論應受行政處罰行為的主觀要素

張青波

行政處罰是行政執法實踐中運用最多的行政行為之一，作為規范行政處罰的設定和實施之準據的《行政處罰法》，是保障公民權利、落實依法行政的重要立法。因此，《行政處罰法》的修改對于法治政府的建設和行政法治的進步具有重大意義。相比現行《行政處罰法》對應受行政處罰行為在主觀方面的要素未置一詞，《行政處罰法（修訂草案）》（簡稱《修訂草案》）〔1〕參見《中國人大：〈行政處罰法〉（修訂草案）征求意見》，載澎湃新聞網，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_8137188，2020 年7 月5 日訪問。對主觀要素有所規定。其第30 條第3 款規定：“當事人有證據證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。法律、行政法規有特別規定的，依照其規定。”這體現出對個人自主、責任主義等現代行政法價值理念的吸收接納，對推動行政處罰法律制度的發展完善有著深遠意義。

然而，在另一方面，應受行政處罰的行為都是由行為人客觀與主觀兩方面要素結合而成的，行為人主觀要素涉及行為人對事實情況以及法律狀態不同層面內容的認識或者疏于認識，《修訂草案》對主觀要素僅僅設置上述規定，未免過于簡單粗疏，難以妥當周延地解決相關問題。為此，本文嘗試梳理主觀要素所涉及的主要問題和爭點，結合既有觀點并借鑒域外經驗，為應受行政處罰行為的主觀要素給出較為全面的立法建議。

一、《修訂草案》中主觀要素相關規定的問題

馬懷德教授指出，大部分行政處罰均以客觀違法為核心要件，無論相對人有無主觀過錯，只要客觀上違法，都應給予處罰。如果要求行政機關舉證證明行為人主觀過錯，會加重執法機關的負擔。但這并不意味著行政處罰采取完全的客觀歸責，對不具備可譴責性的行為也要處罰，而是可從相對人違法的結果，推定其主觀上有故意或過失。所以《行政處罰法》原則上不必增設專門的主觀要件，對于部分需要明確規定主觀要件的違法行為，可由單行立法規定。〔2〕參見馬懷德：《〈行政處罰法〉修改中的幾個爭議問題》，載《華東政法大學學報》2020 年第4 期，第11 頁。可見，《修訂草案》第30 條第3 款一方面將行為人主觀過錯作為應受行政處罰行為成立的必要條件；另一方面并未要求行政機關承擔證明行為人具有主觀過錯的證明責任，而是將此證明責任課予當事人，由其自行證明沒有主觀過錯，亦即推定行為人有主觀過錯。

對于應受行政處罰的行為，涉及行政處罰的現行法律、行政法規多未明確規定主觀過錯要件，涉及行政處罰并提及故意或過失的法律、行政法規分別只有30 部和27 部。而且，法律或行政法規中即便規定主觀過錯作為某種應受行政處罰行為的要件，這類行為在該法律或行政法規規定的全部應受處罰行為中也只占少數。如《治安管理處罰法》在規定違反治安管理行為的53 個條文（即第23～75 條）中，只有11 處規定了“故意”，對“過失”的規定則根本沒有。因此，在行政執法實踐中，應受行政處罰行為的成立是否須有主觀過錯，常常產生爭議。《修訂草案》專門規定了主觀過錯要件，利于在實踐中減少分歧、高效執法。然而，《修訂草案》對于行為人主觀要素方面的規定尚存在以下問題：

1.推定行為人過錯的做法不乏爭議。基于“誰主張、誰舉證”的一般舉證原則，每方當事人均須證明對己方有利之規范的適用條件。行政機關若主張對相對人適用行政處罰規范，就應當證明相關的適用條件均已成就。如果將主觀過錯作為違反行政管理秩序行為的構成要件之一，就不宜將其與其他構成要件加以區分而無需由行政機關證明成立。否則，為何不能推定行為人存在客觀的違法行為而由行為人自證清白？所以，實行過錯推定原則，其實質是舉證責任倒置，違反了無責任推定或合法推定原則，不利于相對人的人權保障。〔3〕參見王貴松：《論行政處罰的責任主義》，載《政治與法律》2020 年第6 期，第11-12 頁。那么，《修訂草案》采納的推定過錯規則是否適當？

2.學說上公認，符合行政處罰規范規定的事實構成要件之行為，也可能例外的具有依法令行為、正當防衛、緊急避險等違法阻卻事由或正當化事由而排除違法性。〔4〕洪家殷：《行政罰之概念及種類》，載《月旦法學教室》第84 期（2009 年），第48 頁；汪永清：《關于應受行政處罰行為的若干問題》，載《中外法學》1994 年第2 期，第24 頁。但是，違法阻卻事由的成立是否需要行為人主觀上意識到正當化事由的存在呢？比如某甲為泄憤而打碎了某乙的汽車玻璃，卻在無意間解救了被忘在車內接近窒息的小朋友某丙。此時，對某甲是應按照《治安管理處罰法》第49 條，以故意損毀公私財物為由進行處罰，還是應當承認某甲的行為屬于緊急避險而不違法？所謂正當化意識意指行為雖然于形式上違反了行政法上義務〔5〕《修訂草案》第2 條中“違反行政管理秩序的行為”的概念，應代之以“違反行政法上義務的行為”，蓋相對人侵犯第三人合法權益的行為也可能屬于應受行政處罰者，將這類行為解釋為“違反行政管理秩序”，未免牽強。相反，根據《憲法》第51 條，公民不得損害他人合法的自由和權利，從中不難推出公民尊重他人合法權益的行政法義務。（行政處罰規范規定的給予處罰的事實構成要件就是對行政法上義務的反面表述），但行為人主觀上對違法阻卻事由有所認識并為此而行事。在違反行政法義務之行為客觀上未產生危害后果時，行為人若主張存在違法阻卻事由，其是否必須在當時具有正當化意識？《修訂草案》卻未表明立場，存在思考的空間。

3.在行政法上還存在著行為人主觀上對法律規范的認識發生錯誤的情形：違法行為人確實不知其行為違法或者誤以為其行為合法，如農村人到城市過年時不知道燃放煙花爆竹被禁止而依舊燃放，再如超市不知道新的地方性法規禁止使用超薄塑料袋而仍然使用。那么對主觀上犯有這種禁止錯誤或違法性錯誤的違法行為人應否加以處罰？即使處罰，能否從輕或減輕處罰？對此既存在著“不知者不為過”這一俗語，但也可援引“不知法不成其為抗辯”的法諺，二者恰好對立。究竟應該遵循何者？或者說，“禁止錯誤”或“違法性錯誤”，對行政處罰應否產生影響？《修訂草案》未作出規定，也值得予以審究。

上述三個問題，分別涉及應受行政處罰行為的主觀過錯要件、違法阻卻事由的主觀意識和行為人的主觀認識錯誤，對于應受行政處罰行為的認定乃至法律責任的確定有著重要意義，下文分別予以討論。

二、主觀過錯要件的設置

（一）推定過錯應予修正

《修訂草案》摒棄了客觀歸責，將行為人主觀過錯作為應受行政處罰行為的必備主觀要素，是意義重大的制度進步。行政處罰實施過程中不審視當事人對違法行為有無主觀過錯，甚至主張行政處罰不以當事人主觀過錯為必備要件，不合法理。國家不得無端對個人施以制裁追究，而是必須取決于個人應承擔的法律責任。如《刑法》第5 條要求刑罰輕重與犯罪分子承擔的刑事責任相適應。同理，對私權干涉程度接近于刑罰的行政處罰，也要尊重個人的意志自決，確認其自決的意志是否形成對背離法規范的反對動機從而有無可譴責性。〔6〕參見楊利敏：《論我國行政處罰中的責任原則》，載《華東政法大學學報》2020 年第2 期，第116 頁。有責任始有處罰，違反行政法義務之行為，須行為人主觀上有可非難性及可歸責性，方可處罰。如行為人主觀上并非出于故意或過失，應無可非難性及可歸責性，故不予處罰。〔7〕參見陳清秀：《行政罰法》，法律出版社2016 年版，第134 頁；陳敏：《行政法總論》，新學林圖書出版有限公司2013 年版，第753-754 頁；吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005 版，第299-300 頁。因而，行為人只有主觀上存有過錯才能歸責，既是新近公法理論的一致主張，也是比較法上的常見規范。〔8〕參見熊樟林：《行政處罰上的“法盲”及其規范化》，載《華東政法大學學報》2020 年第1 期，第125 頁。

而且，就實定法而言，公民享有憲法承認的人格尊嚴，對基于其自由意志所決定的行為才能負有責任。何況，處罰不僅要懲戒，還要發揮教育功能。在行為人選擇或放任違法行為之發生時，才有可非難性，而應受到制裁。這種制裁方能有助于行為人認識到自己的錯誤，教育其自覺守法。〔9〕同前注〔3〕，王貴松文，第8 頁。而客觀歸責就不能實現行政處罰教育和預防違法行為發生的目的。〔10〕參見江必新：《論應受行政處罰行為的構成要件》，載《法律適用》1996 年第6 期，第4 頁。此外，產品質量監管法律體系所規定的行政處罰條款體現出了責任主義，無疑對于行政處罰領域存在且應當貫徹責任主義具有重要的啟示意義，故此，行政處罰應要求違法行為具有故意和過失。〔11〕同前注〔6〕，楊利敏文，第124 頁。可見，不問當事人對客觀違法有無主觀過錯，徑行課予處罰，與法律責任的公認學理以及現行憲法、行政法的價值原則齟齬不合。

但在另一方面，對于成立應受行政處罰行為之要件的主觀要素，推定違法行為人具有過錯，不僅不能符合保護人權的要求，而且也有違公正平等的價值理念，抵牾實定法的制度體系。

1.推定行為人過錯有悖現代行政法的公平理念，值得反思。環顧域外，只有奧地利對行政處罰設有推定過失之規定，其《行政罰法》第5 條第1 款第2 句規定：“違背禁令或未遵奉要求即可認定為過失，如行政違法行為的事實構成無須產生損害或危險且行為人未證明其對行政法規范之違反無過錯。”但是，不僅推定過失不能適用于結果犯或危險犯，而且第5 條第1a 款又規定：“第1 款第2 句不適用于以高于50,000 歐元以上之罰款所威嚇之行政違法行為。”可見，奧地利立法者對推定過失規則并非毫無顧慮，而是嚴加限制。與之不同，德國和我國臺灣地區的判例和學說均主張，當事人并無證明自己無秩序罰責任之任務，應由公權力機關負證明行為人有故意或過失之舉證責任。在有疑問時，應作利于民眾之認定。〔12〕同前注〔7〕，陳清秀書，第77-79 頁，第152 頁。推定過失實際上是在有疑問時作不利于民眾的推定，將證明行為有無過錯的成本轉嫁于面對國家強大行政權力、甚至可能是屬于社會弱勢群體的行為人，責任與實力并不相對應，稱不上公平允當。當經濟社會地位不同的行為人擁有不同的舉證能力而導致雖然涉嫌同樣的違法行為、但舉證能力不同的行為人有些受到處罰，有些卻未必受到處罰時，更難以符合《行政處罰法》第4 條第1 款和《修訂草案》第5 條第1 款規定的處罰公正原則。

2.行政處罰采行過錯推定原則，與我國行政法的基本原理相沖突。按照《行政復議法》第23 條第1 款、《行政訴訟法》第34 條第1 款，被申請人、被告應提供作出行政行為的證據。這意味著，行政機關應在搜集到充足、全面證據后，方可作出行政行為。如果說在法律沒有明確規定故意和過失的情況下，相對人應受處罰的違法行為事實上是存在著故意和過失的，〔13〕同前注〔6〕，楊利敏文，第128 頁。那么，為何在行政處罰中，應由相對人提供證據證明自身有無過錯呢？這不啻承認，行政機關根本不需要收集關于相對人主觀上有無過錯的證據。可是，如果承認主觀過錯乃是作出行政處罰決定的必備要件，為何行政機關不需要收集有關的證據？現行《行政處罰法》第4 條第2 款和《修訂草案》第5 條第2 款均要求，“行政機關實施行政處罰必須以事實為依據”，對于相對人有無主觀過錯的事實，為何行政機關就可在證明時徑行認定？在行為人確無過錯時，他也可能出于個人能力的限制而無法舉證證明。行政機關若推定其有過錯，豈非事實不清即做出決定？事實不清的處罰決定自屬違法。在司法實踐中就有法院以被告沒有就處罰對象的主觀過錯進行調查為由，認為處罰決定證據明顯不足，應予撤銷。〔14〕參見南陽市中級人民法院（2017）豫13 行終394 號行政判決書。而且，司法實踐中還有很多裁判要求行政機關對違法行為的處罰，應考慮當事人的主觀過錯，〔15〕廣東省高級人民法院（2019）粵行申2769 號行政裁定書，江蘇省高級人民法院（2011）蘇知行終字第0004 號行政判決書，黃岡市中級人民法院（2015）鄂黃岡中行終字第00057 號行政判決書，十堰市中級人民法院（2015）鄂十堰中行終字第00079 號行政判決書，安丘市人民法院（2015）安行初字第55 號行政判決書，黔南布依族苗族自治州中級人民法院（2016）黔27 行終170 號行政判決書，濰坊市中級人民法院（2016）魯07 行終43 號行政判決書，南昌鐵路運輸中級法院（2018）贛行終32 號行政判決書，撫順市中級人民法院（2019）遼04 行終206 號行政判決書，新疆生產建設兵團第八師中級人民法院（2020）兵08 行終6 號行政判決書。對此法院并未預設當事人不能證明其無過錯的條件，也表明至少部分法院認為當事人主觀過錯應屬于行政機關的查證范圍。

3.推定違法行為人的過錯，即便能夠減輕行政機關的負擔，所減輕者也非常有限。行政機關必須考慮主觀過錯并非不可能完成的任務，域外行政法上要求對行政處罰行為實行主觀歸責，并未產生實施障礙。〔16〕參見熊樟林：《行政處罰責任主義立場證立》，載《比較法研究》2020 年第3 期，第153 頁。其實，認定行為人的主觀過錯只需從客觀證據出發，依循經驗法則進行推論。如有法院對行為人的故意是這樣認定的：劉發旺在違法行為人未提供發票及相關手續的情況下，以遠低于市場價的價格購買盜竊的上鎖電動自行車，其應當意識到該電動自行車有贓物嫌疑。〔17〕參見包頭市中級人民法院（2016）內02 行終109 號行政裁定書。再如有法院主張：上訴人在公安機關詢問筆錄中答“你們進來抓我們早了，要是晚一些，我就和那個小姐發生性關系了”，足以證明其主觀嫖娼的故意。〔18〕參見大連市中級人民法院（2020）遼92 行終48 號行政判決書。又如有法院指出：當事人僅僅出具了一份承諾書，承諾所投產品技術參數符合招標要求，但未舉示任何證據證明其對參數進行了核實審查。在第三人提出質疑后，當事人亦僅答復其提供的產品符合招標要求，仍未舉證或做出合理說明。該事實充分證明其在提交招標文件過程中疏于審核，對提供虛假材料存在明顯過失。〔19〕參見重慶市第一中級人民法院（2018）渝01 行終490 號行政判決書。還有法院如此來排除過錯：原告所指稱的身份信息名單是有關公司向社區人力資源服務站索取復印用于提交法庭作為證據。無證據顯示東莞人力資源局制作名單主動向企業發送，并在名單上標注“招工黑名單”等字樣。該名單不足以證明存在行為人泄露個人身份信息的主觀過錯。〔20〕參見東莞市中級人民法院（2016）粵19 行終406 號行政判決書。可見，由行政機關證明行為人有無主觀過錯，并不需要大費周折，對行政機關不會構成過重負擔。行為人若主張其沒有過錯，自可依循“誰主張、誰舉證”的原則，對行政機關的舉證進行反駁或者提出新的證據，但這是在行政機關舉證證明行為人的主觀過錯后行為人行使申辯權的行為，與行為人若不能證明自身無過錯就必須承擔被認為有過錯的推定過錯不同。所以，以減輕行政機關負擔為由將證明主觀過錯的責任轉嫁給行為人，對于作為公共利益之行政效率的提升，相比對行為人構成的負擔，很難說可滿足比例原則的均衡和對稱要求。

4.從單行行政立法的角度看來，推定過錯應當是例外，不宜作為一般規則。現行法上對違法行為規定推定過錯的規范并不多見。能夠找到的如按照《食品安全法》第136 條、《藥品管理法實施條例》第81 條、《醫療器械監督管理條例》第66 條，食品經營者、藥品銷售者、醫療器械的經營企業和使用單位證明其無故意和過失的，免于處罰或可以免責，但食品生產者、藥品生產者卻沒有類似的免責規定；《產品質量法》第55 條也規定，產品銷售者無故意的，可從輕或減輕處罰。鑒于藥品、食品、醫療器械的監管嚴于其他產品，因而產品銷售者無過失的，也應免除處罰。〔21〕同前注〔6〕，楊利敏文，第120-124 頁。再如按照《商標法》第60 條，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售，不處以沒收非法財物或罰款。但是，這些立法中的推定過錯規定不應作為行政處罰的一般歸責原則，而是只能作為一般歸責原則的例外。食品、藥品、醫療器械乃至一般產品的質量監管直接關系到不特定多數人的人身財產安全，為奉行嚴格的風險防控而推定違法行為人的過錯，應當說有其理據。但在其他行政領域，一律適用過錯推定，既不可能是由于相關法益之重要性均可比肩于不特定多數人的人身財產安全，又顯然對其他領域的違法行為人過于嚴苛。而《商標法》第60 條嚴格來說并非完全的免責規定，因為責令停止銷售按照《修訂草案》第9 條第4 項仍屬行政處罰。這意味著，為避免無過錯銷售者所銷售的商品侵犯商標權，《商標法》第60 條實際上奉行的是客觀歸責，只不過在行為人證明其無過錯時，減輕而不是免除處罰。因而，該條是鑒于假貨猖獗而必須對商標權加以特別保護，從而對“無過錯、無處罰”原則創設的例外，若拓展到其他行政領域，將導致行政處罰歸責原則的紊亂。如果說單行立法采取推定過錯有其特別理由，那么這些立法中的推定過錯就不能延伸到并無相應理由的其他行政處罰領域。

總之，推定過錯不宜作為應受處罰行為的一般歸責原則，毋寧說，主觀過錯不僅是應受行政處罰行為的必備要件，而且過錯應由行政機關證明。至于說要適應個別行政領域的需要，完全可以由法律、行政法規作出例外的推定過錯規定。

（二）主觀過錯要件疑點的澄清

推定過錯的規定雖不足取，但主張由行政機關證明相對人主觀過錯的觀點間還存在著值得探討之處。

1.有學者認為應區分故意和過失，由行政機關證明相對人的故意，而由相對人自己證明其沒有過失。其理由是：相對人較行政機關更接近自己履行了法定注意義務的證據，通常有能力直接提供這些證據，而且如此也會促使相對人更好地履行法定注意義務，因而應由相對人承擔證明沒有過失的責任。而對于故意而言，相對人至多只能通過履行法定注意義務的事實，來推論其沒有故意，對于主觀上確有故意的事實，仍然需要行政機關積極證明。〔22〕同前注〔6〕，楊利敏文，第125-129 頁。但如前所述，德國和我國臺灣地區均由行政機關承擔證明違法行為人故意或過失的舉證責任，并不加以區別。況且，對同屬行為人的主觀過錯，僅僅出于相對人的能力及促使其守法的緣由，要求由相對人自行舉證沒有過失，而由行政機關舉證證明相對人的故意，既不符合無責任推定和人權保障，也有導致法律評價不能融貫一致之虞。實際上，若行政機關發現相對人有可能違反法定注意義務，可于調查取證過程中，以相對人準備不足、記錄不全、思慮不周等客觀情況認定其負有過失。如有法院指出：蔡慶利所銷售的“老村長”牌白酒進貨渠道不正常、未提供產品合格證、采購票據及其他標示，未履行《產品質量法》第33 條的銷售者義務，具有主觀過錯和過失。〔23〕參見盤錦市中級人民法院（2019）遼11 行終231 號行政判決書。相對人能否提供相應證據，應當是行政機關認定其有無過失的依據，并不表明應由相對人負有證明其無過失的舉證責任。

2.對于過失違法行為，是否需要法律作出專門規定方可處罰。多數學者持否定說，但也有學者加以肯定。〔24〕前者如前注〔16〕，熊樟林文，第158 頁；前注〔6〕，楊利敏文，第115 頁。后者如前注〔3〕，王貴松文，第10 頁。我國《刑法》第15 條第2 款規定，“過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任”，對過失違法，宜采取于法律有規定時方追究其行政法律責任之立場，避免對刑罰和行政處罰兩類性質上類似事務，產生態度截然相反的評價矛盾，以促進法律體系的融貫一致。況且，要求法律特意規定過失行為之違法責任的理據在于，過失行為的可非難性低于故意行為，如只造成輕微的法益侵害，并不需要處罰，因此過失行政不法行為之處罰，應由立法者在個別法規中，衡量各相關法益，以決定是否及如何處罰。〔25〕同前注〔7〕，陳清秀書，第133 頁。為此，德國《違法秩序罰法》第10 條規定：“只有故意行為能夠作為秩序違反而被制裁，但法律明確對過失行為威嚇處以罰金的除外。”

但是，域外立法并不乏認為過失行為亦可不待專門規定而處罰的例證。如奧地利《行政罰法》第5條第1款第1句規定：“若行政法規范對責任無不同規定，過失行為亦應處罰。”再如我國臺灣地區“行政罰法”第7 條第1 款規定：“違反行政法上義務之行為非出于故意或過失者，不予處罰。”可見，雖然過失行為的處罰必要性低于故意行為，但未必一定要由立法者于專門立法時另行斟酌，而是可以通過規定從輕或減輕過失行為之處罰來考慮。而且，不同于刑法以處罰故意行為為主要形態，違反秩序行為多數系出于過失，〔26〕同前注〔4〕，洪家殷文，第49 頁。若要求立法明確規定過失違法方可處罰，實系對立法者的不必要負擔。

在祖國大陸，由于立法者早先對主觀過錯的忽視，立法文本指明對過失行為亦施加處罰的情況非常罕見，大多并未言明行為人應系出于故意或過失而實施行為。學者多認為，行政處罰不規定主觀狀態是因違法行為一般以過失為前提，只有在違法行為需以故意作為要件時，才會予以明確規定。〔27〕同前注〔6〕，楊利敏文，第115 頁；同前注〔9〕，江必新文，第4 頁。可見，若要求過失違法必須立法明確規定方可處罰，勢將產生很多處罰上的漏洞。至少在現階段要求立法專門規定方可處罰過失行為，并不現實。所以，對各種違法行為，無論故意過失均應處罰，除非立法規定只處罰故意違法，但對過失違法自應比照對故意違法之處罰予以從輕、減輕。

綜上，行為人的故意過失均應由行政機關舉證證明，而且對于過失違法行為，也不必專門規定方可處罰。

三、正當化意識的定位

應受行政處罰行為的違法阻卻事由之成立，是否必須行為人主觀上的正當化意識，這一問題在行政法學上并未得到足夠重視。相反，在刑法學上卻有比較充分的討論。鑒于行政處罰源于刑罰，行政處罰法的大部分理論都可從刑法學中找到原貌，〔28〕參見熊樟林：《行政違法真的不需要危害結果嗎？》，載《行政法學研究》2013 年第1 期，第34 頁。可以訴諸刑法學的相關理論推進對這一問題的認識。

德國主流的犯罪論體系將犯罪的判斷劃分為構成要件符合性、違法性和有責性的三階層體系。其中，構成要件符合性之判斷，既包括客觀構成要件，又包括主觀構成要件（即故意、過失等要素）。對違法性的判斷，既要求客觀上不造成法益損失或保護了更優法益的結果，又要求行為人主觀上必須具有違法阻卻意識或正當化意識。而有責性主要涉及的是行為人的責任能力、違法性認識和期待可能性等責任要素，只有其中的違法性認識屬于行為人的主觀要素。〔29〕Vgl. Roxin/Greco, StrafR AT Ι, Muenchen 2020,S.536 ff.,751 ff., 955 ff., 1179 ff； ［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015 年版，第5-8 章。

與之不同的是我國學者張明楷教授所倡導的二階層犯罪論體系。在責任條件方面，兩種犯罪論體系對責任能力、違法性認識、期待可能性的地位，并無大的分歧，均將這些因素作為責任阻卻事由。就行為人主觀要素而言，張明楷主張：第一，將故意、過失等主觀要素歸于表明非難可能性的責任要素，而作為構成要件實質的法益侵害與危險，只應基于行為的客觀要素判斷；第二，對違法阻卻事由的成立，只要求客觀上沒有造成法益危害或保護了更優法益，但不要求行為人必須具有主觀的正當化要素（即違法阻卻意識）。〔30〕參見張明楷：《刑法學》上，法律出版社2016 年版，第130、194-196 頁。就此而言，二階層體系徹底回歸了古典學派“違法是客觀的，責任是主觀的”這一立場。〔31〕參見陳興良：《刑法教義學與刑事政策的關系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通》，載《中外法學》2013 年第5 期，第979 頁；陳璇：《結果無價值論與二元論之爭的共識、誤區與發展方向》，載《中外法學》2016 年第3 期，第792 頁。就第一點而言，將主觀過錯作為違法性判斷階段的任務抑或作為責任要素，對行政處罰并無多大影響。但是在第二點上，三階層和二階層犯罪論體系的分野就是行為人是否必須具有正當化意識。

正當化意識是否必要，需要回溯其理論源流。按照純粹結果無價值論，法作為一種評價規范，指向一切事件和狀態，與作為決定規范的指向“單個”受義務約束者的義務規范不同，因此客觀外在事實屬于不法，而主觀內心事實則屬于責任，客觀違法性與個人可非難性相對照。但是，客觀違法論面臨的指摘正是：第一，在判斷具體的類型化不法是否成立時，主觀心理要素不可或缺；第二，在判斷正當化事由是否存在時，也須考慮行為人是否具備主觀正當化要素。與之相對的一元行為無價值論卻僅僅依據人的主觀意志來認定不法，不僅與客觀歸責理論相抵牾，也不利于保障公民自由。因而，廣為接受的是對結果無價值和行為無價值并重的二元論，強調行為無價值的法益侵害化和去道德化。據此，既然刑法中的不法是經過具體構成要件類型化了的違法性，而只有結果無價值與行為無價值同時存在才能成立不法，那么只有兩者同時被取消才能成立違法阻卻事由。結果與行為無價值的存在與否必須結合具體犯罪的構成要件來確定，對于一個行為來說，當排除了某一種犯罪的結果或行為無價值時，還不能就此得出該行為完全不成立不法的結論。因為它可能符合其他犯罪構成，從而具備其他犯罪類型的結果或行為無價值。因此，行為人出于傷害他人的目的（而不具備主觀的正當化意識）實施行為，但碰巧保護了無辜第三人免受不法侵害的偶然防衛，雖然由于結果無價值的欠缺而不能成立故意殺人的既遂，但該行為因具有剝奪無辜之人生命的危險，殺人未遂的結果無價值依然存在，因而成立未遂犯。那么，正當化事由的成立就至少要求行為人實施行為時認識到正當化的事實狀況、從而以實現有價值之結果為目標。〔32〕陳璇：《德國刑法學中結果無價值與行為無價值的流變、現狀與趨勢》，載《中外法學》2011 年第2 期，第371-376 頁。

回到行政法的語境下，按照《行政處罰法》第4 條第2 款和《修訂草案》第5 條第2 款，實施行政處罰必須與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。客觀上具有違法阻卻事由而不具有社會危害性的行為，無論行為人有無對正當化事由的認識，即便形式上符合處罰規范的事實構成要件，也不應處罰。況且，行政違法相較犯罪行為對法益之侵害程度較輕，那么違法未遂即便對法益構成威脅，也不可和犯罪未遂同日而語，對違法未遂之追懲必要就值得懷疑。這一點反映在立法上就是，違法未遂要么只有于法律明確規定時方處罰，要么就是根本不予處罰。如按照德國《刑法》第23 條第1 款、奧地利《刑法》第15 條第1 款，犯罪（重罪）之未遂可受刑罰，而按照德國《違反秩序罰法》第13 條第2 款、奧地利《行政罰法》第8 條，應受行政處罰之行為的未遂則只在法律有明確規定時方為可罰。再如我國臺灣地區“刑法”第25 條對未遂犯有特別規定方可處刑，而我國臺灣地區“行政罰法”對違法未遂并無規定應予追責。在祖國大陸，《刑法》第23 條雖規定對未遂犯可以施加刑罰，但對應受行政處罰行為之未遂，行政法上并無予以處罰之明文。按照行政處罰法定原則，對符合應受處罰之構成要件、但實質上卻并未產生危害后果（包括損害一定法益卻利于更重要法益）的行為，行為人即使主觀上不具有正當化意識和保護法益之目的，也不屬于依法應受行政處罰的未遂行為。就此而言，只要行為未產生危害社會的后果（包括相應的危險），即不應受到行政處罰。因而，對違法阻卻事由的主觀要素并無專門認定之必要。而違法阻卻事由的客觀要素則可不必由立法詳盡列舉，事實上也不能完全列舉，正如刑法的經驗所表明的：正當化事由除了正當防衛、緊急避險等法定事由外，還存在著大量的超法規正當化事由。〔33〕同前注〔31〕，陳興良文，第989 頁。因而，對違法阻卻事由的具體樣態，不必設置詳細規定，而是可以僅規定不產生危害社會的后果就可阻卻違法，以留待實踐探索和發展。

總之，只要相對人能夠以證據證明其符合處罰規范之事實構成的行為客觀上未產生危害社會的后果，即可擺脫違法嫌疑，不必證明其當時具有正當化意識。

四、禁止錯誤的法律意義

行政違法行為人可能分別對違法行為之構成要件事實和行為之違法性產生認識錯誤。比如行為人于特定路段未看到特設的限速標志而誤以為未處于限速路段，是對行政處罰規范的事實構成所描述之被禁止行為的特征，或者說是對認定各個事實構成要件具有決定性的那些事實的認識有誤，應屬構成要件錯誤。行為人之故意，必須涵蓋所有客觀之構成要件特征，只要對個別特征之認識有所欠缺即不構成故意違法。若行為人誤以為成立某項違法阻卻之事實關系，如誤認為存在可以正當防衛或緊急避險之事實條件，學說上稱為容許構成要件錯誤，亦比照構成要件錯誤處理。而行為人即便正確了解了各種事實情況，也可能對法律規范的理解有誤，誤以為其行為不為法律禁止，則屬于禁止錯誤。如不知機動車尾號限行規定卻于其機動車限行日駕車上路的，此時雖然行為人屬于故意駕車上路，但卻缺乏從事不法行為之認知，欠缺不法意識。除了根本不知處罰法規之存在的直接禁止錯誤外，禁止錯誤還包括雖知法規存在，但不知其行為具有法規適用之可能，以及對有關違法阻卻事由之法規的存在及其界限認識錯誤（間接禁止錯誤或容許錯誤）。無論如何，構成要件錯誤應屬于行為人于具體時空下認識疏忽所致，自然可能構成過失違法。而行為人的禁止錯誤則源于行為人對法律規范未能妥善了解、進而不知其行為違法所致。行為人未觀察或未準確觀察到有關構成要件之事實情況（包括作為制裁理由的行政決定及其效力）導致的錯誤，為構成要件錯誤；而在準確觀察到了事實情況（包括交通標志等一般處分），但對法律規范或行政行為的存在、內容或效力產生錯誤理解的，則成立禁止錯誤。〔34〕Vgl. KK-OWiG/RengierOWiG § 11 Rn. 13-14, 109；同前注〔7〕，陳清秀書，第154-158 頁；洪家殷：《論行政罰之禁止錯誤——以行政罰法第8 條之評析為中心條》，載《東吳法律學報》2009 年第4 期，第11-14 頁。

那么，禁止錯誤應否影響法律責任呢？近代國家興起后，國家推定每個公民都必須知道法律，以通過法律控制社會。但在現代社會中，公民并無主動了解法律的天然義務，依據國家主義的“不知法不免責”立場，便不再妥當。而且，傳統社會中，違法行為在侵害法益的同時，也有較強的反倫理色彩，因而行為是否違法較易辨別。但隨著法律調整范圍在現代的擴張，許多管理性立法針對的違法行為在倫理上變得中立，相應立法也頻繁變動，公民難以知其詳情。在此若一味苛責公民詳盡地了解法律，不僅會使社會生活陷入癱瘓，也與法所期望的效果不相符合。〔35〕同前注〔8〕，熊樟林文，第129 頁。此外，應受行政罰制裁之行為，其行為人在行為時，必須具有認識其行為之意義（違法與否）及為行為決定（據此認識而行為）之能力，對其科處行政罰，追究不法行為之責任，始有意義。如行為人不知有法律上義務存在，或不知其行為違反義務，徒因事實上有違反義務之舉動，即予以處罰，無論對行為人或第三人，皆不能產生維持行政秩序之懲戒作用。〔36〕同前注〔7〕，陳敏書，第751-753 頁。所以，對不知法的人進行譴責存在正當性的疑問，固守“不知法者不免責”的觀念，必然與現代法治要求的責任主義相沖突。〔37〕參見車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，載《清華法學》2015 年第4 期，第26 頁。

域外行政處罰立法對禁止錯誤均設有專門規則。德國《違反秩序罰法》第11 條規定：“實施行為時未知悉屬于法定事實構成之情形者，并非故意行為。因過失行為而受制裁之可能性，不受影響。若行為人于行為時缺乏做不許可之事的意識，尤其是因為他不知法規定之存在或可適用性，如他不能避免該錯誤，則其行為不予非難。”奧地利《行政罰法》第5 條第2 款規定：“行為人對其所違反之行政法規范的不知，只有在行為人對不知無過錯且行為人不知行政法規范即不能認知行為違法時，方可免責。”我國臺灣地區“行政罰法”第8 條規定：“不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。”

結合德國法對于錯誤能否避免的規定，學說上認為禁止錯誤能否避免決定了是否要對禁止錯誤予以非難。不可避免的禁止錯誤，就是行為人對其行為在主觀上自信為法律所允許，其自信于客觀上有正當理由，行為人不知法規（欠缺違法性意識）已欠缺主觀的可歸責性，應免除其責任。若行為人基于自身努力原可避免錯誤的發生，則行為人仍應受到行政處罰責任的非難，不過由于其并無違法意識，乃發生減輕處罰的問題。〔38〕同前注〔8〕，熊樟林文，第127 頁。換言之，禁止錯誤不可避免的判斷標準是，倘若行為人依據其知識經驗及職業狀況，已盡注意義務，如已向專家或行政機關咨詢，或者因信賴法律一般的文義、法院裁判、行政公文、行政慣例，仍無法避免禁止錯誤時，其行為應屬不可歸責，不應處罰。〔39〕同前注〔7〕，陳清秀書，第159-160 頁。行為人應按照其社會地位、個人能力，本諸善意，在可能范圍內主動了解行為是否為不法，若發生懷疑時，須自行查詢相關規定或判例，或者詢問適當人員或機構，始可符合不可避免之要求。〔40〕同前注〔34〕，洪家殷文，第42-44 頁。

如此區別的理由是，通常的禁止錯誤雖然欠缺作為可非難因素的不法意識，但仍可歸責于行為人怠于履行查證咨詢義務以致未能避免錯誤，只得因可非難性較輕而從輕或減輕其法律責任，以避免加劇或縱容公民對法的漠視，危及一般預防。但行為人業已盡力探知法律或有合理根據相信行為合法，仍然陷入禁止錯誤，則既不能歸責于他，對他的懲罰也不能起到一般預防作用，甚至可能激起他的不滿。〔41〕同前注〔37〕，車浩文，第28-31 頁。

由此可見，在相對人不知相關法律規范時，行為就可能沒有責任和可非難性。對此類行為予以苛責，體現的是國家權威主義的理念，隱含著否認人的認識之可錯性。〔42〕同前注〔8〕，熊樟林文，第134 頁。相反，厘清應受行政處罰行為的法律責任，應當考量禁止錯誤，并在立法上設置特別規范。

五、應受行政處罰行為主觀要素的立法表達

最后需要回答的問題就是，主觀要素在行政處罰立法上應如何加以表述？

在刑法學上，刑法條文未必完全決定學理上對行為人主觀要素的體系定位。比如德國《刑法》第15 條僅規定：“只有故意行為可受刑罰，如果本法對過失行為未明確以刑罰威嚇。”按照我國《刑法》第14、15 條，故意犯罪，應當負刑事責任。過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任。上述條文并不影響學者對犯罪論體系的不同把握，以致出現了側重結果無價值的二階層體系和并重結果與行為無價值的三階層體系。同樣，行政法學者雖然援引不同的刑法犯罪論體系，但也不妨礙他們對應受行政處罰行為之主觀要素，給出類似的立法建言。〔43〕援用三階層犯罪論體系的如前注〔6〕，楊利敏文；內容上實際依循二階層犯罪論體系的如同前注〔16〕，熊樟林文。況且，法條上不做僵化規定，也利于法教義學因應實踐發展，不斷推陳出新，提出更為契合實際的理論解說。

但是，所有的一切都必須在立法上有一個支點。若立法并未規定主觀要素作為應受行政處罰行為的必備要件、行政處罰如何考慮行為人的主觀要素，則不僅執法實踐勢將拘于客觀歸責的陳規，而且對主觀要素的全面把握也無從談起。

在立法上妥善安置主觀要素的前提是明確應受行政處罰行為應具備符合行政處罰規范的事實構成、產生社會危害后果和行為人負有責任這三個方面的條件。如德國《違反秩序罰法》第1 條第1 款規定：“違反秩序行為是違法并可非難之行為，它實現了法律允許處以罰金之事實構成。”就此而言，《修訂草案》第2 條對行政處罰的定義應做出一定修正。同時，鑒于行政違法行為可能存在正當化事由及對此的正當化意識并非必需，《修訂草案》第2 條應改為：“行政處罰是行政機關對違反行政法上義務、造成危害后果并且行為人負有責任的行為，以依法減損權利或增加義務的方式所施加的懲戒。”如此一來，符合行政處罰規范之事實構成要件的行為人，只要證明其行為客觀上具備正當化事由而未產生危害后果，就可排除應受行政處罰行為的成立而不受處罰。

在事實不明的情形中，其不利益原則上應歸屬于由該項事實導出有利之法律效果的訴訟當事人，〔44〕參見陳清秀：《行政訴訟法》，法律出版社2016 年版，第520 頁。在行政執法程序中，作為應受行政處罰行為成立要件的故意或過失，同樣應由行政機關舉證證明。而在認定相對人符合處罰構成要件后，則應由相對人舉證證明其行為客觀上不具有實質違法、未產生危害社會的后果。在立法表述上，為呼應“誰主張、誰舉證”，可以作出如下規定，將應受行政處罰行為的主觀過錯要件問題和舉證責任分配一并解決：“故意或過失違反行政法上義務的行為，應當承擔行政法律責任，受行政處罰。過失行為應比照故意行為從輕、減輕處罰。行為雖然違反了行政法上的義務，但是不是出于故意或過失，而是由于不能抗拒或不能預見的原因所引起的，不受行政處罰。法律、行政法規有特別規定的，依照其規定。”

對于不可避免的禁止錯誤，由于行為人主觀上難以獲知其行為違法，就欠缺應受處罰行為之有責性要素，不具有可非難性，不成立應受行政處罰行為，免除處罰責任。而可避免的禁止錯誤，雖具有可非難性，不影響應受行政處罰行為之成立，但應基于責任主義，結合行為人具體情況，予以從輕、減輕處罰。在立法表述上，應當突出禁止錯誤對處罰的減免，不宜側重于行為人不得因不知法律規范而免責，以免執法實踐對禁止錯誤的適用范圍施加過多限制。尤其是若強調不得因不知法規而免責，即不會排除應受處罰行為的成立，即使有從輕減輕乃至免除處罰的機會，也對行為人顯然不利：若行為人再行違法，因原先行為僅系免除處罰，將可能構成累犯。反之，若不成立違法行為，則不生累犯問題。〔45〕同前注〔34〕，洪家殷文，第19 頁。在舉證責任上，對于禁止錯誤的存在及可否避免，應由相對人承擔證明責任，證明其認知相關規范的能力狀況、事前咨詢查證的事實情況等。這一舉證規則同樣可以蘊含在《修訂草案》的如下表述之中而由執法實踐推導出來：“因對法律規范的誤解而實施應受行政處罰行為的，從輕、減輕處罰；有正當理由產生該誤解的，免予處罰。”