案外人排除強制執行請求的司法審查模式選擇

黃忠順

債務人原則上以其全部財產為全部債務的履行提供一般擔保，為全部債務的履行提供一般擔保的財產就是所謂的“責任財產”。〔1〕參見王澤鑒：《債法原理》（第2 版），北京大學出版社2013 年版，第76 頁。對于普通金錢債權的強制執行，在針對特定財產采取執行措施之前，執行法院需要先行判斷該財產是否屬于責任財產。基于審執分離原理，執行法院通常只能根據形式物權或權利表象認定債務人的責任財產。〔2〕參見肖建國：《執行標的實體權屬的判斷標準——以案外人異議的審查為中心的研究》，載《政法論壇》2010 年第3 期，第97-98 頁。由于形式物權（或權利表象，下同）與實質物權（或真實權利，下同）之間可能發生分離，執行法院對在外觀上屬于債務人所有的財產采取強制執行措施的，在客觀上存在侵害案外人實體權益的風險。〔3〕需要說明的是，傳統大陸法系將對執行標的主張實體權益的主體稱為“第三人”，而我國現行《民事訴訟法》以及最高人民法院執行局起草的《民事強制執行法草案》均將其稱為“案外人”。如無特別說明，本文中的“案外人”“第三人”所指相同，均為對執行標的主張足以排除強制執行的實體權益的主體。基于保護案外人實體權益以及保障不特定第三人財產安全的需要，在針對特定財產的執行程序結束之前，對執行標的主張實體權益的案外人提出排除強制執行請求的，各法域均規定執行機關或者執行法院應當予以審查。

但是，關于案外人排除強制執行請求的司法審查模式，理論界與實務界尚未達成基本共識。案外人對執行標的是否享有足以排除強制執行的實體權益屬于實體爭議，而審查實體爭議的司法程序存在爭訟程序與非訟程序之分，〔4〕參見邵明：《民事糾紛及其解決機制論略》，載《法學家》2002 年第5 期，第25 頁。案外人排除強制執行請求的司法審查程序存在執行異議之訴（適用爭訟原理）與案外人異議（適用非訟原理）兩種選擇。根據執行異議之訴與案外人異議的選擇適用關系，案外人排除強制執行請求的司法審查程序存在“只能異議模式”“異議前置模式”“任意選擇模式”“直接起訴模式”四種立法選擇。在《民事訴訟法》的修改和《民事強制執行法》的起草過程中，關于案外人排除強制執行請求的司法審查模式，實務部門存在嚴重的分歧，前述四種模式均曾被立法機關或最高人民法院執行局采納過。〔5〕1982 年《民事訴訟法（試行）》以及1991 年《民事訴訟法》僅向案外人提供執行異議救濟。在2007 年修改《民事訴訟法》的過程中，關于我國案外人異議制度的設計問題，學界存在直接起訴模式、異議前置模式、任意選擇模式等四種不同主張，立法機關最終基于執行效率的價值取向而選擇了異議前置模式。參見趙晉山：《賦予案外人提起異議之訴的權利》，載《人民法院報》2007 年12月7 日，第6 版。最高人民法院執行局起草的《強制執行法草稿》（第一、二、五稿）采取異議前置模式，《強制執行法草稿》第四稿采取任意選擇模式，《強制執行法草稿》（第六稿）以及2018 年以來起草的《民事強制執行法草案》（截至2019 年9 月已更新至第三版）均采取直接起訴模式。在理論研究方面，學者普遍以違反審執分離原則及程序保障原理為由反對只能異議模式，〔6〕參見王飛鴻、趙晉山：《民事訴訟法執行編修改的理解與適用》，載《人民司法》2008 年第1 期，第9-10 頁。部分學者基于執行效率價值取向而主張維持異議前置模式，〔7〕參見百曉鋒：《論案外人異議之訴的程序構造》，載《清華法學》2010 年第3 期，第145-146 頁。多數學者以執行救濟制度二元構造理論為依據倡導改采直接起訴模式，〔8〕參見張衛平：《執行救濟制度的體系化》，載《中外法學》2019 年第4 期，第891 頁。而任意選擇模式尚未引起學界的關注。

受傳統大陸法系民事強制執行法學上執行救濟制度二元構造理論的影響，我國學者普遍認為完善案外人救濟制度的根本之道“乃在于廢棄案外人異議制度，同時借鑒大陸法系國家的成功經驗確立執行異議之訴制度”。〔9〕劉學在、朱建敏：《案外人異議制度的廢棄與執行異議之訴的構建——兼評修改后的〈民事訴訟法〉第204 條》，載《法學評論》2008 年第6 期，第133 頁。概言之，當前的主流觀點是以域外制度為依據主張采取直接起訴模式。〔10〕最高人民法院執行局起草的《民事強制執行法草案》以及肖建國教授牽頭起草的《民事強制執行法總則部分（專家建議稿）》均采取直接起訴模式，分別代表實務界與理論界的最新主流觀點。如果沒有人及時提出足夠充分且正當的反對理由，我國未來的《民事強制執行法》采取直接起訴模式的可能性很大。但是，域外法例并非都采取直接起訴模式。即使假定直接起訴模式是世界通例，也不能因此免除直接起訴模式倡導者的實體性論證責任。

基于此，本文通過考察更多的域外法例，反思案外人只能通過異議之訴請求排除強制執行的傳統觀點，〔11〕受域外民事強制執行法學理論影響，我國民事訴訟法學者向來認為，“違法執行行為通過異議制度救濟”與“不當執行行為通過異議之訴救濟”是各國執行救濟制度的共通性規定。參見翁曉斌：《民事執行救濟制度》，浙江大學出版社2005 年版，第109 頁。揭示任意選擇模式的相對優勢及理論基礎，剖析該模式下非訟審查程序的基本構造，最后致力于其具體制度構建。

一、案外人排除強制執行請求的審查模式考察及其評析

直接起訴模式的域外制度藍本主要是《德國民事訴訟法》第771 條〔12〕根據《德國民事訴訟法》第771 條的規定，第三人主張就強制執行的標的物享有足以阻止轉讓的權利的，可以強制執行行為實施地所在的地區法院提起第三人異議之訴。第三人同時對債權人和債務人提起異議之訴的，應當以其為共同被告。、《日本強制執行法》第38條〔13〕根據《日本強制執行法》第38 條的規定，對強制執行標的物享有所有權或其他妨礙標的物讓與或交付之權利的第三人，對債權人可以提起旨在阻卻強制執行的第三人異議之訴。在第三人提起異議之訴時，若執行債務人對第三人主張的異議理由有爭執，第三人可以將執行債務人作為被告，提起關于執行標的物的權利確認或標的物返還的訴訟。以及我國臺灣地區“強制執行法”第15 條〔14〕我國臺灣地區“強制執行法”第15 條規定：“第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得于強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如果債務人亦否認其權利時，并得以債務人為被告。”。但是，在文義解釋上，前述條文僅規定案外人可以提起異議之訴，而沒有同時禁止案外人通過異議或抗告謀求救濟。在體系解釋上，《德國民事訴訟法》《日本強制執行法》以及我國臺灣地區“強制執行法”均存在案外人以異議或抗告形式請求排除強制執行的情形。本文考察范圍內的其他域外法例盡管都為案外人保留通向爭訟程序的路徑，但都沒有絕對禁止案外人利用異議等更為快捷的方式請求排除強制執行，甚至有些法域明確授權執行機關對案外人排除強制執行請求進行實質審查，只有案外人的權利主張無法在執行程序中得以澄清，才允許案外人或債權人提起執行異議之訴。

（一）程序救濟理由實體化模式

在德國、日本以及我國臺灣地區，受“第三人只能以異議之訴請求排除強制執行”“第三人提起異議之訴不影響執行程序進行”“涉案財產的執行程序終結導致排除強制執行請求喪失訴的利益”〔15〕根據訴的利益理論，只有涉案財產處于被執行狀態，第三人才可以提起異議之訴。在第三人異議之訴案件審理期間，針對涉外財產的執行程序因執行完畢或終結執行而不復存在的，第三人提出的排除強制執行請求喪失訴的利益，執行法院應當向第三人釋明將案件變更為損害賠償之訴或不當得利返還之訴。第三人拒絕變更訴訟請求的，執行法院應當裁定駁回起訴。等基本共識的影響，第三人異議之訴制度很難向第三人提供及時且有效的司法保護。基于保護案外人實體權益與保障不特定第三人財產安全的現實需要，傳統大陸法系國家和地區逐漸將損害第三人實體權益的不當執行行為納入“違法執行行為”的范疇，甚至正式確立實體異議及實體抗告制度。

基于形式化原則，德國通說認為，對于債務人或第三人對執行程序瑕疵提出的異議，執行法院根據《德國民事訴訟法》第766 條的規定進行審查；〔16〕德國將違法執行的救濟程序區分為針對執行措施的“執行異議”與針對執行程序中未經言詞辯論所作裁判的“即時抗告”兩種，前者由執行法院負責審查處理，后者由執行法院的上一級法院負責審查處理。對于債務人或第三人以實體瑕疵為由提出的異議，執行法院應當通過債務人異議之訴（第767 條）、第三人異議之訴（第771 條）以及優先受償之訴（第805 條）予以救濟。〔17〕Vgl. Schmidt/Brinkmann, in: MüKoZPO, 5. Aufl., 2016, § 766 Rn. 1; Johann Kindl, in: Saenger, Zivilprozessordnung, 8. Aufl., 2019, § 766 Rn. 2; Prütting/Gehrlein/Scheuch, in: ZPO Kommentar, 12. Aufl., 2020, §766 Rn. 7.但是，形式化原則在德國沒有得到完全的貫徹，〔18〕參見［德］弗里茨·鮑爾、霍爾夫·施蒂爾納、亞歷山大·布倫斯：《德國強制執行法》（上冊），王洪亮、郝麗燕、李云琦譯，法律出版社2019 年版，第120 頁。二元制執行救濟體系也遭受越來越多的挑戰。（1）作為形式化原則的例外，執行法院知曉第三人明顯對執行標的享有足以阻止讓與的權利的，可以且應當向第三人和當事人披露該信息并釋明相關的法律救濟方法。〔19〕同上注，第124 頁。經過執行法院的釋明，為了防止后續被提起異議之訴或不當得利返還之訴，即使涉案財產在外觀上屬于債務人所有，債權人通常會選擇放棄繼續執行該財產。（2）執行機關可以輕易識別第三人對特定動產享有更為優先的權利的，即使債務人占有該動產，法院執行員也不得查封該動產。〔20〕參見［德］奧拉夫·穆托斯特：《德國強制執行法》（第2 版），馬強偉譯，中國法制出版社2019 年版，第119、262 頁。（3）債務人占有的動產雖不是“明顯屬于第三人之物”，但有證據證明其屬于第三人所有的，除非債權人堅持繼續執行，法院執行員可以放棄對該動產的執行。〔21〕參見《德國法院執行員行為指南》第119 條第（二）項。（4）執行法院根據《德國民事訴訟法》第809 條對第三人占有的物品實施扣押的，第三人既可以根據第766 條的規定提出執行異議，也可以以其對該有體物享有“足以阻止轉讓的權利”為由，提起第771 條規定的第三人異議之訴。〔22〕參見［德］漢斯-約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005 年版，第405 頁。（5）執行法院從土地登記簿中可以明顯知曉第三人對執行標的享有足以對抗強制拍賣或者執行程序進行的權利，或者基于其他原因而明顯知曉執行標的存在處分限制或者執行程序存在顯著瑕疵的，應當立即終止拍賣程序，或者在債權人舉證證明其抗辯的一定期間內暫時中止程序。在后一種情形下，債權人在規定的期間內無法舉證證明的，該期間屆滿后拍賣程序終止。〔23〕參見《德國強制拍賣與強制執行法》第28 條。（6）第三人可以申請執行法院作出終止或中止拍賣程序的決定，而針對特定財產的拍賣程序的終結則意味著該財產被排除在可供執行財產范圍之外，申請終止拍賣程序的第三人具有請求排除強制執行的真實意圖。〔24〕參見《德國強制拍賣與強制執行法》第32 條。

與德國法較為隱晦地為第三人提供實體異議救濟不同，日本法明確將部分實體瑕疵作為第三人提出執行異議或執行抗告的理由。日本法將執行異議及執行抗告界定為程序性違法行為的救濟方式，以區別于救濟實體性違法行為的請求異議之訴及第三人異議之訴。〔25〕山本和彥=小林昭彥=浜秀樹=白石哲編『新基本法コasメ as（IX） ー FI民事執行法』 （日本評論社，2014 年）27-28 頁參照。但是，在執行機關可調查事項的范圍內，第三人也可以以實體瑕疵為由提出執行異議或執行抗告。〔26〕福永有利『民事執行法·民事保全法』（有斐閣，2011 年）31 頁參照。根據《日本強制執行法》的規定，第三人可以提出實體異議或實體抗告的情形主要包括以下四種。（1）執行法院命令第三人將其占有的動產交付于執行官的，該第三人可以提出實體抗告（第127 條第1、3 款）。（2）執行法院根據已支付價款的買受人的申請，命令不動產的占有人向作為申請執行人的買受人交付不動產的，占有人可以以其依法享有足以對抗交付的權利為由提出執行抗告（第83 條第1、4 款）。（3）在強制拍賣程序中，不動產占有人減損不動產價值或加大不動產交付難度的，執行法院可以根據債權人或者買受人（含最高價額買受申請人）的申請解除占有，并作出命令其將該不動產在買受人支付價款前交給執行官保管或者禁止其在此前轉移不動產占有并許可其繼續使用該不動產的保全處分（或公示保全處分），買受人申請執行法院簽發交付命令并獲得執行文的，第三人可以基于其享有足以對抗買受人的權利繼續占有該不動產，或者以自己不屬于“知曉該決定已被執行的不動產占有人”，“該決定執行后，不知該執行且承繼被申請人的占有的人”為由提出異議（第83-2 條、第55 條第1 款、第77 條第1 款）。（4）對開始執行不動產擔保權的決定，第三人提出抗告或異議的理由可以是擔保權不存在或已消滅的實體理由（第182 條）。

與德國法間接承認和日本法直接確認第三人提出實體異議和實體抗告不同，我國臺灣地區主要通過解釋論的努力實現概括性授權。我國臺灣地區學者將“強制執行法”第12 條救濟的瑕疵執行行為界定為“違背執行程序之規定”的“違法執行行為”，〔27〕我國臺灣地區“強制執行法”第12 條規定，當事人或利害關系人，對于執行法院強制執行之命令，或對于執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得于強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議，執行法院通過裁定的方式予以處理，不服前述裁定者，可以向上一級法院提起抗告。而將第15 條救濟的瑕疵執行行為界定為“缺乏實體法上權利根據”的“不當執行行為”，并認為前者的救濟方法是向執行法院聲請或聲明異議，而后者的救濟方法是向執行法院提起第三人異議之訴。〔28〕參見張登科：《強制執行法》，三民書局有限公司2012 年版，第144 頁。但是，早在“強制執行法”出臺之初，可以按照第12 條規定聲明異議的“利害關系人”就包括對執行標的物主張所有權者。〔29〕“本條利害關系人，乃指除執行當事人以外凡對于該執行事件上有利害關系之第三人而言：例如甲乙二人為執行當事人，其執行目的物為土地所有權，第三人丙對該項土地所有權有所主張時，則丙即為利害關系人。”鄭競毅：《強制執行法釋義》，商務印書館出版社2014 年版，第59 頁。本書原著由上海商務印書館于1940 年出版。這是因為該第12條規定的第四種事由“其他侵害利益之情事”，是指除執行命令、執行方法、執行程序以外，其他任何侵害當事人或利害關系人利益的事項，故“聲請或聲明異議，均以執行機關違法或不當之執行處分為對象”，而不局限于違法執行處分。〔30〕參見林升格：《強制執行法理論與實務》，五南圖書出版公司1983 年版，第233-234 頁。前述觀點沿用至今，在我國臺灣地區當前的執行實踐中，執行機關將第三人之財產誤認為債務人之財產予以查封的，該第三人可以以“利害關系人”的身份聲明異議。〔31〕參見陳計男：《強制執行法釋論》，元照出版有限公司2012 年版，第177 頁。鑒于執行法院查封第三人所有之財產的行為“均屬于不當之行為”，〔32〕同前注〔28〕，張登科書，第143 頁。第三人也可以根據“強制執行法”第15 條的規定提起異議之訴。〔33〕參見陳榮宗：《強制執行法》（第5 版），三民書局有限公司1995 年版，第150-151 頁。〔34〕 參見西澳大利亞2005 年《民事判決執行規則》第48 條。

綜上所述，執行救濟制度二元構造理論貫徹了執行效率原則、審執分離原理、形式化原則，但未經正當程序保障的第三人對執行標的可能享有的實體權益無法獲得及時的救濟。為了保障第三人的財產安全與確保強制執行的正當性，德國法通過配套制度間接認可第三人通過異議或抗告請求排除強制執行，日本法直接將部分實體瑕疵作為第三人提出異議或抗告的法定理由，我國臺灣地區更是在解釋論上確立了任意選擇模式。

（二）執行機關形式性處理模式

在債權人不反對案外人排除強制執行請求的情形下，案外人與債權人之間沒有形成實質性爭議，不區分情況地要求案外人通過異議之訴請求排除強制執行，有違爭訟程序的基本原理。基于此，有些域外法例將執行機關的形式性處理作為執行異議之訴的前置性程序。由此，案外人應當向執行機關提出排除強制執行請求，執行機關根據債權人的態度及雙方提供擔保等情況分別采取不同的形式性處理措施。

根據西澳大利亞2004 年《民事判決執行法》第83、84 條的規定，案外人對執行標的主張實體權益的，應當以書面形式向執行官提出權利主張，執行官向債權人送達權利主張申請書副本，并指定債權人回復意見的期間。債權人認可案外人權利主張的，執行官不再繼續執行該財產，債權人應當承擔針對該財產已經發生的執行費用。〔34〕債權人反對案外人的權利主張的，執行官可以向有管轄權的法院提起互爭權利訴訟，〔35〕“互爭權利訴訟”，又被稱為“互爭之訴”“相互訴訟”“確認競合權利訴訟”，是指對特定的款項或者財產，有復數主體主張同一權利，該款項或財產的占有人或管理人可以將所有主張該權利的人作為共同被告提起訴訟，請求法院確定在被告之中誰是真正的權利人，從而使占有人或管理人擺脫多重訴訟的煩擾，并避免重復承擔責任的危險。參見湯維建主編：《外國民事訴訟法學研究》，中國人民大學出版社2007 年版，第377 頁。但案外人在互爭權利訴訟開庭審理之前撤回權利主張申請的，視同案外人沒有提出權利主張，執行官應當對查控的財產及其拍賣價金進行處理。〔36〕參見西澳大利亞2005 年《民事判決執行規則》第49 條。在執行官提起互爭權利訴訟的語境下，案外人與債權人在名義上是共同被告，但案外人屬于實質意義上的原告，除非法院特別作出命令，執行官無須參加互爭權利訴訟程序。〔37〕參見西澳大利亞2005 年《民事判決執行規則》第5.1 條第3、4 款。

與西澳大利亞的執行官僅根據債權人的態度采取不同處理措施不同，美國加利福利亞州的執行官進行形式性處理的依據是第三人與債權人提供擔保的情況。第三人對執行標的主張所有權等優于查封優先權的實體權益的，〔38〕《加利福利亞州民事程序法典》第720.110 條至第720.170 條就第三人對被執行財產主張所有權及占有權的情形作出了規定，該法第720.210 條至第720.290 條就第三人對被執行財產主張擔保物權及優先權（Security Interest or Lien）的情形作出了規定，兩者內容大體相同。為簡化表述，本文僅以所有權為例進行介紹。可以向執行官提出書面的第三人權利主張，〔39〕參見《加利福利亞州民事程序法典》第720.110 條。并自行決定是否提供解除查封保證金。〔40〕根據《加利福利亞州民事程序法典》第720.610 條的規定，在以下情形下，第三人可以在提供保證金的基礎上請求解除對涉案財產采取的執行措施：（a）第三人對已經被查封的不動產主張所有權或占有權的；（b）第三人對已經被扣押的動產主張所有權或占有權的；（c）第三人對已經被扣押的動產主張擔保物權及優先權的。第三人提供解除查封保證金的，除非債權人在受送達通知之日起10 日內對該保證提出異議，執行官應當在該期間屆滿后解除查封措施。第三人沒有提供解除查封保證金，債權人沒有在受送達通知之日起10 日內依法提供繼續執行保證金的，執行官應當解除查封措施；〔41〕參見《加利福利亞州民事程序法典》第720.140 條。債權人在受送達通知之日起10 日內依法提供繼續執行保證金的，〔42〕根據《加利福利亞州民事程序法典》第720.160 條的規定，除非債權人自愿選擇提供更多的保證金，債權人提供的保證金為查控財產價值的兩倍，但最多不超過10000 美金。債權人提供的保證金僅以第三人為被保證人，用于賠償第三人可能因執行程序遭受的所有損失。除非第三人依法提供解除查封保證金，執行官應當依法繼續執行涉案財產。〔43〕參見《加利福利亞州民事程序法典》第720.160 條。在第三人向執行官提交權利主張申請書或者提供保證金之日起15 日內，債權人或者第三人均可以向法院提出庭審申請，以確定第三人權利主張的效力與妥善處置爭議財產。〔44〕參見《加利福利亞州民事程序法典》第720.310 條。在收到庭審通知后，執行官應當立即向法院移交第三人的權利主張申請書、債權人反對第三人權利主張的陳述書、債權人或第三人提供的保證金等。〔45〕參見《加利福利亞州民事程序法典》第720.330 條。

綜上所述，西澳大利亞的執行官僅按照債權人認可或反對第三人權利主張決定解除查封或向有管轄權的法院提起互爭權利訴訟。美國加利福利亞州的執行官則根據第三人與債權人提供保證金的情況決定解除查封或繼續執行，在第三人提出權利主張或提供保證金之日起15 日內，因債權人申請庭審而啟動的爭訟程序屬于對物的許可執行之訴（以下簡稱“許可執行之訴”），因案外人申請庭審而啟動的爭訟程序屬于第三人異議之訴。執行官在爭訟程序之前進行的形式性處理，可避免第三人與債權人進入沒有實質意義的爭訟程序，且提高第三人與債權人在爭訟程序中的實質對抗性。

（三）執行機關實質性審查模式

在執行機關形式性處理模式下，第三人主張的實體權益獲得及時救濟的前提是債權人認可其排除強制執行請求或者案外人提供解除查封保證金。債權人不認可第三人對執行標的享有足以排除強制執行的實體權益的，第三人仍然需要通過爭訟程序請求排除強制執行。由于形式性處理難以滿足向第三人及時提供救濟的需要，有的國家開始探索執行機關實質性審查模式。

在瑞典，除了形式性審查，執行局還可以對執行標的實體權屬進行初步實質審查，根據初步實質審查結論裁量是否查封該財產，并可以在查封之日起兩周內依職權或依申請糾正錯誤的查封行為。對于有明顯跡象表明屬于第三人所有的財產，即使債務人屬于該財產的形式物權人或表象權利人，執行局也不能查封該財產。對于有明顯跡象表明屬于債務人所有的財產，即使第三人屬于該財產的形式物權人或表象權利人，執行局也可以查封該財產。第三人對符合查封條件的財產主張更為優先的權利，執行局經初步實質審查認定該財產可能屬于第三人所有的，可以命令第三人在一個月內提起異議之訴，第三人未在該期間內提起訴訟的，不能再請求排除強制執行查封物。執行局經初步實質審查認為不符合查封條件的財產有可能屬于債務人所有的，可以在保留第三人權利的基礎上進行查封（即“活封”），并命令債權人在一個月內提起許可執行之訴，債權人未在該期間內提起訴訟的，執行局應當解除查封。〔46〕參見《瑞典強制執行法典》第4 章第17-26、34-35 條。

在芬蘭，根據《芬蘭強制執行法典》的相關規定，執行官可以查封債務人占有的動產以及登記在債務人名下的不動產，但第三人有證據證明或者有其他跡象表明該財產屬于第三人所有的，執行官不得查封（第10 章第10、13 條）。執行官依職權或依申請發現錯誤查封第三人財產的，應當毫不遲延地糾正（第10 章第1 條第1 款）。債權人主張第三人占有的動產屬于債務人所有，盡管債務人的所有權尚不明確，但有理由相信該財產為債務人所有的，執行官可以查封該財產并簽發提起執行異議之訴的指示（第4 章第12 條）。第三人對查封物主張更為優先的權利的，既可以向執行官提出糾正實體錯誤的書面異議（第10 章第4 條），也可以直接向法院提起執行異議之訴（第10 章第6、13 條）。對于第三人提出的書面異議，執行官的處理方式有以下三種。（1）認為申請理由成立的，以書面決定糾正實體錯誤，不服該糾正決定的債權人，可以在三周內向法院申請復議（第10 章第4 條）。（2）認為申請理由不成立的，以書面通知駁回第三人提出的異議，不服該駁回通知的第三人可以向法院提起執行異議之訴（第10 章第4 條）。（3）認為爭議事項真偽不明且無法在執行程序中予以澄清的，簽發“提起執行異議之訴指示”（第10 章第7 條第1 款），該指示的接收人可以按照指示在四周內提起執行異議之訴（第10 章第12 條第1 款），也可以針對其異議或請求在三周內向法院申請復議（第11 章第5 條第1 款），以代替提起執行異議之訴（第10 章第10 條第1 款），但不能就執行官是否應當簽發該指示向法院申請復議（第10 章第10 條第2 款），而且只能在提起執行異議之訴與申請復議之間“二選一”（第10 章第17 條）。

顯而易見，相較于1981 年制定的《瑞典強制執行法典》，2007 年制定的《芬蘭強制執行法典》具有后發優勢，不僅細化了執行機關的初步實質性審查制度，而且旗幟鮮明地貫徹了任意選擇模式。

（四）域外法例的共同趨勢

在本文的考察范圍內，為了向案外人提供及時的救濟和防范不當執行行為的發生，域外法例分別采取了“程序救濟理由實體化”“執行機關形式性處理”“執行機關實質性審查”三種應對模式。其中，程序救濟理由實體化模式與執行機關實質性審查模式均保留了案外人直接提起異議之訴的權利，屬于任意選擇模式的子模式。執行機關形式性處理模式雖將形式性處理前置于爭訟程序，但因執行機關沒有實質審查權限，與我國的案外人異議前置模式明顯不同。由此可見，直接起訴模式不是域外通例，執行機關對案外人排除強制執行請求進行實質性審查也非我國特有的制度安排。即使是堅持執行救濟制度二元構造理論的法域，也已經在事實上或例外或普遍、或間接或直接地授權案外人通過異議或抗告的方式謀求實體性救濟。

盡管案外人排除強制執行請求的審查程序在比較法上存在不同模式，但均呈現出“向案外人及時提供有效救濟”的共同發展趨勢。程序救濟理由實體化模式的實質是直接起訴模式向任意選擇模式的靠攏，以滿足案外人通過程序救濟方法迅速獲得實體救濟的現實需要。執行機關形式性處理模式本身沒有授權執行機關對案外人排除強制執行的請求進行審查，但執行機關的形式性處理降低了案外人通過爭訟程序主張權利的必要性。〔47〕作為配套性措施，西澳大利亞授權執行官根據案外人提供的證據狀況裁量是否暫緩處分性執行措施，實質上授權執行官進行初步實質性審查。美國加利福利亞州更是直接規定，只要案外人及時提出排除強制執行請求，就自動產生暫緩處分性執行措施的程序法效果，以此滿足向案外人及時提供臨時性救濟的需要。分別參見西澳大利亞2005 年《民事判決執行規則》第52 條第1 款、《加利福利亞州民事程序法典》第720.150 條。執行機關實質性審查模式雖保留了案外人直接利用爭訟審查程序的權利，但案外人可以選擇先行啟動非訟審查程序，以實現及時救濟案外人權益與合理分配后續風險的目的。

二、審查案外人排除強制執行請求模式的應然選擇

執行救濟制度二元構造理論對應直接起訴模式，但因該模式難以滿足“向案外人及時提供有效救濟”的現實需要，“程序救濟理由實體化”現象應運而生。程序救濟理由實體化的結果是程序救濟與實體救濟的混同，執行救濟制度二元構造理論的自洽性實際上已經遭受嚴重的破壞。在此種語境下，以執行救濟制度二元構造理論為依據呼吁廢除案外人異議制度的妥當性不無疑問。如果我國未來出臺的《民事強制執行法》確立直接起訴模式，執行行為異議制度的適用范圍必然在立法論或解釋論上擴大，通過混淆程序性違法事由與實體性違法事由的方式，滿足案外人通過非訟審查程序謀求及時救濟的現實需要。如果立法機關預先封鎖案外人利用執行行為異議制度的渠道，則執行法院很可能最后不得不加大其依職權審查力度，并將案外人提出排除強制執行請求作為其發現并主動糾正不當執行行為的線索來源。但是，無論是擴大執行行為異議制度的適用范圍，還是加大執行法院依職權審查的力度，都不能完全發揮案外人異議制度的功能。相對于直接起訴模式搭配擴大執行行為異議制度適用范圍及加大執行法院依職權審查力度的方案而言，任意選擇模式明顯屬于更優選項。

（一）執行行為異議制度不能完全發揮案外人異議制度的功能

強制執行系執行機關根據債權人的申請而借助國家強制力迫使債務人履行執行依據所確定的給付義務，以實現債權人私權的公力救濟程序。〔48〕參見楊與齡：《強制執行法論》，中國政法大學出版社2002 年版，第3 頁。除非法律另有規定，只有執行依據載明負有給付義務的主體，才負有忍受強制執行之義務。因而，強制執行程序具有封閉性，案外人對強制執行不享有純粹的程序利益。只有違法執行行為對第三人的實體權益構成侵害，第三人才存在以“利害關系人”身份請求撤銷違法執行行為的必要性。〔49〕譚秋桂教授持類似觀點：“程序性執行救濟矯正的直接對象是民事執行的程序性事項，直接維護的是民事執行當事人或者第三人的程序利益，并通過維護民事執行當事人或者第三人的程序利益維護其實體利益。”譚秋桂：《民事執行法學》（第2 版），北京大學出版社2010 年版，第261 頁。誠然，與案外人異議制度只能救濟第三人對執行標的享有的足以排除強制執行的實體權益不同，第三人以“利害關系人”身份提出執行行為異議謀求間接保護的實體權益，既可以是其對執行標的享有的足以排除強制執行的實體權益，也可以是其對執行標的享有的優先受償權等不足以排除強制執行的實體權益，還可以是與執行標的本身沒有直接關聯的其他實體權益。

在違法執行行為侵害第三人對執行標的享有的足以排除強制執行的實體權益的情形下，無論是以“利害關系人”身份提出執行行為異議，還是以“案外人”身份提出案外人異議，只要其異議獲得執行法院的支持，第三人對執行標的享有的足以排除強制執行的實體權益均可以獲得救濟。但是，如果第三人僅以執行行為違反執行程序或執行方法為由提出執行行為異議，即使支持其異議請求的異議或復議裁定已經發生法律效力，執行法院也可以在糾正錯誤程序或方法的基礎上對涉案財產繼續或重新采取強制執行措施。因而，執行行為異議及復議制度不能產生終局的排除強制執行效果。與此不同，案外人異議的實質是第三人請求執行法院通過非訟程序審查其排除強制執行請求，只要支持其異議請求的裁判發生法律效力，執行法院就不能再針對該財產采取強制執行措施。

顯而易見，執行行為異議與案外人異議的法律效果存在明顯的區別，即使瑕疵執行行為同時構成違法執行行為與不當執行行為，〔50〕基于審執分離原理及形式化原則，只有執行機關錯誤執行在外觀上屬于案外人所有的財產，該瑕疵執行行為才同時構成違法執行行為與不當執行行為，執行行為異議與案外人異議也才構成執行救濟方法競合。參見陳嫻靈：《我國民事執行異議之訴研究》，湖北人民出版社2009 年版，第36 頁。也不意味著案外人異議的制度功能可以被執行行為異議所吸收。〔51〕也正因為如此，案外人基于實體權利，既對執行標的提出排除執行異議，又作為利害關系人提出執行行為異議的，《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（法釋〔2015〕10 號，以下簡稱《執行異議和復議規定》）第8 條第1款規定應當按照案外人異議案件進行審查。也正因為如此，《執行異議和復議規定》的執筆起草人明確指出：“執行行為異議與案外人異議在制度功能設計上截然不同，不可能把本應由案外人實體異議解決的問題放到執行行為異議中去解決，反之亦然。”〔52〕范向陽主編：《執行異議之訴的規則與裁判》，人民法院出版社2019 年版，第20 頁。

然而，在最高人民法院執行局起草與論證《民事強制執行法草案》的過程中，多數學者主張廢除案外人異議制度，案外人只能通過異議之訴請求排除強制執行，但執行法院違反形式化原則執行在外觀上屬于案外人所有的財產的，案外人可以利用執行行為異議制度謀求迅速救濟。〔53〕中國法學會民事訴訟法學研究會于2019 年4 月27 日主辦的第十一屆紫荊民事訴訟青年沙龍以及中國法學會民事訴訟法學研究會執行理論研究專業委員會（籌）于2019 年11 月23 日主辦的第二屆民事執行論壇均專題研討案外人異議制度的存廢問題，絕大多數參會者持上述觀點。根據前述方案，只有執行標的在外觀上屬于案外人所有，案外人才可以通過執行行為異議制度謀求救濟，執行標的在外觀上屬于債務人所有的，案外人則只能直接提起異議之訴。即使是少數可以借助執行行為異議制度謀求排除強制執行效果的案外人，也無法通過執行行為異議制度獲得穩定的排除強制執行效果。為了彌補前述方案的缺陷，立法機關可以明確將“對執行標的享有足以排除強制執行的實體權益”作為利害關系人提起執行行為異議的特殊事由（即程序救濟理由實體化），〔54〕實際上，最高人民法院明確反對擴大執行行為異議制度的適用范圍。最高人民法院2017 年發布的《人民法院辦理執行案件規范》第918 條規定，人民法院在審查過程中發現第三人對執行行為提出異議，但其主張的實質內容是對執行標的主張實體權利以對抗執行的，應當告知第三人變更其異議請求的內容和理由，第三人拒不變更的，依照《民事訴訟法》第227 條的規定處理。但這實際上與保留案外人異議制度但廢除前置主義的任意選擇模式沒有實質區別。

（二）從“依申請救濟實體瑕疵”到“依職權糾正實體錯誤”

防范及糾正顯而易見的瑕疵執行行為是執行法院的法定職責。無論是程序瑕疵，還是實體瑕疵，只要是顯而易見的瑕疵，執行法院都應當予以及時糾正。在針對特定財產采取強制執行措施之前，執行法院應當對該財產的實體權屬進行形式審查。隨著執行程序的進行與證據資料的增多，執行法院對相同財產可能先后得出不同的形式審查結論。在針對特定財產的強制執行程序終結之前，發現執行標的顯而易見不屬于被執行人所有或者案外人明顯對其享有足以排除強制執行的其他實體權益的，不管是否有案外人提出排除強制執行請求，執行機關或執行法院都應當及時解除相應的執行措施。〔55〕參見《德國強制拍賣與強制執行法》第28 條、《日本強制執行法》第53 條、西澳大利亞2004 年《民事判決執行法》第105 條、《瑞典強制執行法典》第4 章第34 條、《芬蘭強制執行法典》第10 章第2 條以及我國臺灣地區“強制執行法”第17 條。

在比較法上，越是貫徹形式化原則與執行救濟制度二元構造理論，執行機關就越有必要加大依職權糾正實體錯誤的力度。作為形式化原則與執行救濟制度二元構造理論的發源地，德國對程序救濟理由實體化模式仍持保守態度。為了彌補直接起訴模式的弊端，德國加大了執行機關依職權審查實體法律關系的力度，并要求執行機關全面履行釋明義務。案外人對執行標的明顯享有足以排除強制執行的實體權利的，德國執行機關應當依職權排除強制執行，而不受形式化原則及執行救濟制度二元構造理論的限制。即使案外人對執行標的享有足以排除強制執行的實體權利并非顯而易見，德國也允許案外人在提供證據的基礎上請求執行機關放棄扣押有體物或終結不動產拍賣程序，以實現與案外人異議制度相似的排除強制執行效果。

但是，相對于案外人異議制度而言，執行機關依職權糾正實體錯誤的方案剝奪了案外人的程序主體性地位，并降低了對案外人及債權人的正當程序保障水平。首先，在依職權糾正實體錯誤的情形下，案外人不能啟動審查程序，其身份從原來的異議者嬗變為線索提供者，案外人的實體權益能否及時獲得有效的救濟完全依賴于執行機關的職權行為。其次，執行機關自行發現實體錯誤或根據案外人提供的線索查明實體錯誤的，盡管執行機關原則上應當聽取可能因此遭受損害的主體的意見，但該聽證程序在正當程序保障方面顯然不如案外人異議審查程序。最后，在執行法院依職權解除對特定財產采取的執行措施的情形下，債權人不能直接提起許可執行之訴，而只能通過執行行為異議及復議制度謀求救濟。

顯而易見，執行機關依職權糾正實體錯誤的方案不能完全發揮案外人異議的制度功能。如果我國立法機關廢除案外人異議制度，在表面上是迫使案外人與債權人直接通過爭訟程序解決案外人是否享有足以排除強制執行的實體權益問題。因案外人異議之訴審理程序過于漫長且不具有中止強制執行程序的固有效力，執行法院在客觀上具有根據案外人提供的新資料對被執行財產的實體權屬再次進行審查的必要性。但是，在正當程序保障方面，執行法院依職權審查程序落后于案外人異議審查程序，執行行為異議與復議程序落后于案外人異議之訴。

（三）案外人排除強制執行請求的形式審查與初步實質審查

對案外人排除強制執行請求進行司法審查的重點是，案外人對執行標的是否享有足以排除強制執行的實體權益。基于貫徹審執分離原理的需要，在認定責任財產以及排除執行標的時，執行機關都應當采取形式性判斷標準，而案外人或債權人提起的執行異議之訴案件則適用實質性判斷標準。但是，本文考察范圍內的國家和地區均直接或間接允許執行機關根據初步實質審查結論對執行程序作不同處理，以便在案外人與債權人之間合理分配風險。即使在實施二元制執行救濟體系的德國、日本以及我國臺灣地區，執行法院實質上也有權根據初步實質審查結論對執行程序進行特殊處理。〔56〕根據《德國民事訴訟法》第769 條的規定，在對案外人提出的排除強制執行請求作出判決之前，受訴法院可以依申請命令“提供擔保或不提供擔保停止強制執行，或必須提供擔保而繼續實施強制執行”，也可以命令“提供擔保而取消已實施的執行措施”。根據《日本強制執行法》第10 條第6 款以及第11 條第2 款的規定，在執行抗告或執行異議裁判生效之前，抗告裁判所或執行裁判所經過裁量，既可以決定無須案外人提供擔保即停止全部或部分執行程序，也可以決定在案外人提供擔保的基礎上停止全部或部分執行程序，還可以決定在債權人提供擔保的基礎上繼續執行。根據我國臺灣地區“強制執行法”第13 條的規定，在對異議或抗告作出的撤銷或變更裁定確定前，執行法院可以“因必要情形或依聲請定相當并確實之擔保，得以裁定停止該撤銷或更正裁定之執行”，同時根據第18 條第2 款的規定，“有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對于和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對于許可強制執行之裁定提起異議時，法院因必要情形或依聲請定相當并確實之擔保，得為停止強制執行之裁定”。

由此可見，即使執行機關只能根據形式性判斷標準認定責任財產范圍，域外相關法例也沒有禁止其依職權或依申請根據初步實質審查結論對強制執行程序作出相應的處理。誠然，由于未經爭訟程序審理，執行機關對案外人排除強制執行請求作出的初步實質審查結論，可能與執行標的實際權屬情況以及審判機關最終認定的結果相去甚遠。因而，除非執行機關對初步實質審查結論達到顯而易見的高度確信程度，初步實質審查結論不可以直接作為執行機關處理案外人排除強制執行請求的依據，但可以而且應當作為執行機關在案外人與債權人之間合理分配風險的依據。

在審判機關通過爭訟程序對案外人排除強制執行請求作出確定裁判之前，理論上執行機關對執行程序可以作出以下三種不同處理。（1）繼續推進對爭議財產的強制執行程序，一般表現為對執行標的采取處分性執行措施，以下簡稱“繼續執行模式”。（2）解除對爭議財產采取的強制執行措施，一般表現為解除對執行標的已經采取的控制性執行措施，以下簡稱“解除查封模式”。（3）維持爭議財產的現有執行狀態，一般表現為保留控制性執行措施，但暫緩處分性執行措施，以下簡稱“暫緩處分模式”。

我國現行《民事訴訟法》及其相關司法解釋采取暫緩處分模式，在案外人排除強制執行請求獲得生效裁判前，原則上禁止執行法院采取處分性執行措施，〔57〕參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執行程序若干問題的解釋》（法釋〔2008〕13 號，以下簡稱《執行解釋》）第16 條第1 款以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5 號，以下簡稱《民訴法解釋》）第465 條第2 款、第315 條第1 款前句。但允許執行法院在案外人或債權人提供擔保的情形下作特殊處理。（1）在案外人異議審查期間，案外人提供充分、有效的擔保，請求解除對異議標的采取的查封、扣押、凍結措施的，人民法院可以準許；債權人提供充分、有效的擔保，請求繼續執行的，應當繼續執行。〔58〕參見《執行解釋》第16 條第2 款。（2）在案外人異議之訴審理期間，債權人請求人民法院繼續執行并提供相應擔保的，人民法院可以準許。〔59〕參見《民訴法解釋》第315 條第1 款后句。由此可見，在我國現行司法解釋的框架下，案外人通過提供擔保的方式請求解除控制性執行措施的，僅限于案外人異議審查環節，并由執行法院在初步實質審查的基礎上作出是否準許的決定。與此不同，在案外人異議審查及案外人異議之訴審理環節，債權人都可以在提供擔保的基礎上請求執行法院采取處分性執行措施，執行法院在案外人異議審查環節不享有自由裁量權，但在案外人異議之訴審理環節則可以在初步實質審查的基礎上裁量是否準許債權人的申請。

顯而易見，前述規則妨礙了執行法院根據初步實質審查結論在案外人與債權人之間進行合理的風險分配，未能及時遏制侵害案外人合法權益的不當執行行為。實際上，在案外人向執行法院提出排除強制執行請求時，完全可以要求其一并提供形式審查及實質審查所需要的證據材料。執行法院原則上應當根據形式審查結論決定繼續執行或中止執行，并結合初步實質審查結論決定案外人或債權人謀求后續救濟的方法，以及裁量是否準許案外人或債權人在提供擔保的基礎上請求對執行程序作出特殊處理。誠然，案外人或債權人提供擔保只是對執行法院的初步實質審查發揮補強功能，在形式審查結論與初步實質審查結論一致的情形下，執行法院解除控制性執行措施或繼續采取處分性執行措施的，可以不要求案外人或債權人提供擔保。

（四）案外人排除強制執行請求司法審查模式的立法選擇

關于案外人排除強制執行請求的司法審查模式，我國《民事訴訟法》歷經了從“只能異議模式”向“異議前置模式”的演變，當前多數觀點主張在未來的《民事強制執行法》中改采“直接起訴模式”。但是，我國學者長期以來誤認為直接起訴模式是毋庸進行正當性論證的域外通例，既沒有關注德國、日本以及我國臺灣地區的程序救濟理由實體化現象，也沒有對其他法域的案外人排除強制執行請求審查模式進行比較研究，更沒有對直接起訴模式壓制案外人權益的正當性基礎進行實質性論證。

前文的域外考察結論表明，直接起訴模式不是通例。即使是采取直接起訴模式的德國、日本以及我國臺灣地區，也越來越多地允許案外人選擇通過異議或抗告等程序救濟方法請求排除強制執行，具有向任意選擇模式靠攏的明顯跡象。為了解決“程序異議”“程序抗告”難以產生排除強制執行的穩定效力問題，日本還正式確立了“實體異議”“實體抗告”制度，例外地將部分實體瑕疵作為案外人提出異議或抗告的法定事由。除非債權人通過爭訟程序予以推翻，執行法院對實體異議或實體抗告作出支持案外人請求的裁判，足以達到案外人排除強制執行的目的。在德國、日本以及我國臺灣地區直接起訴模式的基礎性地位已經有所動搖的情形下，再以我國民事訴訟法遵循大陸法系知識譜系為由主張改采直接起訴模式的觀點顯然缺乏說服力。

盡管案外人排除強制執行請求的司法審查程序在比較法上存在不同模式，但本文考察范圍內的國家和地區都致力于“向案外人及時提供有效救濟”。除非對形式物權或權利表象的形成或者責任財產的減少具有可歸責性，不受執行力主觀范圍所及的案外人不屬于“債權人中心主義”執行程序觀的適用對象。因而，民事強制執行法缺乏限制案外人權益的正當性基礎，立法機關原則上應當平等對待案外人與債權人。在金錢債權執行中，執行機關可以根據債權人的指認查封可能屬于案外人所有的財產。根據武器平等原則，案外人也應當有權請求執行機關即時排除強制執行。無論是默許程序救濟理由實體化現象的發生，還是授權執行機關對排除強制執行請求作形式性處理或初步實質性判斷的制度安排，都是為了提高案外人實體權益的司法救濟效率。

為了滿足“向案外人及時提供有效救濟”的實際需要，直接起訴模式必然導致執行行為異議制度適用范圍的擴大以及執行法院主動糾正實體錯誤職權的強化。但是，無論是嫁接執行行為異議方案，還是強化執行機關主動糾正實體錯誤職權的方案，都無法實現案外人異議制度的功能。相對于執行行為異議制度而言，案外人異議制度更有利于向案外人與債權人提供最低限度的正當程序保障，也更有利于明確及強化排除強制執行的法律效果。相對于執行機關依職權糾正實體錯誤而言，案外人異議制度更有利于彰顯案外人與債權人的程序主體性，并通過指示案外人提起異議之訴或者債權人提起許可執行之訴的方式，實現形式審查與初步實質審查的有機銜接，以盡快確定案外人排除強制執行請求的最終司法審查結論。

顯而易見，相對于直接起訴模式而言，任意選擇模式明顯屬于更優選項。未來的《民事強制執行法》宜保留案外人異議制度，但應取消案外人異議前置主義，即授權案外人在爭訟審查與非訟審查之間進行選擇。實際上，在立法機關增設案外人異議之訴制度及確立案外人異議前置主義之初，張衛平教授就致力于通過解釋論的努力廢止案外人異議前置主義，〔60〕參見張衛平：《案外人異議之訴》，載《法學研究》2009 年第1 期，第12-13 頁。但也有學者認為，在2007 年修改《民事訴訟法》時，立法機關增設第204 條的目的在于提高執行效率，以前置的案外人異議過濾掉一些明顯沒有根據的異議請求。根據該條的條文邏輯，應當將案外人異議作為案外人異議之訴的前置程序。參見蔣曉燕、楊恩乾：《案外人異議之訴的程序適用——解讀民訴法第204條中的“與原判決、裁定無關”》，載《法治研究》2011 年第10 期，第96 頁。該解釋方案的實際效果與本文倡導的“任意選擇模式”大致相同。

三、任意選擇模式下的非訟審查程序基本構造

在任意選擇模式下，案外人可以選擇執行法院審查其排除強制執行請求的司法程序。案外人請求執行法院通過爭訟程序審查其排除強制執行請求的，執行法院應當按照案外人異議之訴進行審理。案外人請求執行法院通過非訟程序審查其排除強制執行請求的，執行法院應當按照案外人異議案件進行審查。但是，爭訟審查與非訟審查的關系并非總是如此簡單。案外人先后或同時啟動非訟審查與爭訟審查兩個救濟程序的，執行法院應當按照何種程序進行審查？在排除強制執行請求被裁定駁回后，不服該裁定的案外人只能提起異議之訴，還是可以在申請復議與提起異議之訴之間進行選擇？在排除強制執行請求被裁定支持后，謀求進一步救濟的債權人只能提起許可執行之訴，還是可以在提起許可執行之訴與申請復議之間進行選擇？在案外人異議審查程序中，執行法院應當如何進行形式審查與初步實質審查？在任意選擇模式下構建非訟審查制度，立法機關必須解決這些涉及非訟審查與爭訟審查關系、形式審查與初步實質審查關系的重大疑難問題。

（一）非訟審查程序向爭訟審查程序的轉化

非訟審查與爭訟審查具有各自的特點，前者比后者更加追求審查效率，后者比前者更加注重程序正義。〔61〕首先，執行法院通過非訟程序審查案外人排除強制執行請求的周期較短。根據《民事訴訟法》第227 條、《執行異議和復議規定》第2 條第1 款以及《人民法院辦理執行案件規范》第928 條的規定，執行法院應當在3 日內決定是否立案，并在自收到書面異議之日起15 日內完成對案外人排除強制執行請求的司法審查工作。其次，執行法院對案外人異議案件原則上僅進行書面審查。根據《執行異議和復議規定》第1 條的規定，案外人以執行異議的形式請求排除強制執行的，除了提交含有“請求、事實、理由等內容”的書面申請以外，還應當提供身份證明材料、相關證據材料以及送達地址和聯系方式等信息。根據《執行異議和復議規定》第20 條的規定，執行法院根據案外人提供的相關證據材料進行書面審查，但案情復雜、爭議較大的，應當進行聽證。最后，執行法院對案外人異議案件進行的司法審查原則上僅限于形式審查。“由于只有15 日的審查期間，且有異議之訴最終裁判，案外人異議審查原則上根據執行標的的權利外觀表彰來判斷權屬，只有無法根據外觀權利表彰判斷或者法律和司法解釋有特殊規定時，才進行實質審查。”參見劉貴祥、范向陽：《〈關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定〉的理解與適用》，載《人民司法》2015 年第11 期，第24 頁。根據其掌握證據材料的情況，案外人可以選擇對其更有利的救濟方法。如果案外人提供的相關證據材料在外觀上足以證明其對執行標的享有足以排除強制執行的實體權益，案外人可以選擇啟動非訟審查程序，以達到盡快救濟實體權益的效果。如果通過形式性外觀審查難以得出對執行標的應當排除強制執行的結論，案外人直接提起異議之訴在程序費用及時間成本上更加符合效率原則。

但是，案外人并非總是能夠選擇對其更為有利的救濟方法，而且案外人對何種救濟方法對其更有利的判斷具有動態性，案外人不知道如何選擇或者選擇后反悔的，很可能會同時或先后啟動非訟審查程序與爭訟審查程序。案外人同時啟動非訟程序與爭訟程序的，執行法院應當釋明其選擇其中一種救濟方法，案外人經釋明仍不選擇的，基于訴權保障理念，執行法院應當按照爭訟程序進行審查。案外人啟動爭訟審查程序后又試圖啟動非訟審查程序的，為了保障債權人的抗辯利益，未經債權人同意，執行法院應當繼續按照爭訟程序進行審查。案外人啟動非訟審查程序后又試圖啟動爭訟審查程序的，基于訴權保障理念，執行法院應當轉入爭訟審查程序。

在任意選擇模式下，有權選擇救濟方法的主體是案外人，而不是債權人。案外人啟動爭訟審查程序的，債權人不能要求轉入非訟審查程序。但是，案外人啟動非訟審查程序的，債權人是否可以提起許可執行之訴，則需要結合案外人提出排除強制執行請求是否具有暫停執行的程序法效果進行類型化分析。如果案外人提出排除強制執行請求具有暫停執行的程序法效果，為了防止案外人惡意拖延執行，應當例外認可債權人具有提起許可執行之訴的利益，進而將非訟審查程序轉入爭訟審查程序。但是，如果案外人排除強制執行請求不具有暫停執行的程序法效果，則債權人缺乏提起許可執行之訴的必要性。如前所述，關于在案外人排除強制執行請求審查期間是否應當暫停執行問題，我國現行司法解釋采取暫緩處分模式。因暫緩處分模式給案外人拖延執行提供了制度空間，最高人民法院執行局起草的《民事強制執行法草案》改采繼續執行模式。實際上，由于非訟審查周期很短，禁止執行法院在案外人異議審查期間采取處分性執行措施通常不會造成執行遲延。因而，只要在案外人異議之訴審理期間堅持繼續執行模式，就足以防范案外人單獨或聯合債務人拖延執行。此外，在任意選擇模式下，案外人可以通過案外人異議制度謀求排除執行或暫緩處分的程序法效果，但卻未能或放棄通過案外人異議制度阻止強制執行的，基于民事訴訟當事人自我責任原理，〔62〕參見李浩：《民事訴訟當事人的自我責任》，載《法學研究》2010 年第3 期。案外人應當承擔涉案財產被繼續執行的責任。基于此，在任意選擇模式下，案外人有權選擇排除強制執行請求的司法審查程序，債權人缺乏反對案外人選擇結果的正當性基礎。

綜上所述，案外人沒有選擇救濟方法或對其選擇反悔的，執行法院應當堅持爭訟審查程序優先原則。債權人對案外人的選擇結果原則上不具有反對的權利，但如果案外人提出排除強制執行請求的行為具有暫緩處分的程序法效力，則應當例外允許債權人在非訟審查程序中提起許可執行之訴。在任意選擇模式下，盡管案外人異議具有暫緩處分的程序法效果，但在案外人異議之訴審理期間，不停止執行依據的執行。因案外人異議審查周期很短，債權人缺乏在案外人異議審查期間提起許可執行之訴的必要性。

（二）非訟審查程序與爭訟審查程序的銜接

在案外人排除強制執行請求司法審查的四種模式中，只能異議模式與直接起訴模式分別從根本上排斥爭訟審查與非訟審查，異議前置模式已經在字面上表明不服案外人異議裁定的后續救濟是爭訟程序，〔63〕根據《民事訴訟法》第227 條的規定，案外人、當事人對案外人異議裁定不服且與原判決、裁定無關的，其后續救濟途徑為向執行法院提起異議之訴或許可執行之訴。只有任意選擇模式才有必要討論案外人異議裁定的后續救濟問題。因我國學者長期忽視任意選擇模式，非訟審查結論的后續救濟問題尚未引起學界的重視，有必要考察相關域外法例。

如前所述，執行機關對案外人排除強制執行請求的處理存在“程序救濟理由實體化”“執行機關形式性處理”“執行機關實質性審查”三種模式。其中，執行機關形式性處理模式沒有授權執行機關對案外人排除強制執行請求進行實質性處理，案外人或債權人對執行機關的形式性處理不能申請復議，而只能通過后續提起的爭訟程序謀求進一步救濟。與此不同，程序救濟理由實體化模式與執行機關實質性審查模式均賦予執行機關駁回或支持案外人排除強制執行請求的權限，對此有必要討論案外人或債權人不服非訟審查結論的后續救濟問題。

在程序救濟理由實體化模式下，案外人排除強制執行請求的非訟審查程序仍然應當遵循程序救濟原理。案外人以執行異議形式提出排除強制執行請求的，不服異議裁判的案外人或債權人可以向上一級法院提出執行抗告（相對于執行復議），案外人以執行抗告形式提出排除強制執行請求的，抗告裁判具有終局效力。但是，程序救濟理由實體化模式沒有剝奪案外人提起異議之訴的固有權利。因而，不服異議裁判的案外人實際上還可以在執行抗告與異議之訴之間進行選擇，但不服抗告裁判的案外人則只能通過異議之訴謀求進一步救濟。

程序救濟理由實體化模式的實質是允許案外人同時或先后啟動請求程序性救濟與實體性救濟，但對案外人或債權人不服程序性救濟的后續救濟問題，尚未作出有別于程序性救濟制度的特殊安排。

與此不同，在執行機關實質性審查模式下，案外人排除強制執行請求的非訟審查程序具有獨立性，不再簡單套用程序性救濟原理。如前所述，對于執行官作出的非訟審查結論，《芬蘭強制執行法典》確立了以下三項后續救濟規則。（1）執行官支持案外人異議的，債權人只能通過復議方式進行救濟。（2）執行官駁回案外人異議的，案外人只能提起案外人異議之訴進行救濟。（3）執行官因爭議事項真偽不明而指示債權人或案外人提起許可執行之訴或案外人異議之訴的，接收該指示的債權人或案外人可以在申請復議與提起訴訟之間進行選擇。

前兩項規則適用于案外人排除強制執行請求顯而易見足以成立或顯而易見不足以成立的情形，其依據在于執行官享有自我糾正實體錯誤的權力。在第一種情形下，既然案外人異議顯而易見足以成立，案外人具有及時從執行程序中解放出來的正當利益訴求，而債權人只能通過復議方式謀求進一步救濟的制度安排，有利于“向案外人及時提供有效救濟”目標的實現。在第二種情形下，既然案外人異議顯而易見不足以成立，案外人缺乏通過復議程序迅速獲得排除強制執行效果的正當性與可能性，為了避免案外人濫用異議權拖延執行，不服駁回通知的案外人不能申請復議，而只能提起案外人異議之訴。第三項規則適用于案外人異議不能在執行程序中得到解決的情形，經過形式審查與初步實質審查，執行官認定案外人異議成立比不成立的可能性大的，應當指示債權人提起許可執行之訴； 反之，則應當指示案外人提起異議之訴。由于案外人異議并非顯而易見足以成立或顯而易見不足以成立，立法機關允許被指示提起訴訟的案外人或債權人在申請復議與提起訴訟之間進行選擇。

盡管芬蘭的制度設計具有合理性，但這不意味著我國可以照搬其規定。與芬蘭的案外人異議案件由執行官負責審查、復議以及執行異議之訴案件由地區法院辦理不同，我國目前的案外人異議案件通常是由執行裁判庭負責審查，而且執行裁判庭還同時審理執行異議之訴案件。〔64〕《人民法院執行工作綱要（2019—2023）》（法發〔2019〕16 號）第13 條規定：“將執行權區分為執行實施權和執行裁判權，案件量大及具備一定條件的人民法院在執行局內或單獨設立執行裁判庭，由執行裁判庭負責辦理執行異議、復議以及執行異議之訴案件。不具備條件的法院的執行實施工作與執行異議、復議等裁判事項由執行機構不同法官團隊負責，執行異議之訴案件由相關審判庭負責辦理。”因而，在芬蘭，異議請求由執行官審查、復議請求由地區法院審查，但在我國，異議請求由執行法院的法官審查，復議請求由上一級法院的法官審查。在“異議+復議”的復合救濟模式下，在芬蘭實際上僅對案外人排除強制執行請求進行一次司法審查，但在我國則對案外人排除強制執行請求進行兩次司法審查。由于案外人異議審查程序遵循非訟原理，而且僅進行形式審查和初步實質審查，向案外人與債權人重復提供非訟審查程序沒有實際意義。

基于前述分析，本文主張廢除案外人異議前置主義，但保留非訟審查與爭訟審查的現有銜接機制。執行法院裁定駁回案外人異議的，案外人可以在法定期間內提起案外人異議之訴，但不得對駁回異議請求的裁定申請復議。執行法院裁定支持案外人異議的，債權人可以在法定期間內提起許可執行之訴，但不得對支持異議請求的裁定申請復議。

（三）執行法院在案外人異議審查中的角色

在比較法上，執行機關在對案外人排除強制執行請求的處理上扮演形式性處理、形式性審查、實質性審查三種角色。其中，執行機關在案外人異議審查程序中的形式性處理角色是域外通例，但執行機關是否扮演形式審查與實質審查角色則存在不同模式。在任意選擇模式下構建案外人異議審查制度時，立法機關需要先行解決執行法院是否以及如何扮演前述三種角色的疑難問題。

1. 形式性處理應止步于默示推定合意。無論是債權人通過明示或默示的方式認諾案外人排除強制執行請求，還是案外人通過明示或默示的方式放棄排除強制執行請求，執行機關都可以根據當事人自我責任理論直接排除執行或繼續執行爭議財產。這避免了案外人與債權人進行不必要的爭訟程序，提高了案外人實體權益救濟的效率。美國加利福利亞州執行員僅根據案外人與債權人提供保證金的情況決定解除查封或繼續執行的形式性處理方案，明顯存在“優待富人、歧視窮人”問題，應當將其排除在執行機關形式性處理角色的作用范圍之外。

2. 形式性審查應當堅持外觀主義。強制執行法屬于非訟事件法的特別法，除法律明確規定適用爭訟原理的事項以外，應當適用非訟程序原理。〔65〕同前注〔48〕，楊與齡書，第14 頁。執行法院本不應當審查民事法律關系，但在實踐中又不得不對特定財產是否屬于責任財產進行判斷。為貫徹審執分離原理，執行法院在強制執行程序中僅從程序、形式、表面判斷特定財產是否屬于責任財產。〔66〕參見吳光陸：《強制執行法》（修訂二版二刷），三民書局2013 年版，第172 頁。但是，這并不意味著執行法院在形式審查中只能根據形式物權或權利表象對涉案財產實體權屬進行形式性判斷。在案外人提供的相關證據材料足以在外觀上推翻權利推定結論的情形下，執行法院也可以未經實質審查而對執行標的實體權屬作出其他認定。〔67〕比如，執行法院對登記在被執行人名下的房屋進行查封后，案外人以其系借名購房人為由提出案外人異議，主張早在本案執行名義生效之前，其他法院已經作出確認涉案房屋歸案外人所有的確定判決，并將該判決書作為證據材料提交給執行法院的，執行法院根據確權判決推翻涉案房屋屬于責任財產的結論，這仍然屬于形式審查的范圍。為此，最高人民法院通過司法解釋增設了一些不適用權利推定規則或者例外允許執行法院根據法定公示方法以外的其他公示方法判斷執行標的實體權屬的特殊規則。〔68〕同前注〔2〕，肖建國文，第101 頁。

3. 實質審查應當遵循謙抑原則。案外人異議審查程序屬于爭訟程序非訟化，貫徹職權主義、職權探知主義、職權進行主義、不公開主義、非對審主義、非直接審理、非言詞原則等非訟原理。〔69〕參見張衛平：《民事訴訟法》（第4 版），法律出版社2016 年版，第441 頁。形式審查堅持外觀主義，其結論通常具有確定性。與此不同，實質審查通常需要進行邏輯推理，其結論通常不具有排他性。在案外人異議審查程序中，執行法院又不能按照爭訟程序進行嚴格的審查，故只能進行初步實質審查。初步實質審查的“初步”表現為執行法院按照非訟原理進行調查，原則上采取書面審查及非對審制，沒有向案外人及債權人提供足夠充分的正當程序保障。除非初步實質審查結論顯而易見地足以成立或顯而易見地不足以成立，初步實質審查結論只能被作為分配后續救濟風險的依據，而不能作為直接處理案外人排除強制執行請求的依據。

綜上所述，在案外人異議審查程序中，執行法院同時扮演形式性處理、形式性審查、實質性審查三種角色。執行法院的形式性處理以不違反案外人與債權人明示或默示的合意為限。基于審執分離原理，執行法院對案外人排除強制執行請求進行的形式審查標準應當具有確定性，即以物權公示方法及權利外觀主義為原則，以法律規定的其他形式性審查方法為補充。相應地，執行法院對案外人排除強制執行請求的形式審查結論通常具有確定性。為了妥善處理形式審查、初步實質審查、最終實質審查之間的關系，執行法院在案外人異議審查程序中應當根據形式審查結論對執行程序作出處理，并結合形式審查結論與初步實質審查結論之間的關系，決定是指示案外人提起異議之訴還是指示債權人提起許可執行之訴，以及是否允許案外人或債權人在提供擔保的基礎上請求對執行程序作出特殊安排。

四、結論

在金錢給付請求權的強制執行中，案外人排除強制執行請求的司法審查程序在理論上存在“只能異議模式”“異議前置模式”“任意選擇模式”“直接起訴模式”四種模式。直接起訴模式既不是域外通例，也不具有相對于其他模式的天然優勢，《民事強制執行法草案》未經實質性論證就改采直接起訴模式是不妥當的。實際上，相對于其他三種模式而言，任意選擇模式更有利于在“及時實現執行債權”“保障第三人財產安全”兩個價值目標之間維持平衡。基于“向案外人及時提供有效救濟”的現實需要，德國、日本以及我國臺灣地區出現了程序救濟理由實體化現象，西澳大利亞與美國加利福利亞州通過執行機關的形式性處理緩解爭訟審查的滯后性，瑞典與芬蘭更是在任意選擇模式的基礎上賦予執行機關及地區法院對案外人排除強制執行請求進行形式審查和初步實質審查的權力。基于及時保護第三人實體權益和充分保障不特定第三人財產安全的需要，如果未來我國立法機關在《民事強制執行法》中廢除案外人異議制度，必然會導致執行行為異議制度適用范圍的擴大與執行法院自我糾正實體錯誤職權的強化。但即便如此，仍難以完全實現案外人異議制度的固有功能。基于此，本文主張采取任意選擇模式。在任意選擇模式下，案外人排除強制執行請求存在爭訟審查與非訟審查兩種選擇，與爭訟審查可以直接適用民事訴訟規范不同，非訟審查沒有現成的規范可供適用，非訟審查程序與爭訟審查程序的銜接問題也亟需解決。因而，在任意選擇模式下健全案外人排除強制執行請求司法審查制度的關鍵在于加大非訟審查程序規范的供應以及優化非訟審查程序與爭訟審查程序的銜接機制。為便于理論界與實務界討論，以執行標的實體權屬爭議為例，圍繞非訟審查程序及其與爭訟審查程序的銜接問題，本文初步歸納以下十種適用情形。

1. 形式審查結論是涉案財產屬于案外人所有，初步實質審查結論是涉案財產明顯屬于案外人所有的，執行法院應當裁定終結針對該財產的執行程序，并依職權解除對涉案財產采取的控制性執行措施。自受送達裁定書之日起15 日內，債權人可以向執行法院提起許可執行之訴。債權人逾期未提起訴訟的，不得再請求許可對涉案財產的強制執行。

2. 形式審查結論是涉案財產屬于案外人所有，初步實質審查結論是涉案財產屬于案外人所有，但僅達到高度蓋然性標準的，執行法院應當裁定中止執行涉案財產，并就以下事項在裁定書中向債權人釋明。（1）除非債權人自受送達裁定書之日起10 日內提供足夠充分且有效的擔保，執行法院將解除對涉案財產采取的控制性執行措施。（2）債權人可以自受送達裁定書之日起15 日內提起許可執行之訴，債權人逾期未提起訴訟的，不得再請求許可對涉案財產的強制執行。

3. 形式審查結論是涉案財產屬于案外人所有，初步實質審查結論是涉案財產明顯屬于債務人所有的，執行法院應當裁定駁回案外人異議，并繼續執行涉案財產。自受送達裁定書之日起15 日內，案外人可以向執行法院提起案外人異議之訴。案外人逾期未提起訴訟的，不得再請求排除對涉案財產的強制執行。

4. 形式審查結論是涉案財產屬于案外人所有，初步實質審查結論是涉案財產屬于債務人所有，但僅達到高度蓋然性標準的，執行法院應當裁定中止執行涉案財產，并就以下事項在裁定書中向案外人釋明。（1）除非案外人自受送達裁定書之日起10 日內提供足夠充分且有效的擔保，執行法院將繼續執行涉案財產。（2）案外人可以自受送達裁定書之日起15 日內提起異議之訴，案外人逾期未提起訴訟的，不得再請求排除對涉案財產的強制執行。

5. 形式審查結論是涉案財產屬于案外人所有，但初步實質審查結論是涉案財產的實質權屬關系真偽不明的，執行法院應當裁定中止執行涉案財產，并就以下事項在裁定書中向案外人和債權人釋明。（1）案外人可以自受送達裁定書之日起10 日內提供足夠充分且有效的擔保，請求執行法院解除對涉案財產采取的控制性執行措施。（2）案外人提供擔保并請求解除控制性執行措施的，債權人可以自受送達通知書之日起5 日內提供足夠充分且有效的擔保，請求執行法院保留對涉案財產采取的控制性執行措施。（3）債權人可以自受送達裁定書之日起15 日內提起許可執行之訴，逾期未提起訴訟的，債權人不得再請求許可對涉案財產的強制執行。

6. 形式審查結論是涉案財產屬于債務人所有，初步實質審查結論是涉案財產明顯屬于債務人所有的，執行法院應當裁定駁回案外人異議，并繼續執行涉案財產。自受送達裁定書之日起15 日內，案外人可以向執行法院提起案外人異議之訴。案外人逾期未提起訴訟的，不得再請求排除對涉案財產的強制執行。

7. 形式審查結論是涉案財產屬于債務人所有，初步實質審查結論是涉案財產屬于債務人所有，但僅達到高度蓋然性標準的，執行法院應當裁定中止執行涉案財產，并就以下事項在裁定書中向案外人釋明。（1）除非案外人自受送達裁定書之日起10 日內提供足夠充分且有效的擔保，執行法院將繼續執行涉案財產。（2）案外人可以自受送達裁定書之日起15 日內提起異議之訴，逾期未提起訴訟的，案外人不得再請求排除對涉案財產的強制執行。

8. 形式審查結論是涉案財產屬于債務人所有，初步實質審查結論是涉案財產明顯屬于案外人所有的，執行法院應當裁定終結針對該財產的執行程序，并依職權解除對涉案財產采取的控制性執行措施。自受送達裁定書之日起15 日內，債權人可以向執行法院提起許可執行之訴。債權人逾期未提起訴訟的，不得再請求許可對涉案財產的強制執行。

9. 形式審查結論是涉案財產屬于債務人所有，初步實質審查結論是涉案財產屬于案外人所有，但僅達到高度蓋然性標準的，執行法院應當裁定中止執行涉案財產，并就以下事項在裁定書中向案外人和債權人釋明。（1）案外人可以自受送達裁定書之日起10 日內提供足夠充分且有效的擔保，請求解除執行法院對涉案財產采取的控制性執行措施。（2）債權人可以自受送達裁定書之日起15 日內提起許可執行之訴，逾期未提起訴訟的，債權人不得再請求許可對涉案財產的強制執行。

10. 形式審查結論是涉案財產屬于債務人所有，但初步實質審查結論是涉案財產的實質權屬關系真偽不明的，執行法院應當裁定中止執行涉案財產，并就以下事項在裁定書中向債權人和案外人釋明。（1）債權人可以自受送達裁定書之日起10 日內提供足夠充分且有效的擔保，請求執行法院繼續執行涉案財產。（2）債權人提供擔保并請求繼續執行涉案財產的，案外人可以自受送達通知書之日起5 日內提供足夠充分且有效的擔保，請求執行法院暫緩對涉案財產采取處分性執行措施。（3）案外人可以自受送達裁定書之日起15 日內提起異議之訴，逾期未提起訴訟的，案外人不得再請求排除對涉案財產的強制執行。