋原則。〔3〕參見陳興良：《口袋罪的法教義學分析：以以危險方法危害公共安全罪為例》，載《政治與法律》2013 年第3 期。在司法實踐中，常見的危險方法有：在繁華地段故意駕車任意沖撞；私設電網；破壞礦井通風設備；行為人醉酒后駕車，在發生第一次肇事后果后繼續沖撞，造成重大傷亡；等等。〔4〕參見周光權：《刑法各論》（第3 版），中國人民大學出版社2016 年版，第163 頁。然而，司法實踐中的某些個案仍然存在擴張其他方法的情形，這里主要涉及的爭議問題是：究竟是從行為本身還是從后果界定其他危險方法？因為本罪的方法是危險方法，因此，其他危險方法必須是與放火等方法相當，其行為本身就具有危害公共安全性質的方法，而不是只要能夠造成危害公共安全的后果，其行為都認定為危險方法。

【案例3】徐敏超以危險方法危害公共安全案

2007 年4 月1 日16 時許，被告人徐敏超受吉林市霧凇旅行社的委派，帶領“夕陽紅”旅游團一行40 人經昆明、大理來到麗江古城四方街游玩，途中因不理解昆明導游（地陪）彭麗萍的工作方法而產生隔閡，加之在古城，被告人擔憂所帶游客走散，便與彭麗萍發生爭執。彭邊哭邊打手機離開后，被告人徐敏超走進古城四方街東大街食品公司門市專營工藝品商店內，問是否有刀，當店主寸錫蓮拿出一把長約22 厘米的匕首時，被告人徐敏超即奪過匕首，將寸錫蓮刺傷，后揮動匕首向四方街廣場、新華街黃山下段奔跑300 余米，并向沿途游客及路人亂刺，造成20 人傷害。經法醫鑒定：有重傷1 人，輕傷3 人，輕微傷15 人，未達輕微傷1 人。同年11 月15 日中國法醫學會鑒定中心就徐敏超在作案時的精神狀態及其責任能力，作出了“被鑒定人徐敏超在作案時患有旅行性精神病，評定為限制（部分）刑事責任能力”的結論。

綜上所述，被告人徐敏超在游人眾多的旅游景點，持刀連續刺傷來自國內15 個省市區及國外的無辜游客16 人、本地行人4 人的行為，已觸犯刑律，構成以危險方法危害公共安全罪。被告人徐敏超犯以危險方法危害公共安全罪，判處有期徒刑15 年。

在本案中，被告人徐敏超采用在公共場所持刀隨意刺殺的方法，造成不特定的多人人身傷害，其結果具有危害公共安全的性質。然而，其行為只是一般的持刀傷害，難以與放火等方法的危害性相提并論，行為本身不具有危害公共安全的性質，因而不能認定為以危險方法危害公共安全罪，而只能以故意傷害罪論處。

根據以上分析，筆者認為，盜竊、破壞公共場所的窨井蓋，雖然會造成他人人身傷亡，但這一方法本身不具有危害公共安全的性質，因此對此種行為以以危險方法危害公共安全罪論處，并不妥當。

（二）侵犯人身罪

盜竊、破壞窨井蓋的行為，除了會危害公共安全以外，還可能造成社會上不特定的他人人身傷亡。就此而言，在危害公共安全罪與侵犯人身罪之間具有競合關系。按照整體法優于部分法的原則，盜竊、破壞窨井蓋的行為同時具有危害公共安全性質與侵犯人身性質的，應當以危害公共安全罪論處。如果盜竊、破壞窨井蓋的行為并不危害公共安全，只是單純具有侵犯人身性質的，應當以侵犯人身罪論處。因此，《指導意見》第3 條規定：“對于本意見第一條、第二條規定以外的其他場所的窨井蓋，明知會造成人員傷亡后果而實施盜竊、破壞行為，致人受傷或者死亡的，依照刑法第二百三十四條、第二百三十二條的規定，分別以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。過失致人重傷或者死亡的，依照刑法第二百三十五條、第二百三十三條的規定，分別以過失致人重傷罪、過失致人死亡罪定罪處罰。”這里涉及侵犯人身的四個罪名，包括故意傷害罪、故意殺人罪、過失致人重傷罪和過失致人死亡罪。值得注意的是，在此《指導意見》規定，只有發生了致人重傷、死亡后果的，才能認定為故意傷害罪、故意殺人罪，并沒有規定在這種情況下，未遂也要處罰。因此，如果沒有發生致人重傷、死亡后果的，只能按照財產犯罪定罪處罰。

《指導意見》是按照危害公共安全優先于侵犯人身的定罪原則，同樣是盜竊、破壞窨井蓋的行為，如果危害公共安全的，則優先以維護公共安全罪論處。只有那些不具有危害公共安全性質的行為，才能以其他犯罪論處。根據《指導意見》第1、2 條的規定，盜竊、破壞正在使用中的社會機動車通行道路上的窨井蓋和盜竊、破壞人員密集往來的非機動車道、人行道以及車站、碼頭、公園、廣場、學校、商業中心、廠區、社區、院落等生產生活、人員聚集場所的窨井蓋具有危害公共安全的性質，因此，分別以破壞交通設施罪和以危險方法危害公共安全罪論處。盜竊、破壞除此以外的窨井蓋，造成他人重傷、死亡的，應當分別以故意傷害罪、故意殺人罪，以及過失致人重傷罪、過失致人死亡罪論處。

此外，《指導意見》第10 條還規定：“對窨井蓋負有管理職責的其他公司、企業、事業單位的工作人員，嚴重不負責任，導致人員墜井等事故，致人重傷或者死亡，符合刑法第二百三十五條、第二百三十三條規定的，分別以過失致人重傷罪、過失致人死亡罪定罪處罰。”適用本條的主體是所謂對窨井蓋負有管理職責的其他公司、企業、事業單位的工作人員，這一主體是相對于《指導意見》第9條規定的在依照法律、法規規定行使窨井蓋行政管理職權的公司、企業、事業單位中從事公務的人員以及在受國家機關委托代表國家機關行使窨井蓋行政管理職權的組織中從事公務的人員而言的，這些人員屬于國家機關工作人員，其行為構成玩忽職守罪和濫用職權罪。而上述人員以外的其他公司、企業、事業單位的工作人員在窨井蓋的管理過程中，雖然存在瀆職行為，但不符合瀆職罪的主體資格，因而只有在致人傷害、死亡的情況下，以過失致人重傷罪或者過失致人死亡罪論處。

（三）侵犯財產罪

在盜竊、破壞窨井蓋行為中，其盜竊、破壞這兩種方法都屬于我國刑法規定的侵犯財產罪的手段行為，分別構成盜竊罪和故意毀壞財物罪。如果盜竊、破壞窨井蓋的行為不僅不具有危害公共安全的性質，而且不具有侵犯人身的性質，但具有侵犯財產性質的，就應當以盜竊罪或者故意毀壞財物罪論處。

1.盜竊罪

《指導意見》第4 條規定：“盜竊本意見第一條、第二條規定以外的其他場所的窨井蓋，且不屬于本意見第三條規定的情形，數額較大，或者多次盜竊的，依照刑法第二百六十四條的規定，以盜竊罪定罪處罰。”上述規定具有排除的屬性，只有排除了危害公共安全罪和侵害人身罪，才能認定為盜竊罪。這里的盜竊，是指以非法占有為目的，將窨井蓋據為己有，數額較大或者次數較多的行為。由此可見，盜竊窨井蓋行為構成盜竊罪，應當具備數額較大或者次數較多的罪量要素。

2.故意毀壞財物罪

《指導意見》第4 條規定：“故意毀壞本意見第一條、第二條規定以外的其他場所的窨井蓋，且不屬于本意見第三條規定的情形，數額較大或者有其他嚴重情節的，依照刑法第二百七十五條的規定，以故意毀壞財物罪定罪處罰。”毀壞窨井蓋的行為當然屬于毀壞財物的行為，而且是毀壞公共財物，其社會危害性十分明顯。當然，窨井蓋本身價值并不大，而故意毀壞財物罪的立案標準一般是五千元，在一般情況下，毀壞窨井蓋的數額達到五千元以上還是具有相當難度的。當然，故意毀壞財物罪的立案標準，除了數額以外，還包括其他嚴重情節。根據最高人民檢察院、公安部的立案追訴標準，其他嚴重情節包括毀壞公私財物3 次以上的；糾集3 人以上公然毀壞公私財物的等。按照這個標準，對于那些3 次以上或者糾集3 人以上毀壞窨井蓋的行為，可以按照故意毀壞財物罪論處。

（四）責任事故罪

在我國刑法中，責任事故罪屬于危害公共安全罪。通常來說，責任事故罪是發生在生產、作業過程中的業務過失犯罪。《指導意見》對涉及窨井蓋的責任事故犯罪做了規定，主要是以下兩個罪名。

1.重大責任事故罪

《指導意見》第5 條規定：“在生產、作業中違反有關安全管理的規定，擅自移動窨井蓋或者未做好安全防護措施等，發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，依照刑法第一百三十四條第一款的規定，以重大責任事故罪定罪處罰。”在生產、作業中涉及對窨井蓋的管理，如果沒有進行有效管理，就會發生窨井蓋導致人身傷亡或者財產損失的重大事故。在現實生活中，此類事故時有發生。對此，對窨井蓋的管理或者防護負有責任的相關工作人員應當以重大責任事故罪論處。

2.工程重大安全事故罪

《指導意見》第5 條規定：“窨井蓋建設、設計、施工、工程監理單位違反國家規定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的，依照刑法第一百三十七條的規定，以工程重大安全事故罪定罪處罰。”工程重大安全事故罪是發生在建設領域的責任事故，其主體是建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位。根據上述規定，窨井蓋的建設、設計、施工、工程監理單位，在窨井蓋建設、安裝過程中存在質量上的重大瑕疵，造成重大安全事故的，應當以工程重大安全事故罪論處。當然，窨井蓋的建設、安裝都相對簡單，此類事故發生的概率較低。

（五）其他犯罪

1.生產、銷售不符合安全標準的產品罪

窨井蓋作為一種工業產品，具有其自身的質量標準，對此國家相關部門都有明文規定，這是窨井蓋的國家標準。此外，窨井蓋還有行業標準。無論是窨井蓋的國家標準還是行業標準，在窨井蓋的生產過程中都應當嚴格遵守。例如，關于鑄鐵窨井蓋的國家標準對鑄鐵的質量和型號都做了規定。如果違反窨井蓋生產的國家標準或者行業標準，窨井蓋的產品質量不合格，這種不合格窨井蓋流入市場，就會造成安全隱患。為此，《指導意見》第6 條規定：“生產不符合保障人身、財產安全的國家標準、行業標準的窨井蓋，或者銷售明知是不符合保障人身、財產安全的國家標準、行業標準的窨井蓋，造成嚴重后果的，依照刑法第一百四十六條的規定，以生產、銷售不符合安全標準的產品罪定罪處罰。”

2.掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪

在現實生活中，盜竊窨井蓋的現象較為常見，犯罪分子竊取窨井蓋以后需要進行銷贓，通常都是作為廢物出售給廢品收購網點。如果無人收購窨井蓋，就會在流向上得到控制，減少盜竊窨井蓋的犯罪行為。因此，《指導意見》第7 條規定：“知道或者應當知道是盜竊所得的窨井蓋及其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，依照刑法第三百一十二條和《最高人民法院關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。”

【案例4】顧某某以危險方法危害公共安全，陳某甲、陳某乙掩飾、隱瞞犯罪所得案

2013 年9 月，被告人顧某某駕駛面包車，攜帶丁字鉤等工具盜竊廣東省珠海市香洲區多條人行街道上的窨井蓋57 個（價值人民幣23646 元），后以每斤0.6 元的價格賣給廣東省中山市坦洲鎮經營廢品收購站的陳某甲。被告人陳某甲將收購的井蓋以每斤0.8 元的價格賣給中山市某廢舊物資回收公司的陳某乙。2013 年12 月，顧某某犯以危險方法危害公共安全罪，被判處有期徒刑4 年，陳某甲、陳某乙犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，均被判處有期徒刑6 個月，緩刑1 年，罰金8000 元。

3.玩忽職守罪、濫用職權罪

《指導意見》還對與窨井蓋相關的瀆職犯罪做了規定，主要涉及國家機關工作人員在窨井蓋的使用環節和管理環節的玩忽職守罪和濫用職權罪。其中，《指導意見》 第8 條規定：“在窨井蓋采購、施工、驗收、使用、檢查過程中負有決定、管理、監督等職責的國家機關工作人員玩忽職守或者濫用職權，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，依照刑法第三百九十七條的規定，分別以玩忽職守罪、濫用職權罪定罪處罰。”這是對窨井蓋的采購、施工、驗收、使用、檢查過程中的玩忽職守罪和濫用職權罪的規定。《指導意見》第9 條還對國家機關工作人員在窨井蓋管理過程中的玩忽職守罪和濫用職權罪做了規定：“在依照法律、法規規定行使窨井蓋行政管理職權的公司、企業、事業單位中從事公務的人員以及在受國家機關委托代表國家機關行使窨井蓋行政管理職權的組織中從事公務的人員，玩忽職守或者濫用職權，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，依照刑法第三百九十七條和《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》的規定，分別以玩忽職守罪、濫用職權罪定罪處罰。”

除此以外，《指導意見》第11 條還對窨井蓋所涉及的瀆職罪和受賄罪的數罪并罰問題做了規定：“國家機關工作人員利用職務上的便利，收受他人財物，為他人謀取與窨井蓋相關的利益，同時構成受賄罪和刑法分則第九章規定的瀆職犯罪的，除刑法另有規定外，以受賄罪和瀆職犯罪數罪并罰。”

三、罪名之間邏輯關系的建構

《指導意見》是對與窨井蓋相關犯罪的解釋，涉及的行為主要可以分為兩類：第一類是盜竊、破壞窨井蓋行為，這是窨井蓋直接關聯行為；第二類是窨井蓋設計、生產、使用、管理等各個環節的犯罪行為，這是窨井蓋的間接關聯行為。筆者在此討論的主要是第一類行為的定罪問題，因為它涉及我國刑法罪名之間的邏輯關系，這是一個值得認真對待的重大理論問題。

罪名是刑法中的主要內容，尤其是刑法分則就是以罪名為中心建立的一個邏輯體系。我國刑法分則的基本框架是罪名的章節分類，因而這是討論罪名之間邏輯關系的起點。罪名的章節分類其實就是一個罪名的類型化問題。任何一部刑法典，都會存在數以百計，甚至數以千計的罪名。大多數國家刑法形式可以分為刑法典、單行刑法和附屬刑法，不同罪名根據其屬性，歸屬于不同的刑法載體。例如，自然犯通常規定在刑法典，法定犯通常規定在附屬刑法，專屬性（地域專屬或者主體專屬）犯罪通常規定在單行刑法。而我國采用統一刑法典的模式，刑法典之外沒有犯罪，也沒有刑罰，所有犯罪和刑罰全部規定在刑法典。在這種情況下，罪名類型化顯得尤為重要。罪名類型化的基礎是犯罪的侵害法益或者保護法益，根據法益對犯罪進行分類，這是刑法分則罪名體系建構的基本原理。例如日本學者指出：“犯罪在終極意義上講是侵害國家利益的行為，但是，刑法所直接保護的利益，應當區分為個人利益（個人法益）、社會公共利益（社會法益）、國家自身的利益（國家法益）來進行認識。根據這種方法構筑刑法體系的立場是法益三分說。從這種觀點來構建刑法各論體系的話，就是：第一，個人法益是應當通過刑法加以保護的各種利益的基礎；第二，社會法益作為個人法益的集合體的公共利益，應當放在個人法益之后；第三，國家法益，在國家的存在、方式、職能都受制于全體國民的意愿，而且，個人只有受到國家的保護才能追求幸福的意義上，具有保護的價值，換句話說，它應當處在所有法益的頂點。”〔5〕［日］大谷實：《刑法講義各論》（新版第2 版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008 年版，第2 頁。因此，德日刑法典都是按照法益三分說對罪名進行分類，并以此建構刑法分則體系。當然，在刑法典關于犯罪的分類中，往往按照國家法益、社會法益、個人法益的順序進行規定，但學者在安排刑法各論體系的時候，則按照個人法益、社會法益、國家法益進行編排。

無論是刑法分則的罪名體系還是刑法各論的罪名體系，盡管存在順序上的明顯差異，但在罪名的構成要件規定上，卻明顯地反映出個人法益犯罪的構成要件優先于社會法益的犯罪，社會法益的犯罪優先于國家法益的犯罪。因此，在罪名的數量上，也同樣呈現出一種遞減的趨勢：個人法益的罪名最多，社會法益的罪名次之，國家法益的罪名再次之。其中的緣由就在于：刑法分則首先對各種侵害個人法益的犯罪做了規定，個人法益包括人身法益、財產法益，其內容廣泛，因而罪名覆蓋面寬泛，數量自然較多。侵害社會法益的犯罪和侵害國家法益的犯罪只能規定那些侵害個人法益的犯罪所未能涵蓋的犯罪行為，因而具有拾遺補缺的性質。如果同一種行為既侵害個人法益，同時又侵害社會法益或者國家法益的，則優先適用侵害個人法益的犯罪，排斥適用侵害社會法益和侵害國家法益的犯罪。如果發生競合的，則按照想象競合犯的原理加以解決。例如，《日本刑法典》在侵害社會法益的犯罪中規定了公共危險罪，例如放火罪和失火罪。《日本刑法典》規定的放火罪和失火罪包括以下具體罪名：現住建造物等放火罪（第108 條）、非現住建造物等放火罪（第109 條、第115 條）、建造物等以外放火罪（第110 條、第115 條）、延燒罪（第111 條）、現住建造物等放火未遂罪（第112 條）、放火預備罪（第113條）、消防妨礙罪（第114 條）、失火罪（第116 條）、業務上失火罪、重過失失火罪（第117 條之2）。日本學者指出：放火及失火的犯罪，是通過火力燒損建造物及其他物件的犯罪，是公共危險罪的典型。這里的公共危險罪既包括抽象的危險犯，同時還包括具體的危險犯。〔6〕參見［日］大塚仁：《刑法概說（各論）》（第3 版），馮軍譯，中國人民大學出版社2003 年版，第407-408 頁。

我們可以將《日本刑法典》中的放火罪和失火罪與我國刑法中的放火罪和失火罪加以比較，從中發現罪名設置上的重大差別。我國刑法中的放火罪和失火罪歸屬于危害公共安全罪，這里可以將我國刑法中的危害公共安全罪與日本刑法中的公共危險罪加以對比。應該說，我國刑法中的危害公共安全罪與日本刑法中的公共危險罪都屬于侵害社會法益的犯罪，這是沒有爭議的。然而，我國刑法中的危害公共安全罪主要是實害犯，在某些情況下包含危險犯。在有些罪名中，同時規定了實害犯和危險犯。例如放火罪，根據我國《刑法》第114 條、第115 條的規定，既包括實害犯，又包括危險犯，這里的危險犯是指具體危險犯。在放火罪的實害犯中，其實害結果是指致人重傷、死亡或者致使公私財產遭受重大損失。由此可見，在實害結果中，同時包括侵害人身的內容和侵犯財產的內容。其中，致人重傷、死亡，不僅是指過失致人重傷、死亡，而且也包括故意傷害和故意殺人。僅就侵害人身的內容而言，放火罪就包含了故意傷害罪、故意殺人罪、過失致人重傷罪、過失致人死亡罪這四個罪名。當然，放火罪還會造成公私財產的重大損失，因而又包含了故意毀壞財物罪的內容。放火罪和上述侵害人身犯罪、侵害財產犯罪之間存在法條競合關系，即整體法與部分法的法條競合，按照整體法優于部分法的原則，在上述情況下，應當以放火罪論處。

我國刑法對放火罪規定了死刑，因而放火罪的刑罰也足以容納故意殺人罪和故意傷害罪的內容。與之不同，日本刑法中的公共危險罪屬于危險犯，并不包含侵害人身犯罪的內容。在放火的時候，當然也可能造成他人的傷害或者死亡。在這種情況下，日本學者指出：以殺人或者傷害的故意放火、殺傷了人的，是放火罪與殺人罪或者傷害罪的觀念競合。〔7〕同上注，第407-416 頁。在日本刑法中，上述情況之所以是觀念競合，也就是想象競合而不是法條競合，就在于：日本刑法的放火罪中并不包含殺人和傷害的內容，因而以放火手段殺人或者傷害的，屬于一行為觸犯數罪名，成立想象競合犯。而我國刑法中的放火罪包含故意殺人和故意傷害的內容，所以當采用放火的手段殺人或者傷害時，屬于一行為符合數法條所規定的構成要件，并且在構成要件之間存在包含與被包含關系的情形，這是法條競合。當然，日本刑法中的放火罪，只要是既遂，就會包含毀壞財物的內容。對此，日本學者指出：放火及失火的犯罪同時一并具有財產罪的性質。不過，應該認為，財產性法益的保護畢竟是第二次予以考慮的。〔8〕同上注，第407-408 頁。這里的第一次考慮是指優先考慮；而第二次考慮是指次要考慮。因此，日本刑法中的放火罪和毀壞財物罪之間具有特殊法和普通法之間的法條競合關系，按照特殊法優于普通法的原則，應當優先適用第一次考慮的放火罪的法條規定。

根據以上對我國刑法中危害公共安全罪和日本刑法中公共危險罪的對比，可以看出，在日本刑法中，在通常情況下，侵害個人法益的犯罪是優先設置的，在侵害個人法益的犯罪和侵害社會法益的犯罪或者侵害國家法益的犯罪發生競合的情況下，應當優先適用侵害個人法益的犯罪。只有在沒有侵犯個人法益犯罪可以適用的情況下，才適用侵犯社會法益的犯罪和侵犯國家法益的犯罪。因此，在立法的時候，就設置罪名而言，應當盡量避免罪名之間的重合與交叉。至于在司法實踐中發生的罪名之間不可避免的重合，則按照想象競合的原則處理。但我國刑法并沒有遵循以上原則，而是對同一行為根據侵害法益的不同，分別做出多重評價，導致定罪的復雜化。

我國刑法分則中的罪名分類原理，主要來自蘇俄刑法學的客體理論。這里的客體，也稱為犯罪客體，它是犯罪構成要件之一，是指犯罪行為所侵害的社會主義社會關系。而犯罪客體又可以分為一般客體、同類客體和直接客體。其中，同類客體是指一定范圍內的相同或同類的社會關系。這些社會關系通常受到統一的、密切聯系在一起并相互補充的刑法規范的保護。〔9〕參見［蘇聯］H. A.別利亞耶夫、M.科瓦廖夫：《蘇維埃刑法總論》，馬改秀、張廣賢譯，群眾出版社1987 年版，第95 頁。同類客體的主要功能就是為刑法分則的犯罪分類提供客觀基礎，將侵害同類客體的犯罪歸為一類，以此建立刑法分則體系。我國傳統刑法理論中的四要件犯罪論體系，就是根據蘇俄刑法學，并結合我國刑法規定形成的，其中犯罪客體理論具有重要意義。在我國刑法分則體系的建構中，犯罪客體是基本根據之一。例如我國學者在論及1979 年《刑法》分則體系時，指出：“我國現行刑法分則按照犯罪行為所侵犯的同類客體共分為八章。應當承認，作為我國第一部社會主義刑法典，這個刑法分則體系較充分地反映了當時歷史條件下犯罪的概貌，并且具有分類統一體系的特點。”〔10〕趙國強：《刑事立法導論》，中國政法大學出版社1993 年版，第173 頁。此后，1997 年《刑法》基本上保留了1979 年《刑法》分則的架構，只不過對罪名較多的刑法分則第三章和第六章，采取章下分節的方式，以便容納更多的罪名。在我國目前的刑法分則體系中，基本上是按照侵害國家法益的犯罪、侵害社會法益的犯罪和侵害個人法益的犯罪這樣一個順序編排的。當然，侵害社會法益的犯罪中間插入了侵害個人法益的犯罪，由此形成了目前的刑法分則體系。

根據我國刑法分則體系，侵害國家法益的犯罪和侵害社會法益的犯罪被置于優先的地位。尤其是在罪名設立的時候，侵害社會法益的犯罪包含侵害個人法益犯罪的內容，由此形成罪名之間較為復雜的邏輯關系，表現為存在大量重合型的法條競合關系。在我國刑法中，危害公共安全罪與侵害個人法益的犯罪完全不重合的罪名，可謂鳳毛麟角。〔11〕在我國《刑法》分則第二章，只有恐怖主義犯罪，以及槍支犯罪中的某些罪名，是純正的危害公共安全罪，其他犯罪都與侵害個人法益的犯罪存在法條競合。例如，在危害公共安全罪中占據重要地位的責任事故犯罪，雖然是過失犯，但都包含過失致人重傷、過失致人死亡的內容。我們還是以放火罪為例進行分析，我國刑法中的放火罪屬于危害公共安全罪，放火罪的構成要件中包含故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪、故意傷害罪，以及故意毀壞財物罪等侵害個人法益的犯罪內容，由此形成整體法和部分法之間的法條競合關系。在對放火行為定罪的時候，就需要先做是否危害公共安全的判斷，以便確定是否構成放火罪。只有排除放火罪以后，才進一步考慮是否構成故意殺人罪或者其他侵害個人法益的犯罪。在這種情況下，罪名之間的邏輯關系就變得十分復雜，定罪活動也相應地變得煩瑣。由此帶來的后果之一，就是決定犯罪性質的時候，犯罪客體的作用置于行為類型之上，嚴重影響了或者淡化了行為類型在定罪中的決定意義。例如，在我國1979 年《刑法》第101 條甚至規定了反革命殺人、傷人罪，由此而與普通殺人罪、傷害罪形成特別法與普通法之間的法條競合關系。此外，故意殺人罪和故意傷害罪還被放火罪等危害公共安全罪所包含，因而刑法中最為重要的罪名被肢解，也增添了司法機關定罪的難度。

《指導意見》可以說十分直觀地表現了這種傾向，并且發揮到了淋漓盡致的程度。例如，根據《指導意見》對盜竊、破壞窨井蓋行為的定罪，其邏輯徑路如下所示。

1.根據盜竊、破壞窨井蓋行為是否足以使汽車、電車發生傾覆、毀壞危險，首先考慮認定為破壞交通設施罪。

2.在排除破壞交通設施罪的基礎上，根據盜竊、破壞窨井蓋行為是否足以危害公共安全，考慮認定為以危險方法危害公共安全罪。

3.在排除破壞交通設施罪和以危險方法危害公共安全罪的基礎上，根據是否明知會造成人員傷亡后果而實施盜竊、破壞窨井蓋行為，致人受傷或者死亡，考慮認定為故意傷害罪、故意殺人罪。

4.在排除破壞交通設施罪、以危險方法危害公共安全罪、故意傷害罪、故意殺人罪的基礎上，根據在實施盜竊、破壞窨井蓋行為的時候，主觀上對人員傷亡是否具有過失，考慮認定為過失致人重傷罪、過失致人死亡罪。

5.在排除所有上述罪名的情況下，考慮將盜竊、毀壞窨井蓋的行為認定為盜竊罪和故意毀壞財物罪。

應該說，窨井蓋是一種具有財產價值的物品，屬于我國刑法中的財物，因而盜竊、破壞窨井蓋的行為可以歸之于財產犯罪，在符合罪量要素的情況下，應當分別認定為盜竊罪和故意毀壞財物罪。然而，由于加入了犯罪客體的考量，將盜竊、破壞窨井蓋導致的危害公共安全及侵害人身的結果，包括致人重傷、死亡等要素引入對盜竊、破壞窨井蓋行為的刑法評價中，因此就出現了首先應當認定為破壞交通設施罪、以危險方法危害公共安全罪、故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪等罪名，最后才能考慮認定為盜竊罪、故意毀壞財物罪。如此操作的根據，就是結果定罪而不是行為定罪。并且，這種操作的結果導致司法實踐中定罪的混亂。

值得注意的是，最近正在討論的《刑法修正案（十一）》（討論稿）規定的高空拋物罪，并沒有采用上述定罪思路，而是直接將高空拋物行為設立為獨立罪名，而且該罪屬于公共危險犯，只要具有危及公共安全的性質就構成該罪。如果發生致人重傷、傷亡或者其他嚴重后果，則依照處罰較重的犯罪定罪處罰。在這種情況下，高空拋物行為屬于公共危險罪，但并不包含實害結果。此種立法方式，在刑法理論上稱為轉化犯。轉化犯是相對應包容犯而言的，將其他犯罪的內容包含在本罪的構成要件之中的立法方式，屬于包容犯。而以基本行為為內容，當發生涉及其他犯罪的嚴重結果時，按照嚴重結果的犯罪論處，這就是轉化犯。筆者認為，轉化犯的立法方式可以盡量減少罪名之間的重合，堅持行為本位的犯罪觀，因而值得提倡。而包容犯的立法方式，將其他更為嚴重的犯罪包含在基本罪的構成要件之中，為保持罪刑均衡，勢必對該罪設置較重的法定刑，人為地提升了法定刑，并且使得定罪操作變得更為復雜，因而并不可取。

當然，高空拋物行為和盜竊、破壞窨井蓋行為在性質上還是有所不同的：前者是直接危害公共安全的行為，因為高空拋物會直接造成他人重傷、死亡結果。即使沒有發生這種實害結果，只要在行人過往的地方實施高空拋物行為，就具有造成他人重傷、死亡結果的可能性。而盜竊、破壞窨井蓋則是具有造成他人重傷、死亡的間接危險，它只是為這種重傷、死亡結果創造了一定條件。只要和其他條件結合在一起，才能發生重傷、死亡的結果。因此，高空拋物行為屬于危害公共安全罪的類型化行為，有必要在刑法中明文規定為犯罪。而破壞窨井蓋行為本身就是財產犯罪行為，當發生危害公共安全或者侵害人身結果的時候，完全可以按照想象競合犯的方式加以解決，而沒有必要在刑法中單獨設立罪名。對于盜竊、破壞窨井蓋行為來說，在沒有發生危害公共安全和侵害人身的實害結果的情況下，如果符合罪量要素的，應當以盜竊罪或者故意毀壞財物罪論處；否則，只能作為違反治安管理行為進行處罰。在發生危害公共安全和侵害人身的實害結果的情況下，如果盜竊、破壞窨井蓋行為對于結果發生具有因果關系的，可以按照想象競合的原則，從一重罪處罰。

《指導意見》對盜竊、破壞窨井蓋行為定罪的規定，充分暴露了包容犯立法方式的缺陷。不僅如此，而且它已經成為我國刑法的一種定罪操作方法，甚至可以上升到定罪思維層面，這就是侵害客體決定犯罪性質，以此取代行為類型決定犯罪性質的原則。通過對《指導意見》關于盜竊、破壞窨井蓋行為定罪的考察，可以發現我國刑法的立法方式存在的問題，也可以對定罪思維進行深入檢討。

四、司法解釋創制方式的反思

《指導意見》是以窨井蓋為中心而展開的一個司法解釋，在某種意義上可以稱之為《窨井蓋法》，其內容之完整、細密，在其他司法解釋中是很少見到的。在這個意義上說，《指導意見》的出臺對于治理窨井蓋相關犯罪具有重要指導意義。然而，《指導意見》的制定方式也是值得商榷的。問題在于：這種建構性的司法解釋制定方式，會在一定程度上肢解刑法，并使司法機關在定罪量刑上形成對司法解釋的依賴，這將對司法機關刑事司法的自主性造成沖擊。

司法解釋在我國司法活動中發揮著十分重要的作用，并且是法源之一。在刑法采用宜粗不宜細的原則性立法的背景之下，司法解釋具有實施細則的性質，對于刑法適用起到了不可或缺的作用，這是不可否認的。然而，司法解釋畢竟不是立法，它應當是以刑法規范為對象所作的一種解釋，因而具有其邊界。近些年來，我國司法解釋大多采用集約化的方式，某個司法解釋幾乎囊括某類罪名的所有問題，從定罪到量刑，甚至包括刑罰適用，可以說是應有盡有。這種集約化的司法解釋可以分為兩類。

第一類是以刑法中的犯罪為中心的司法解釋。例如關于刑法中的洗錢犯罪，2009 年11 月4 日最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。我國《刑法》第191 條規定了洗錢罪，洗錢的對象限于毒品犯罪等若干特定犯罪，其行為表現為明知是毒品犯罪等特定犯罪的所得及其產生的收益，掩飾、隱瞞其來源和性質。除此以外，我國《刑法》第312 條規定了掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，第349 條規定了包庇毒品犯罪分子罪、窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪。這三個犯罪雖然規定在刑法分則不同章節，并且罪名不同。但它們都是洗錢罪，上述司法解釋厘清了三個洗錢犯罪刑法條文之間的關系和處罰原則，規定：“明知是犯罪所得及其產生的收益而予以掩飾、隱瞞，構成刑法第三百一十二條規定的犯罪，同時又構成刑法第一百九十一條或者第三百四十九條規定的犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”上述洗錢罪司法解釋將散落在刑法不同章節的同類罪名集中起來加以解釋，形成一個獨立的規范體系。此外，集資犯罪的司法解釋也屬于此類情形。

第二類是以現實問題為中心的司法解釋。此類司法解釋的目的在于回應現實社會存在的問題，采用司法解釋的方式彌補刑法的不足，為懲治犯罪提供規范根據。例如關于食品安全犯罪，2012 年1 月9 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布了《嚴懲“地溝油”犯罪的通知》（以下簡稱《通知》）。我國食品餐飲行業在一個時期出現了“地溝油”現象，“地溝油”對于人民群眾的食品安全具有極大的危害性，因而引起民憤。為此，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部以《通知》的形式對涉及“地溝油”犯罪的法律適用問題做了具體規定，明確了對于利用“地溝油”生產“食用油”的，依照《刑法》第144 條生產有毒、有害食品罪的規定追究刑事責任。同時，還對“地溝油”犯罪相關的問題做了規定。

以上兩類司法解釋各有其功用，尤其是后一種司法解釋對于懲治某個時期突出的犯罪具有重要指導意義。就窨井蓋司法解釋而言，明顯屬于上述第二類司法解釋，是專門針對人民群眾反應強烈的窨井蓋丟失導致人員傷亡現象的回應，因而具有其現實意義。

然而，上述這種集約化的司法解釋也存在一些不足之處，主要表現為對刑法規定一定程度的肢解與割裂，并且在功能上取代刑法。對刑法類罪進行系統解釋，為司法適用提供規范根據，這是值得肯定的。但這也培養了司法機關對司法解釋的依賴，影響了司法的自主性。尤其是以現實問題為中心的司法解釋，就其內容而言，具有救急的性質，因而是就事論事式的規定，并不完全妥當。

集約化的司法解釋是相對應個案式的司法解釋而言的，所謂個案式的司法解釋是指針對個別事項或者案例所作的司法解釋。這種個案式的司法解釋是以解決司法實踐中出現的法律適用個別問題所進行的具有針對性的解釋，因而更具有實用性。在我國的司法解釋中，這種個案式的司法解釋雖然存在，但數量并不是太多，其效用卻是值得肯定的。例如，2000 年7 月13 日最高人民法院《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》明確規定：“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規定定罪處罰。”《刑法》第238 條是對非法拘禁罪的規定。這是一個典型的個案式的司法解釋，針對的就是索取非法債務而拘禁他人行為的定罪問題。我國《刑法》除了第238 條規定了非法拘禁罪以外，第239 條還規定了綁架罪，其行為包括為勒索財物而綁架他人的情形，即所謂綁架勒贖。索取非法債務而拘禁他人行為在外在形態上與綁架勒贖行為是相似的，因而在司法實踐中容易混同于綁架罪。上述司法解釋對該問題做了明文規定，從而解決了這個在司法實踐中此罪與彼罪相區分的疑難問題。這種個案式的司法解釋具有適用性與簡潔性，值得廣泛采用。

值得注意的是，我國學者提出了判例解釋的概念，其核心內容是司法解釋判例化。例如，我國學者指出：“在現有法律框架內，將判例解釋納入我國司法解釋的體系中，并以司法解釋判例化的方式建構中國特色司法解釋新模式，無疑具有可行性。”〔12〕董皋主編：《中國判例解釋建構之路》，中國政法大學出版社2009 年版，第88 頁。這里的判例化司法實踐是相對于抽象化司法解釋而言的，抽象化司法解釋采用建構性和創制性的方式對法律文本進行解釋，相對于二級立法，其司法解釋文本同樣具有抽象性。對于解決疑難案件而言，直接、具體的解釋結論是更為實用的。當然，這里存在一個問題，就是如何協調司法解釋與判例制度的關系。司法解釋判例化是將司法解釋與判例制度合二為一，將司法解釋作為判例的載體，使判例具有司法解釋的效力。這個路徑設計當然具有其合理性，其實際結果還是取消了目前我國以抽象條文為內容的司法解釋。當然，從我國現狀來看，還是一種司法解釋和指導案例并存的制度設計。案例指導制度實際上就是具有中國特色的判例制度，此外司法解釋還是具有其存在的必要性。筆者傾向于這種司法解釋和案例指導二元并存的制度。

當然，對于司法解釋來說，應當盡量避免抽象化、集約化的解釋方式，而是應當采用個案式的解釋方法，在能夠通過指導案例加以明確法律適用界限的情形中，應當更多地采用頒布指導案例的做法，而沒有必要采用司法解釋。例如，2003 年1 月23 日最高人民法院曾經頒布了《關于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》（以下簡稱《批復》），明確規定：“行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發生性關系，未造成嚴重后果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。”這是一個典型的個案式司法解釋，針對的是發生在遼寧省鞍山市的一個奸淫幼女案，該幼女隱瞞年齡多次與多人發生性關系。該案在鞍山市某基層人民法院審理時，院審判委員會討論該案過程中，出現了意見分歧：一種意見認為被告人成立強奸罪；另一種意見認為，被害人謊稱自己19 歲，其體貌特征也貌似成年人，且在發生關系時無反抗行為，被告人在不知其真實年齡的情況下與其發生關系，不應認定為強奸罪。為此，院審判委員會將疑問呈送到鞍山市中級人民法院，又經遼寧省高級人民法院請示到最高人民法院。2003 年1 月17 日，最高法院公布了《批復》。在《批復》頒布以后，根據司法解釋的精神，對該案繼續進行審理，以此結案。如果該案不是采取司法解釋的方式，而是在最高人民法院提審以后，采用指導案例的方式公布裁判要點，不僅節省司法資源，而且更有利于指導司法實踐。因此，在能夠采用指導案例的情況下，盡量不要采用司法解釋的方式，由此進一步限縮司法解釋的創制，應當是我國司法制度發展的一個方向。

集約式司法解釋還存在一個較為明顯的缺陷，這就是大量虛置條款夾雜其中，沖淡了司法解釋的效果。司法解釋的內容具有規范效力，應當是十分簡約并且有效的。然而，在集約式的司法解釋中，為了體現對某個主題的全面規定，就會出現一些在司法實踐中幾乎沒有實際效用的虛置條款。這種虛置條款屬于提示性規定，它不是對刑法條文的細則化規定，而只是將分散在刑法不同章節中的規范集中規定在一起，起到一種提示的作用，因而在司法實踐中這些條款適用程度極低，幾乎處于無人問津的境地。這是對司法資源的浪費，而且也損害司法解釋的嚴肅性，應當避免。例如，在《指導意見》中，除了窨井蓋犯罪的直接關聯行為的規定，對于司法實踐具有指導意義；而那些窨井蓋犯罪的間接關聯行為的規定，都屬于提示性規定，并沒有實用價值。例如《指導意見》第9 條規定，在依照法律、法規規定行使窨井蓋行政管理職權的公司、企業、事業單位中從事公務的人員，以及在受國家機關委托代表國家機關行使窨井蓋行政管理職權的組織中從事公務的人員，玩忽職守或者濫用職權，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，依照《刑法》第397 條和《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》的規定，分別以玩忽職守罪、濫用職權罪定罪處罰。這個條款完全是虛置的，對窨井蓋具有管理職責的都是基層單位，國家機關或者具有行政管理職權單位的工作人員從事對窨井蓋管理的可能性極低，這種條款基本上是無用的，根本就沒有必要規定。由此可見，司法解釋應當對存在爭議，確實疑難的問題進行規定，而不能設立虛置的提示性條款。