平臺在自營業務中的法律地位
——以信賴保護為中心

余佳楠

目前，大量平臺經營者都不僅是純粹的信息提供者與交易撮合者，而且是商品與服務（以下統稱“自營業務”）的提供者，尤其以購物平臺、旅游服務平臺為代表。〔1〕相關的業務例如“京東自營”“亞馬遜自營”“天貓超市”“當當自營”“云集超市”“攜程自營”“去哪兒自營”“馬蜂窩自營”等。這種“自營+開放平臺”的平臺經營模式引發了關于平臺在經營活動中主體地位的爭議，最典型案例是“京東自營案”。在該案中，消費者在購買被標記為“自營”的商品發生糾紛后，向法院起訴作為平臺經營者的北京京東叁佰陸拾度電子商務有限公司。但后者認為其并非“自營”購物關系中的合同相對方，合同相對方為同一集團下的商品經營者，所謂“自營”乃為“集團自營”之意。其事實根據是發票載明的銷售方并非平臺經營者，而是屬于京東集團的另一公司。法院接受了這一觀點，并以被告主體不適格為由駁回起訴。〔2〕“京東電子商務公司僅為網絡交易平臺的所有者，其已通過電子發票形式對銷售者真實名稱、地址和有效聯系方式進行了公示，范先生購買產品的發票均顯示已開具，可以認定其已知悉商品銷售者。”關于該案，可參見新華網對此的報道：http://www.xinhuanet.com/yuqing/2017-01/12/c_129442826.htm，2019 年7 月3 日訪問。法院在該案中的態度具有代表性。在目前涉及平臺自營業務的司法實踐中，主導觀點認為執行經營活動的具體公司為合同相對方。〔3〕筆者以“平臺自營”為關鍵字，在“中國裁判文書網”進行全文檢索（檢索范圍為截至2019 年7 月3 日該網所收錄的裁判文書），共產生16 個結果，篩選后得到5 個相關案例。需要說明的是，因可歸為法律上“自營”的經營活動在實踐中名稱極不統一，所以以“平臺自營”為檢索關鍵字必定會遺漏一些案例。不過該5 例已較有代表性，仍可作管窺之用。其中，對于平臺經營者是否是自營關系中的主體，明確支持與反對的判決各一例；在其余3 例中，原告徑直起訴了發票中顯示的銷售者（而非平臺經營者），判決書未特別涉及關于自營主體的討論。支持的判決為“紐海電子商務（上海）有限公司、廣州依露美化妝品有限公司與紐海信息技術（上海）有限公司、北京萬豪天成貿易有限公司等侵害商標權糾紛案”，上海市高級人民法院（2016）滬民終339 號民事判決書；反對的判決為“莊小東與北京京東叁佰陸拾度電子商務有限公司、廣州晶東貿易有限公司網絡購物合同糾紛案”，福建省泉州市洛江區人民法院（2015）洛民初字第2031 號民事判決書；未形成爭議的判決為“尹前林、成都京東世紀貿易有限公司買賣合同糾紛案”，四川省成都市中級人民法院（2017）川01 民終1699 號民事判決書；“趙雯穎訴紐海信息技術（上海）有限公司買賣合同糾紛案”，上海市第一中級人民法院（2017）滬01 民終4618 號民事判決書；“呂芝培與廣州晶東貿易有限公司、上海易到網絡科技有限公司徐匯分公司買賣合同糾紛案”，廣東省廣州市天河區人民法院（2015）穗天法民二初字第2074 號民事判決書。

對于這一問題，自2019 年1 月1 日起施行的《電子商務法》第37 條第1 款規定，平臺對自營業務應進行區分標記；第2 款規定，對被標記為自營的業務，平臺經營者“依法承擔商品銷售者或者服務提供者的民事責任”。在結果上可以認為，在所有被標記為自營的業務中，平臺經營者均基于法律規定成為交易的相對方。如果將該規定適用于前述案件，則平臺將不能主張自己并非“自營”購物關系中的合同相對方。但是，新規則的出臺并不能確保問題的終局解決，例如，電子商務法起草組編寫的《電子商務法條文釋義》（以下簡稱《釋義》）對該條的理解以及學界目前的相關討論即顯示了存在爭議的可能性。〔4〕“自營指的是包括運營電子商務平臺在內的整個具有關聯性質的公司整體從事營業活動……換言之，運營平臺的互聯網技術服務公司必須與從事自營的公司同屬于一個商業意義上的整體。在這種情況下，是屬于該整體的公司對相關的交易承擔責任，而不一定必須是嚴格意義上的運營平臺的公司承擔責任。”參見電子商務法起草組：《中華人民共和國電子商務法條文釋義》，法律出版社2018 年版，第114 頁。學界相關的討論，參見楊立新：《電子商務平臺經營者自營業務的民事責任》，載《求是學刊》 2019 年第1 期。最高人民法院最近出臺的《關于審理涉電子商務平臺知識產權民事案件的指導意見》（法發〔2020〕32 號，以下簡稱《電商平臺指導意見》）第二點也部分地認可了此前的司法實踐，認為商品實物上以及發票等交易單據上標注的銷售主體信息，也可以作為判斷自營主體的考量因素。本文將從現行相關法律制度和法學理論出發，探討平臺在自營業務中的身份識別問題，并就《電子商務法》第37 條的功能與規范目的展開討論，分析其構成要件和法律后果，以為其解釋與適用提供參考。

一、平臺自營主體爭議中的法律問題：意思歸屬

（一）平臺自營業務的內部關系：以意思自治為出發點

基于平臺所發生的經營活動涉及商品或服務的購買者、提供者以及平臺經營者三方主體。其中，在產品或服務提供者與平臺經營者之間，相關業務的實際運營是相當靈活的。對于這種經營活動的展開，民商法的基本制度從以下兩個角度確認其自由空間。為行文流暢起見，下文論述以商品買賣為例，如無特殊說明同樣適用于其他類型的合同。

一方面，從意思自治原則出發，合同主體的確定以當事人的意思表示為準。而法律交往中的主體總是以一定的名義行為。進入法律關系、承擔法律后果的主體未必是具體行為的實施者。這一效果一般通過代理制度達成。在代理制度下，法律主體可以授權他人為自己從事法律行為，而由自己承擔法律效果。尤其是在平臺購物交易活動中，其為平臺與具體銷售者或供貨商之間的關系安排提供了廣闊的空間，商品的生產與銷售既可由平臺經營者直接完成，也可由其他生產者或銷售商完成。例如，平臺經營者可能與生產者達成如下協議，即線上店鋪業務將其標記為自營，平臺在接收訂單后即通知該廠家，并由廠家直接發貨；或者由廠家按訂單備貨，而由平臺委托物流公司上門攬收。在這一商業模式下，廠家扮演平臺供貨商的角色。〔5〕這一商業模式在線上與線下都非常常見，線下銷售的代表性例子如各大超市的“自有品牌”，線上銷售的典型例子有“天貓超市”“網易嚴選”等。是否將相關產品或業務標記為自營，完全屬于平臺經營者基于市場布局、競爭策略、價格利潤、產品質量、合作關系等方面因素所形成的商業決策。

另一方面，從企業組織角度而言，作為一種制度供給，我國公司法為股東提供有限責任制保護，并使公司具有獨立的法律人格。而在作為組織體的公司或者企業集團內部，如何在法律框架下進行具體的結構安排原則上也是自由的。公司制度和公司法理論并不在原則上規定契約和企業之間的邊界問題，這一邊界由市場參與者自行確定。也即法律對于公司內部組織的規定僅限于公司機關，除此之外，原則上不就特定的經營單位和個人應當屬于或不屬于公司組織體的問題進行實質規定。

基于以上觀察可以認為，“自營”業務在內部關系方面并沒有某種固定的結構。相關商品或服務的實際銷售既可以由平臺自己直接完成，也可由供貨商完成；這一供貨商可能是外部第三方，也可能與平臺同屬一個企業集團。平臺自營業務究竟由誰負責實際運作，在價格、交易方式等方面誰具有決定權，涉及對一系列不同因素的考量與商業判斷。當然，在例外的情形下，法律可能對某種商業模式和經營結構進行實質判斷和干預，〔6〕參見下文“三、（一）”的討論。但這并非通常情況。因此，《電商平臺指導意見》第二點第一段的規定，也不能為自營問題中平臺經營者與平臺內經營者的區分提供有意義的判斷標準。

（二）平臺自營業務的外部關系：平臺經營者作為表意人的外觀

根據《電子商務法》第37 條的規定，“自營業務”與“平臺內經營者開展的業務”相區分而存在。這準確地描述了平臺自營在商業實踐中的定位，其區別于平臺內的第三方經營者，自營業務中的售前咨詢、貨運物流、售后服務〔7〕基于對自營業務實踐的一般觀察，只要不涉及訴訟或仲裁，在通常的售后服務中幾乎不可能發生經營者身份方面的疑問。自營業務售后服務的入口均在平臺網站下，且并不會指向某一第三方。等均以平臺的名義開展。〔8〕對此，可參考京東購物平臺對“自營”的說明：“京東自營是……京東采購、售后、京東開具發票。非自營模式是京東提供銷售平臺，由廠家或者其他商家發貨，京東向商家收取平臺使用費用。”參見https://www.jd.com/phb/zhishi/1d8083990997c980.html，2019 年7 月3 日訪問。在購物流程中，購物者并不會感知某一區別于平臺的主體存在。這是自營業務的顯著特征，也是其商業邏輯順理成章的結果。

其中的重要問題是，如何客觀理解“自營”或者具體交易中消費者所接收的其他信息的含義。后者例如在名為“超市”的平臺上，商品的網絡頁面上既未標明“自營”，也沒有明顯標記其他銷售者時，對其應當作何理解。〔9〕對此，以下案例中原告的主張頗切中問題要害：“‘天貓超市’不符合網絡交易平臺內涵，‘天貓超市’在消費者普通認知和天貓網絡公司宣傳上，都是天貓網絡公司自營超市，因而獲得消費者信賴。”參見“浙江天貓網絡有限公司、陳書偉網絡購物合同糾紛案”，廣東省深圳市羅湖區人民法院（2018）粵0303 民申17 號民事裁定書。需受領的意思表示的解釋，目的在于以意思表示受領人的認知為準則，探究意思表示的規范意義，而非表意人的“真實”意思。〔10〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2013 年版，第458 頁以下；朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013 年版，第211 頁以下、第218 頁以下。就“集團自營”的問題而言，從日常生活的通常理解出發，“自己”指的是作為一個主體的自身；而從法律體系與結構出發，具有法律主體地位的是集團中的公司，集團本身并不是法律所認可的交易主體。雖然企業的組織經營形態可以自由選擇，但是如果企業選擇采取設立不同子公司的方式經營，那么就必須接受后者在法律上的獨立地位。而考察平臺自營的實踐，也并不存在將“自營”等同于“集團自營”的固定交易習慣，“自營”因此也不會被通行地理解為“集團自營”。〔11〕例如，亞馬遜所稱“自營”即為平臺經營者的自營：“除非商品詳情頁面明確說明，否則本網站上商品由北京世紀卓越信息技術有限公司提供，且該等商品描述以及其它內容中的‘亞馬遜’均指北京世紀卓越信息技術有限公司。”參見https://www.amazon.cn/gp/help/customer/display.html/ref=footer_claim?ie=UTF8&nodeId=200347160，2019 年7 月3 日訪問。在商品頁面標記不明的另一些情況下，結合人們在日常生活中對“超市”等詞的一般理解，其效果也與標記自營的情況類同。

對于線上購物者而言，以上“自營”“超市”的標記構成了一種強烈的表征，使購物者可以合理信賴平臺即為相關業務經營者。平臺自營主體爭議的關鍵問題即在于如何對這一信賴提供法律保護。

（三）代理制度作為討論框架

面對表見行為人與實際行為人可能不一致的情形，簡明的解決思路或許是根據意思表示的客觀解釋所得出含義，徑直認定平臺是交易相對方，使合同成立。但其面臨的困境是，當論及意思表示的解釋時，通常針對的是其內容，而并不預設包括對意思表示主體的解釋，無論是遵循消極信賴還是積極信賴的思路均是如此。〔12〕即使是在認可對意思表示的積極信賴保護的立法例下，涉及的也僅是意思表示的內容，而不涉及表意人主體的問題。參見楊代雄：《法律行為制度中的積極信賴保護——兼談我國民法典總則制定中的幾個問題》，載《中外法學》2015 年第5 期，第1153 頁以下。這是基于一種簡單的邏輯，即意思表示解釋的目的在于探知在具體交易環境下表意人真實的或者應當具有的意思；而本文所涉及的問題恰恰是誰才應當是真正的表意人。是否可以通過單純的意思表示解釋，使一個依其主張無意于進入合同關系的主體（而不是基于何種條款進入合同關系的問題）承受合同的約束？對此問題，難以通過單純的意思表示解釋給出肯定的回答。

對于獨立法律主體之間意思表示的歸屬問題，〔13〕當然，公司獨立性的缺乏，可能造成人格混同或財產混同等情形，從而導致公司法上“揭開公司面紗”規則的適用，也可能導致合并破產。本文不涉及此類情形。應在代理制度的框架下討論。因此，要討論平臺自營主體方面的問題，出發點應是考察在平臺和具體“銷售方”之間究竟是誰作出了意思表示，進而討論該意思表示是為自己作出，還是應歸屬于平臺。首先面臨的問題是，在錯綜復雜的內部關系中如何確定真正的表意人。在線上購物場景下，這涉及一些技術性的問題。根據《電子商務法》第49條規定并結合電子商務實踐，在通常情況下，經營者發布的商品或服務信息被識別為要約。〔14〕同前注〔4〕，電子商務法起草組書，第148 頁以下。此處，對“發布”一詞應作法律上而不是純技術意義上的理解。重要的是，商品、價格、履行方式等要約內容的決定者應當被認為是表意人。〔15〕一般而言，要約系針對特定受領人而作出，承諾則更自不待言。這一規則所考慮的是，如果要約針對不特定的人群作出，那么可能因多個承諾而形成多個合同關系，使要約人面臨無法履行合同的風險。對此的典型例子是，亮“空車”牌的出租車在街上行駛，并不被認為是要約，而僅是要約邀請。但從技術的角度觀察，在發布線上商品信息時，發布者可以設置待售商品數量；一旦實際下單量達到商品數量，則商品自動下架或通過其他方式不再可以被購買。因而此時面向不特定人作出要約的風險也可以通過技術的手段得到控制，可以認為商品信息的發布構成要約。至于究竟是誰進行了“商品信息發布”的操作，則并不具有決定性意義，因為如果發布者僅僅是根據他人的指示或要求發布特定內容，那么其只是他人意思表示的傳達者，而并不是在作出自己的意思表示。在技術分工日益精細的當代社會，這尤其值得注意。因此，在平臺自營問題上，僅就技術層面而言，無論“自營”商品信息是由平臺經營者統一發布，還是由不同的“實際”經營者自行發布，都不會在最終意義上影響法律對表意人的認定。

在實踐中可能出現的情形有兩類。在“強平臺”的情形下，平臺在很大程度上是一個控制與調度的中心，接單發貨的公司只是基于平臺的“分配”而接受訂單。〔16〕例如在“京東自營案”中，被告平臺經營者曾向法庭表示，“‘自營’為京東集團自營而非京東商城自營，具體的銷售主體由京東集團根據訂單具體情況確定，即根據消費者所在區域、商品庫存量等，由京東集團自行決定開發票主體及發貨公司主體”。參見前注〔2〕新華網對此的報道。可以合理地認為，決定商品信息等內容的也是平臺，亦即平臺是表意人。在“弱平臺”的情形下，平臺經營者可能確實僅提供技術支持，而在“自營”“超市”等名義下，實際表意人為其他公司。下文將在代理規則的框架下，討論平臺自營內部關系的以上兩種可能情形，以及《電子商務法》第37 條規定的正當性基礎。

二、自營業務中的行為主體認定：兩種情形的展開

（一）隱藏的輕名交易：平臺經營者為行為人

在平臺經營者為行為人的情形下，平臺系以自己的名義自行從事法律行為，其直接成為法律關系的參與者。即使平臺經營者與接受訂單的企業之間存在委托或者其他關系，也只能構成間接代理。〔17〕關于《電子商務法》第37 條與間接代理規則之間的區分詳見下文“三、（三）”第2 點。不過，在間接代理場景下，要使意思表示的法律效果直接歸屬于行為人背后的另一主體也并非沒有例外。根據目前平臺自營的實踐，可能的途徑是隱蔽的輕名交易（Gesch?ft für den, den es angeht），〔18〕“輕名交易”為蘇永欽教授的譯法，筆者認為較簡明準確；其他譯法有“行為歸屬”，參見前注〔10〕，朱慶育書，第327 頁；“為行為所關涉之人而實施的行為”之譯法，參見［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2012 年版，第913 頁。另有“（效力）及于行為人自身的行為”的譯法，似為誤譯，參見前注〔10〕，卡爾·拉倫茨書，第837 頁。輕名交易可存在兩種情形，即公開的輕名交易和隱蔽的輕名交易。在前一種情形下，行為人會披露其系為他人實施法律行為，只是未告知該他人的具體身份；而在后一種情形下，行為人直接使用他人的名義從事法律行為，交易相對方不知道該他人的存在。即認為平臺只是代理人，而最終（例如在發票中）確定并被認知的才是本人。因而值得討論的是，《電子商務法》第37 條徑行規定平臺經營者為合同主體，其與輕名交易原理之間的關系如何，該條是否排除該理論的例外適用。

在隱蔽的輕名交易案型下，雖然行為人沒有向交易相對方披露交易中尚有某一本人的存在，而是直接以自己的身份和名義進行交易，因而違背了意定代理的顯名原則；〔19〕關于顯名原則及其地位，參見徐滌宇：《代理制度如何貫徹私法自治——〈民法總則〉代理制度評述》，載《中外法學》2017年第3 期，第685 頁以下；尹飛：《代理：體系整合與概念梳理——以公開原則為中心》，載《法學家》2011 年第2 期，第62 頁以下；殷秋實：《論代理中的顯名原則及其例外》，載《政治與法律》2016 年第1 期，第76 頁以下。但是在某些情況下，法律仍然認為本人與交易相對方之間直接成立法律關系。因為顯名原則的目的是保護交易相對方的意思自治，使其通過意思自治實現自身利益，亦即確保交易相對方獲知交易伙伴的存在及其身份，從而能對后者的履行能力和商業信譽等進行考察，決定是否與其締約以及在何種條件下與其締約。但是，如果對交易相對方而言，與誰進行交易并無特別意義，那么顯名原則的保護就顯得并無必要了。例如，在幫朋友去超市購買日用品時，行為人無需向超市表明自己的代理人身份以及本人身份，法律關系即可直接在超市與本人之間成立，即使超市對該本人的存在及其身份一無所知。

在平臺自營中是否也可以適用這一例外，使法律關系直接在購物者和發票所顯示的銷售者之間成立？隱蔽型輕名交易的例外并沒有確定的適用前提，其核心考量是在“本人—代理人”與交易相對方之間進行利益衡量。一方面，考察對于交易相對方而言，獲知本人的身份是否并無特別值得保護的利益；另一方面，考察“本人—代理人”的關系以及整體交易過程，對于隱匿本人的身份是否存在合理利益。從這一基準出發，基于下述理由，本文認為前述主張難以成立。

首先，適用隱蔽型輕名交易例外的典型情形，是日常生活中即時結清的交易。即時結清的意義主要是在破產風險下體現。因為此時合同的訂立與雙方的履行幾乎沒有時間差，所以幾乎不存在因交易相對方破產而生風險。目前，在線購物平臺所提供的物品雖然絕大多數均為日用消費品，但在線購物并非即時結清的交易；典型的在線購物流程為先由買方下單、付款，然后賣方發貨。〔20〕交易是否即時結清，關注的是給付效果，而不是給付行為的完成與風險轉移。因此，即使一般認為在線購物交易屬于赴償之債，合同雙方在履行完成的效果上仍然存在時間差。此時對于先履行的購物者而言，就存在無法獲得履行的風險，因而有合理的利益了解出賣方的身份、信譽、履行能力等信息。〔21〕雖然在存在第三方支付平臺（例如支付寶）的情形下這一問題得以大大緩解，但實踐中仍存在大量直接在線支付的情形。

這并不是說與集團中的其他公司相比，平臺經營者一定擁有更好的償債能力和更低的破產風險。其關鍵問題在于平臺經營者與所謂的“銷售方”是不同的主體，具有不同的商業信譽和破產風險。因而如果行為人即平臺只是意圖為他人從事法律行為，那么購物者對于獲知本人的身份，至少對于獲知其存在，就具有完全合理的利益，而不是在不知情的情況下遭“他治”。

其次，即使是在即時交易中，合同雙方的處境也未必是對等的。對于本文所探討的問題而言，在典型的消費型買賣關系中，合同雙方處境的區別主要有如下兩方面值得強調。第一，對于從事經營活動的商家而言，尤其是在即時交易的情形下，顧客的身份幾乎完全不重要。相反，批量交易正是商家賴以經營與獲利的基礎。但對于購物者一方卻并非如此，因為受時間、精力以及專業能力等方面限制，普通消費者既難以對商品進行徹底考察，在存在貨品瑕疵等情況下也面臨權利救濟的困難。〔22〕應注意的是，這與《產品質量法》規定的銷售者責任、生產者責任是兩個不同層面的問題。如果行為人為他人進行法律行為，且行為可歸屬于另一主體，則其并不屬于銷售者，也就不發生銷售者責任的問題。第二，合同雙方發生瑕疵履行的可能性不同。買方的合同義務是金錢的給付，在即時交易的情況下幾乎不會發生問題（尤其不存在線下購物場景中的假幣問題）。但賣方的合同義務是貨品的交付，存在瑕疵履行的可能性則大得多。因此出賣人是否能提供良好的售后服務，包括商品的更換、維修以及損害賠償等，在消費者的購物決策上具有重要影響。出于以上兩方面的考慮，在日常即時結清的交易中，迄今為止隱蔽型輕名交易都僅在購物者一方成立，而并未出現銷售者一方關于輕名交易的適例。〔23〕同前注〔10〕，卡爾·拉倫茨書，第839 頁；同前注〔18〕，維爾納·弗盧梅書，第913 頁以下；同前注〔10〕，朱慶育書，第327 頁。

最后，在線上購物場景下，披露平臺與其他集團公司之間的代理關系是非常簡單且成本極低的。這也與隱蔽型輕名交易適用的典型場景，即在超市代他人購物存在顯著的不同。在后一場合下，要貫徹代理的顯名原則既無必要，也不符合交易習慣且非常低效。而在線上購物環境下，平臺經營者僅需在網絡購物頁面上表明即可。亦即要保護購物者對代理關系和合同相對方的知情，并不以“代理人—本人”一方的過多負擔為代價。

綜上所述，在線上購物的環境下，購物者對于獲知交易相對方的存在及其身份具有合理的利益，且這一利益的保護對于平臺或其他集團公司而言所增加的成本非常輕微。因而在平臺作為行為人的情形下，要通過隱蔽的輕名交易而例外地認可平臺與其他集團公司之間可能存在的代理關系，其正當性基礎并不存在。

（二）使用他人名義的行為：第三方為行為人

平臺自營的另一種情況是，自營業務的實際運營者確實是有別于平臺經營者的另一主體。此時行為人沒有表明自己的身份，而是徑直使用了“自營”或者“超市”一類的標記與稱呼。在代理制度相關語境下，這一案型屬于“使用他人名義的行為”（Handeln unter fremden Namen）。〔24〕Vgl. Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 11.Aufl., 2016, § 49 Rn. 52 ff. 其他譯法有“冒名行為”，參見前注〔10〕，朱慶育書，第328 頁；“用他人名義”的譯法，參見前注〔10〕，卡爾·拉倫茨書，第842 頁；“假冒他人之名實施行為”的譯法，參見前注〔18〕，維爾納·弗盧梅書，第926 頁；“使用他人名義實施法律行為”的譯法，參見楊代雄：《使用他人名義實施法律行為的效果——法律行為主體的“名”與“實”》，載《中國法學》2010 年第4 期，第89 頁。需注意的是，在“使用他人名義的行為”下，我國司法和學術文獻中存在借名行為和冒名行為的區分，冒名行為具有未經同意擅自使用的含義，借名行為當事人之間往往存在一定安排。本文的討論不必涉及二者的區分，因而使用更為一般性的“使用他人名義”的表述。與代理的要件“以他人名義”（Handeln in fremden Namen）相區別，在使用他人名義的行為中，行為人給出的是虛假的或者他人的姓名或身份，且給人以行為人即是該他人的印象。典型情況例如，甲在乙家中，使用乙的電話訂餐。對于接受訂餐的餐廳而言，甲的行為和乙的名義（電話號碼）構成了其認知中的乙的形象。在平臺自營的場景下同樣如此，購物者所能夠觀察到的僅是平臺上標記為“自營”的商品信息，且無法得知除平臺之外的另一交易主體存在，更不必說將其識別為合同的相對方。此時，意思表示受領人所認識到的行為人的身份是平臺，而不是實際作出行為的其他主體。

關于使用他人名義所從事行為的法律效力，學界達成共識的是，如果行為人有代理權，或者其行為獲得姓名擔受人（Namenstr?ger，即被借名人或被冒名人）的追認，則此時名義使用的操作通常可得到“愈合”，直接適用代理規則。〔25〕同前注〔10〕，卡爾·拉倫茨書，第843-844 頁；同前注〔10〕，朱慶育書，第328 頁；紀海龍：《〈合同法〉第48 條（無權代理規則）評注》，載《法學家》2017 年第4 期，第12 段。較棘手的是無代理權且無事后追認的情況，也即此處所討論的情形，即平臺經營者主張自己并非合同的相對方，因而要認定其作出了授予代理權或者追認的行為存在困難。此時，其法律效果的歸屬問題如何處理，在學界尚未達成一致意見。〔26〕德國學界對此的爭議，參見前注〔10〕，卡爾·拉倫茨書，第843 頁，腳注79。我國關于使用他人名義行為的一般性討論，主要參見前注〔24〕，楊代雄文，第89 頁以下。在此情形下，代理制度所面臨的最大難題是，只有當行為人具有代理的意思，亦即具有為他人從事法律行為的意思時才有可能成立代理，否則只是行為人為自己從事的行為。〔27〕Vgl. Schubert, in Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., 2018, § 164 Rn. 175 ff.這在根本上是意思自治的要求，即防止僅因代理權的存在，而發生行為人或被代理人所不欲的法律行為歸屬。即使代理權的欠缺或可通過表見代理規則予以處理，也仍然存在一個更為基本的前提，即行為人的出發點是為他人從事法律行為。

對此問題，學者們對相對人的意愿、姓名擔受人的意愿、行為人的意愿、名義或身份在具體交易場景下的重要性等各方面進行了考察，在分析思路與討論步驟上尚未形成一致的理論見解。〔28〕德國法上關于該問題的觀點綜述，參見前注〔24〕，楊代雄文，第91-93 頁。相關討論另可參見前注〔24〕，楊代雄文；冉克平：《論冒名處分不動產的私法效果》，載《中國法學》2015 年第1 期；金印：《冒名處分他人不動產的私法效力》，載《法商研究》2014 年第5 期；戴永盛：《論不動產冒名處分的法律適用》，載《法學》2014 年第6 期；石一峰：《再論冒名處分不動產的私法適用》，載《現代法學》2017 年第3 期；冉克平：《論借名實施法律行為的效果》，載《法學》2014 年第2 期。從結果上說，這些觀點的差異并不非常大，主要涉及理論基礎和體系性問題。但在結果上（雖然具體論述不盡一致），學者們對以下情形具有一致觀點，即如果交易相對方對于與姓名擔受人進行交易存在值得保護的合理利益與信賴，則行為人“為他人行為”的意思的缺失就不再重要。質言之，行為人是為他人還是為自己作出該行為，僅僅取決于交易相對方的認知和合理利益。〔29〕同前注〔27〕，Schubert 書，Rn. 139 （Fn. 466）.此時，是否在姓名擔受人與交易相對方之間成立合同，有待姓名擔受人的追認；如不追認，則準用無權代理的規定，由行為人承擔相應責任。〔30〕同前注〔18〕，維爾納·弗盧梅書，第929-930 頁；同前注〔10〕，卡爾·拉倫茨書，第844 頁；同前注〔24〕，Wolf、Neuner 書，§ 49 Rn. 53 ff.；同前注〔10〕，朱慶育書，第328 頁；同前注〔27〕，Schubert 書，Rn. 144 ff.；同前注〔24〕，楊代雄文，第93 頁以下。

通過不同考量因素進行分類討論，其復雜程度可見一斑，且以上提出的各項考量要素所關涉的并非是同一層面的問題。本文認為，使用他人名義的行為屬于信賴保護原理的適用情形，其法律效力可在信賴保護原理框架下進行處理。信賴保護原理的核心關切在于，在交易相對方對于某外觀存在值得保護的善意信賴時，為這種信賴提供例外的保護。在結果上，這種積極的信賴保護使得實際上本無意于此的主體承擔某種法律效果，其正當性基礎是該主體對于交易相對方信賴外觀的形成具有可歸責性。具體而言，信賴保護的成立及保護的強度，是在“姓名擔受人—行為人”與交易相對方之間進行利益衡量的結果，即是要保護前者意思自治的利益，還是要保護后者的信賴利益。而姓名擔受人受法律約束的意思、行為人為他人行為的意思，不再是姓名擔受人與交易相對方之間成立法律關系所不可或缺的前提，而是被置于利益衡量的天平上。如在具體場景下，為保護交易相對方善意信賴所需要，且姓名擔受人對于外觀的產生具有可歸責性，則姓名擔受人的意愿和行為人的意愿均可忽略。

因此，具體情形下使用他人名義的行為是否發生信賴保護的效果，首先取決于該情形下交易相對方的善意信賴是否有保護的需要。雖然理論框架均為“使用他人名義”，但在不同情況下，具體的案件構成、當事人之間的利益關系可能存在結構性的不同，需要進行個別考察。〔31〕例如在德國的一起案件中，行為人使用姓名擔受人的用戶賬號訂購物品，聯邦最高法院否認了代理規則在該案中的類推適用，認為不應基于使用他人名義的行為使賬號持有人承擔合同責任。Vgl. BGH, NJW 2011, 2421.在此處討論的情形下，雖然相關交易中的表意人確實系有別于平臺經營者的另一主體，但該行為人既未展示自己的身份，又沒有指示代理關系的存在，而是直接在“自營”等標記下從事相關業務。在線上交易中，雙方當事人并不“在場”，因而相關標記幾乎決定了購物者對銷售者身份的認知。一方面，如前所述，在線購物的銷售者身份切實地影響著購物者的利益。對于購物者而言，銷售者的身份并非無關緊要，而是在合同義務履行、瑕疵履行時的繼續履行或損害賠償的現實可能性等方面均具有重要意義。另一方面，自營主體的身份模糊不清，平臺經營者對此顯然具有可歸責性；如果希望由另一主體成為合同中的賣方，則至少應明確標記后者的身份。應當認為，在平臺自營業務構成使用他人名義行為的情形下，購物者對于行為人即為平臺自營者的外觀的善意信賴應予保護；此時，平臺經營者與實際行為人的意愿均讓步于善意信賴的保護。《電子商務法》第37 條第2 款的規定為此提供了法律基礎。

（三）《電子商務法》第37 條的含義與功能

綜合前文的討論可見，《電子商務法》第37 條徑直規定平臺經營者為標記自營業務中法律效果的擔受人，包含以下兩方面的規范意涵。

第一，即使自營業務實際上由有別于平臺經營者的另一主體經營，在具備明確身份外觀的情況下，合同也在平臺經營者和購物者之間成立。這一規定的理論基礎是在使用他人名義的行為下，給予購物者積極的信賴保護。

第二，在平臺自營場景下，對于消費者一方不能成立輕名交易，因而平臺經營者的合同主體地位也無法據此歸屬于另一法律主體。亦即應當認為，《電子商務法》第37 條的規定一般性地排除了平臺自營業務中平臺一方雖不符合顯名要件但例外地成立代理的可能性。

前文分情形討論的目的在于在學理上對具體情形進行梳理。在兩種情形下，結果上均認為應由平臺經營者成為合同的當事人，此為《電子商務法》第37 條的正當性基礎。該條將兩種情形一并規定的功能可從以下兩方面觀察。從規范的內部視角觀察，該第37 條為平臺自營交易中對平臺身份外觀的善意信賴提供了積極保護的法定基礎，在法律適用時不必再進行繁瑣的區分，使絕大多數案件可以得到簡潔處理，防止不同的理論爭議帶來法律適用上的不確定性。從規范的外部視角出發，該第37條可以促使交易更加清晰、便捷，降低當事人在識別交易相對方時所花費的成本。

三、身份外觀信賴保護的邊界與體系位置

（一）身份外觀信賴保護的邊界

根據前文討論，平臺在自營業務中的法律地位識別，原則上應遵循對于身份外觀信賴保護的思路。需要進一步確定的問題是，這一解決方案可以走多遠。詳言之，在何種情況下可以認為存在自營的外觀，從而觸發對外觀的積極信賴保護，使得平臺直接成為交易的相對方。雖然《電子商務法》第37 條使用了“標記”一詞，但標記的內容、方式均不確定，因而自營標記不可能成為如不動產登記、公司登記一類的“強外觀”，而是以商品買受人或服務接受人的認知為關鍵標準。據此似乎可以考慮將身份外觀的信賴保護制度運用于平臺主體地位識別的另一類復雜情形，即認為平臺并非交易撮合者，而是平臺內交易的組織者。在這一意義上，“平臺”僅在經濟學的意義上存在，即作為一種中介，為不同類別的用戶提供所需的基礎設施，以使得用戶之間可以互動并進行需求的匹配。〔32〕參見［加］尼克·斯爾尼塞克：《平臺資本主義》，程水英譯，廣東人民出版社2018 年版，第50 頁。而在法律上，平臺被認為是合同相對方，具體提供服務的個體僅具有類似于雇員或者外包活動中接包方的地位。

對此，具有代表性的例子為優步（Uber）于競爭法、勞動法領域在域外引發的一系列案件，一些法域還通過了相關法案。各法域的立法和司法機關基于不同的考量，采取了相當不同的立場。在司機與平臺的關系問題上，重要的考量有平臺對司機的實際控制力、平臺與司機之間的收入分配、乘客與司機之間關系的建立等。在一些案件中，法官（或總法律顧問）認為優步的服務并非單純的信息撮合，而是具有交通運輸組織者的功能，其角色構成了整個交易中一體而不可分的部分，〔33〕Case C-434/15 Asociación Profesional Elite Taxi v. Uber Systems Spain SL, paras. 39-40.而潛在的司機與乘客之間聯系的建立，依賴于平臺的交通服務。〔34〕參見歐洲法院總法律顧問Szpunar 在西班牙“優步案”中的意見，Opinion of Advocate General Szpunar, Case C-434/15 Asociación Profesional Elite Taxi v. Uber Systems Spain SL, para. 63.一些法官甚至走得更遠，認為“司機與乘客之間的合同是一個單純的虛構，它與雙方之間的真實交易和真實法律關系沒有任何聯系”。〔35〕參見英國勞工法庭在“優步訴阿斯拉姆案”中的意見，Uber BV v. Aslam, ［2018］ EWCA Civ 2748, Annex, para. 91 of the ET’s reasons.但在以美國、澳大利亞為代表的一些其他法域，法院通常采取相反的立場，考慮司機在工作時間上的自主與靈活、使用自己的車輛、在工作開展方面的控制力等因素，認為司機為獨立的合同方。〔36〕典型案例分別參見Razak v. Uber Techs., Inc., 2018 WL 1744467 （E. D. Pa. Apr. 11, 2018）；Kaseris v. Rasier Pacific V. O. F ［2017］ FWC 6610. 值得再次強調的是，對該問題的處理在各法域區別相當大，且尚無統一觀點的跡象，例如美國加州剛剛通過了被稱為AB5 的法案，大幅收嚴了獨立合同方的認定標準。

在目前域外的司法實踐中，尚無特別針對“乘客—優步”或“乘客—司機”之間關系的案例。那么根據本文的討論，是否可以認為在這類案件中，平臺的經營活動如服務的組織、訂單的分配、對司機的控制等綜合而言也給消費者（乘客）造成了一定的外觀，使得后者對平臺的合同主體地位產生了合理的信賴，并據此認定平臺在交易中的合同主體地位？如此，則可依據外觀信賴保護理論進路，統攝對平臺主體地位的形式判斷和實質判斷。

雖然這是一種非常有吸引力的理論進路，但從消費者的立場出發對交易相對方的合同地位進行實質判斷，難以顧及具體行業中特定商業模式的整體情況。例如，域外的一系列“優步案”其實分別是圍繞勞動法和競爭法而產生。圍繞勞動法所生的主要問題是，司機是獨立的合同方還是優步的員工。圍繞競爭法所生的主要問題是，優步是否應當成為一個公共交通服務的經營者，并因而需要取得相應的執照。〔37〕例如德國司法實務一般認為，優步屬于德國《客運法》第2 條意義上的客運服務提供者，其運營必須取得許可，相關判決參見OVG Hamburg, Beschluss vom 24.9.2014-3 Bs 175/14, NJW 2014, 3389; OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 9.6.2016-6 U 73/15, GRURRR 2017, 17.雖然在邏輯上，乘客與優步之間是否就具體運輸服務成立合同關系，可以與優步的經營資質問題、優步與司機在勞動法上的問題進行切割；但問題是，一旦脫離了對特殊行業的整體考量，那么有關平臺面向乘客而言在實質上是否是合同相對方的討論也就在很大程度上失去了必要性。

平臺對具體交易的干預與控制程度，與其所在行業以及所提供商品或服務的性質有密切關系。從經濟角度觀察，優步、愛彼迎等平臺往往被歸為“共享經濟”“零工經濟”的典型，平臺在其中發揮信息中介的功能。但是租車行業（尤其是即時租車）與房屋出租領域在諸多方面存在較大區別，由此導致在經營活動的組織與開展方式上存在明顯區別。在即時租車領域，市場需求和服務響應都具有明顯的短期時效性，因而無論是傳統的出租車行業，還是以互聯網為基礎的即時租車平臺，都需要確保這一市場需求得到滿足。為達此一目的，在即時租車領域，司機在響應時間、乘客選擇等方面往往受到嚴格的約束，否則難以在市場競爭中生存，而房屋出租行業、旅游信息服務行業則不存在這一情況。更復雜之處在于，在法律上，實質控制的標準也并非判斷主體地位的決定性標準。法律主體之間可以通過合同施加和接受控制，并不意味著后者就會成為前者的組成部分。

行業的不同特征使得消費者處于不同的處境。對于法學的討論而言具有重要性的問題是，消費者在何種意義上選擇交易相對方。如果認為司機為承運人，那么不同于一般的情形，消費者并沒有機會在具體的交易中確定交易相對方，因為司機基本上是根據地理位置被分配的。如果說消費者可以在事前具有較為充分的時間和信息選擇交易伙伴，那么這個交易伙伴似乎應當是約車平臺。但是，選擇交易相對方的實際可能性，也不是該方是否具有合同主體地位的決定性因素。若抽去特定的行業背景，那么在例如證券市場、期貨市場的集中競價交易中，交易雙方經由交易系統形成匹配，合同相對方同樣無法在事前進行選擇，但這并不會導致經紀人和交易所的中介地位發生變化。通常，選擇交易相對方對于消費者的重要性，與商品的同質性具有很強的關聯。如果合同標的具有很強的可替代性，那么選擇交易相對方的重要性就降低了。

綜上所述，在特殊行業中，如果需要對經營者身份進行實質性的認定，其難以由身份外觀的信賴保護制度完成。當需要規制介入時，消費者的立場當然是非常重要的一個考量因素，但法律所考慮的并不僅限于此。事實上，交通運輸、賓館和旅游服務行業〔38〕關于旅游行業的規制，有代表性的立法為歐盟《一攬子旅游合同指令》（2015/2302/EU）；對旅游信息平臺而言，如果符合該指令關于“組織者”的界定，則同樣承擔合同義務。都是法律干預的典型領域，因為涉及公共服務的提供和人身安全的保護等問題，這些問題難以在個案的、意思自治的基礎上得到滿意的解決。目前，我國相關部門規章認為網約車平臺為承運人。〔39〕根據《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》第16 條與第38 條，“網約車平臺公司承擔承運人責任”，不過合乘（“順風車”）行為不適用該規定。本文認為，這是基于行業特殊性以及對商業模式進行整體考察后得出的政策判斷，而不是僅根據消費者的認知所得出的結論。最后，基于外觀的信賴保護，本來就是一種根據清晰的事實而直接認定其相應規范性內涵的制度，其目的是為了保護交易安全與提高交易效率。如果要將信賴保護制度擴展到實質判斷領域，則將使得外觀的標準虛無化，降低基于外觀的信賴保護所能夠提供的保護效率。

（二）《電子商務法》第37 條的規范目的

《電子商務法》第37 條第1 款規定，平臺對自營業務應進行區分標記。基于前文的論述，很難認為該款規定試圖以關于“自營業務”的某種本質界定為基準，進而考慮是自營業務而不標記，或者不是平臺自營業務而標記為自營業務，將產生相應法律責任。質言之，該第37 條的目的并非實質性地區分自營業務和非自營業務，而只是在具備相關外觀的情況下，由平臺成為法律關系的一方，即商品的銷售者或服務的提供者。在此之外，在未加標記的業務中，平臺是否應當脫離交易媒介角色而直接成為交易關系的一方主體，應綜合考慮經營活動的組織、交易相對方（消費者）的認知、所涉及活動的公共效果等方面予以確定。

應當認為在平臺經營實踐中，《電子商務法》第37 條的規定并不能約束平臺是否進行自營業務標記的選擇，而只是規定了標記為自營的法律后果。該第37 條第1 款具有規范意義的內容并非是否“應當”標記，而是標記得是否“顯著”。顯著標明的目的在于，使消費者在購物時可以明確地獲知交易相對方。準此，對《電子商務法》第37 條第1 款的規范目的應與第2 款予以一體考慮。兩款的規范目的均在于，在平臺自營的場景下，保護交易相對方對于平臺作為銷售者這一身份外觀的善意信賴。第1 款的規范意義與功能在于可為是否根據第2 款發生法律后果提供衡量的標準，即消費者通過具體交易頁面的表述，是否能夠明確無誤地識別出交易的相對方。

（三）《電子商務法》第37 條在學理與法律體系中的位置

1.縱向而言，《電子商務法》第37 條應屬于信賴保護原理下的一項具體規則。前文討論已揭明該條旨在保護交易相對方的善意信賴，這一處理違背了意思自治原則，因而要求姓名擔受人對于交易相對方不正確的信賴構成具有可歸責性。進一步分析，該條使法律關系徑直依照交易相對方所信賴的情況成立，屬于積極的信賴保護。

意思表示錯誤的撤銷也涉及對交易相對方的信賴保護問題。與《電子商務法》第37 條的區別是，撤銷時對交易相對方提供的保護為消極的信賴保護，通常認為僅賠償信賴利益，而非履行利益。而該第37 條提供的是積極的信賴保護，使得合同主體直接依交易相對方的認識而定。〔40〕關于消極的信賴保護和積極的信賴保護，參見前注〔12〕，楊代雄文。該第37 條的適用自然也意味著如果事實上存在非平臺的第三方為自營業務中的表意人，則該第三方或平臺均不能基于表明身份時發生表示錯誤的理由（即采取了“自營”或其他使交易相對方誤解的表述），主張意思表示和合同的撤銷。〔41〕撤銷權的發生以錯誤具有一定重要程度為前提，這在我國民法中體現為“重大誤解”的表述（《民法典》第147 條）。進入一個本不欲訂立的合同關系，在程度上或可符合“重大”之要求，但無論如何，《電子商務法》第37 條的適用完全排除了這種可能性。除此之外，因意思表示其他方面的瑕疵而產生的撤銷權不受影響。瑕疵存在與否，應參照代理的情形以行為人為判斷準據。

2.橫向而言，《電子商務法》第37 條的規定與代理制度鄰近，而不是“法律行為—意思表示”解釋的延伸。平臺自營主體的糾紛涉及三方主體，本質上是意思表示的歸屬問題，典型地會產生諸如無權代理的處理、意思表示作出時的知情與認識錯誤、內部關系上的追償等問題。在意思表示解釋框架下，這些問題難以找到分析的空間，而代理制度的框架則可提供更多精細調整所需的著手點。代理制度為此類三方關系的處理提供了一個基本的框架，在具備類似構造時，即便不符合代理的構成要件，在具體情況下根據需要也往往類推適用代理制度。表見代理、無權代理等均為適例。

《電子商務法》第37 條的適用情形或許易與間接代理產生混淆。該第37 條的規范目的是保護對身份外觀的信賴，在具體案情中，排除該條適用的情形是不具備信賴保護的構成要件，即平臺不具備行為人的外觀、買受人知道行為人并非平臺，或平臺對于外觀的形成與存在沒有可歸責性（詳見下文）。而如果在平臺自營中考慮平臺一方間接代理的事實構成，則是平臺以自己的名義為某第三方主體進行交易。此時，買受人對于平臺經營者作為行為人的身份并不產生誤認，因而不發生《電子商務法》第37 條的適用，而是考慮是否適用《民法典》第925 條和第926 條，或者考慮是否構成輕名行為的例外（不過如前所述，在平臺自營的場景下，對于消費者一方而言不構成輕名交易）。實際的案情或許會有模糊地帶，但《電子商務法》第37 條與間接代理規則在理論上的界分是清晰的。

3.在平臺作為合同相對方的識別這一問題下，《電子商務法》第37 條為一般性規則。具備自營外觀且符合其他要件的，首先應考慮根據該第37 條進行處理，此時并不考慮自營業務實際上是如何組織的。假設在普通購物平臺的具體交易中標明了某平臺內第三方作為銷售者的身份，那么即使該交易的客戶服務等活動均由平臺自己完成，對該第三方作為銷售者的合同地位也不會發生疑問。

而突破外觀的實質判斷則屬于特殊規則，此類規則排除《電子商務法》第37 條的適用。例如，在網約車的案情下，如果法院參照《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》第16 條或者出于其他考慮，判斷網約車平臺為承運人，則無論在具體的服務中對于司機的服務提供者地位存在多么清晰的標注，都不發生《電子商務法》第37 條的適用。

四、《電子商務法》第37 條的構成要件與法律后果

（一）《電子商務法》第37 條的構成要件與證明

從信賴保護原理出發，使用他人名義的行為是否根據交易相對方的理解而使得以姓名擔受人為主體的合同成立取決于三個要件，即行為人身份的外觀、交易相對方值得保護的善意信賴、姓名擔受人的可歸責性。〔42〕同前注〔24〕，Wolf、Neuner 書，§ 10 Rn. 83；Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, S. 491 ff.

1.行為人身份的外觀

信賴保護原理的基本立足點是存在一定的信賴構成。在不同的制度中，這一信賴構成有不同的表現，例如不動產的登記、動產的占有、代理權的外觀等。在《電子商務法》第37 條所調整的平臺自營主體問題中，這一信賴構成即為平臺作為自營業務經營者的表象。根據該條表述，“標記為自營業務”即構成平臺為經營者的外觀。而在平臺協議等文件中對自營主體的一般性聲明并不能達到外觀的效果。

具體而言，怎樣的表象才可以構成外觀？典型的例子為“自營”的標記。除此之外，根據日常生活的一般理解，“超市”及類似用語也會引起相應外觀，因為通常不會認為超市中的貨物還存在第三方賣家。需要考慮的問題是，如果在標記了“自營”“超市”等的商品頁面上還醒目地注明了某一不同于平臺經營者的銷售主體，此時是否仍然適用《電子商務法》第37 條第2 款的規定。依法理，應當認為對交易主體的顯著標記已打破了“自營”的外觀。在這一情形下，并不存在可以產生合理信賴的外觀。從商業實踐的角度考慮，企業集團希望以一體化的形象出現，這在原則上屬于由其自行決定的經營策略；標記具體銷售方的處理方式既可實現該目的，也不會導致交易相對方的誤認，并無予以特別干預的理由。

需要注意的還有在線上購物環境下尚存“品牌自營店”一類的用語，應與《電子商務法》第37 條所稱平臺經營者的自營區分開來。前者為有別于平臺的另一品牌，在平臺上自行經營，而非通過其他代理渠道經營之意，類似于“直營”。總而言之，“自營”二字帶來的外觀并非絕對而不可推翻，唯須注意該第37 條第1 款的規定，即平臺經營者應當“以顯著方式區分標記自營業務和平臺內經營者開展的業務”。如果標記不夠顯著而存在疑義，則仍然回歸“自營”這一用語所產生的外觀效果。

2.買受人的善意信賴

關于善意要件，《電子商務法》第37 條第2 款未予涉及。遵循信賴保護制度的一般理論，善意的含義為相關主體并非知情或應當知情，是否應當知情應依據客觀標準判斷。〔43〕關于信賴保護中善意的含義及判斷，可參見葉金強：《信賴原理的私法結構》，北京大學出版社2014 年版，第115 頁以下；吳國喆：《善意認定的屬性及反推技術》，載《法學研究》2007 年第6 期；葉名怡：《重大過失理論的構建》，載《法學研究》2009 年第6 期。可能排除善意的情況例如銷售方在具體的交易過程中明確表示了自己的姓名與身份，且表明自己而非平臺為締約人。

在平臺主體爭議案件中應當再次強調的是，交易相對方善意的判斷時點為交易發生時。發票是收款方向付款方開具的收款憑證，是一種單方出具的文書。在本文討論的“京東自營案”中，發票可以被認為是某種通知。但因為在開具發票時交易已完成，所以發票上載明的銷售方，并不能造成買受人的知情（這種通知的其他法律含義詳見下文）。同理，“商品實物上標注的銷售主體信息”（《電商平臺指導意見》第二點第二段）亦不能成為判斷標準。

需要注意的還有在對交易相對方是否善意進行判斷時，所應納入考慮的因素應限于當次交易相關的場景。購物者在同一平臺上購買自營產品的既往交易，不應成為善意判斷的背景。即不能認為通過多次交易，購物者就應當了解該平臺所指“自營”并非通常理性人所了解的“自營”，除非在特定案情下，買受人的行為達到違背誠實信用原則的程度。否則等同于使交易一方對另一方有悖常理的表達負有某種“學習”“適應”的義務，且在結果上也將架空《電子商務法》第37 條的規定。基于同樣的理由，平臺經營者在其他場合下的說明以及相關的媒體報道等，均不能成為善意判斷的基礎事實。

3.姓名擔受人的可歸責性

姓名擔受人也即本文討論的平臺經營者對于外觀的可歸責性，同樣沒有在《電子商務法》第37條第2 款中明確提及。但是，信賴保護原理以違背當事人真實意思為代價而為他人提供保護，承受不利對待者的可歸責性是其正當性所在。在涉及信賴保護的法律規定中，可歸責性的要求常常被省略或表述得非常模糊，應根據規范體系與學理予以補充。〔44〕典型的例子如表見代理下被代理人的可歸責性與股權善意取得中真實股東的可歸責性，兩者在相關條文中均未被提及。學界對此的討論，分別參見葉金強：《表見代理構成中的本人歸責性要件——方法論角度的再思考》，載《法律科學》2010 年第5 期；朱虎：《表見代理中的被代理人可歸責性》，載《法學研究》2017 年第2 期；余佳楠：《我國有限公司股權善意取得制度的缺陷與建構——基于權利外觀原理的視角》，載《清華法學》2015 年第4 期。

在信賴保護原理下，關于可歸責性要件如何判斷存在不同的標準，具體包括誘因原則、過錯原則和風險原則。誘因原則考察的是信賴構成事實是否由當事人引起，注重的是因果關系；過錯原則考慮當事人的故意和過失；而風險原則一般是對某一領域中可能存在的瑕疵、不完善、風險的歸責。關于這些原則的內容、效果、功能以及互相之間的比較，學界存在詳盡的討論。〔45〕關于信賴保護制度下歸責原則的討論，參見前注〔42〕，Canaris 書，第473 頁以下；同前注〔43〕，葉金強書，第143 頁以下。

本文認為，在《電子商務法》第37 條第2 款的適用情形下，平臺經營者對其身份外觀形成的可歸責性應采取過錯原則予以判斷，理由主要有以下兩方面。第一，從一般層面而言，此處信賴的對象是法律主體的身份，而并非某種具體權利的存在或歸屬，因而在處理時應更慎重。尤其是在新技術快速發展的背景下，身份信息可越來越廣泛地由他人獲知，主體是否導致了錯誤身份外觀的產生、對其是否可控，其邊界越來越模糊。適用誘因原則、風險原則所得出的可歸責性，是否還能使相關主體承擔不利后果正當化，并不清晰。〔46〕風險歸責通常適用于危險物造成他人權利侵害的問題，對交易中所展示的身份外觀適用風險歸責顯然過于嚴厲。誘因歸責最恰當的適用場合則是動產的善意取得，權利人將動產交給他人，即促成了外觀，此時討論其主觀故意或過失反而沒有必要。第二，在涉及不作為的情況下，誘因原則會遇到較大的困難，因為很難認定某個結果是由相關當事人“促成”的。〔47〕同前注〔42〕，Canaris 書，第475 頁。此時適用誘因原則雖非完全無法處理，但更合適的是采取過錯歸責原則。在對過錯的考察中，注意義務可以為可歸責性的判斷提供一個很好的控制機制。〔48〕關于外觀形成中的注意義務，可參見BGHZ 65, 13=NJW 1975, 2101.

在通常案情中，平臺經營者允許他人使用“自營”的標記，即可認定可歸責性的存在。他人擅自使用“自營”標記，平臺知道或應當知道而未加阻止的，亦同此理。不存在可歸責性的情形如他人篡改代碼、偽造網頁、編造“平臺自營”的內容等。在實踐中，應考量各種可能的技術手段及其可控性與產生成本等多方面因素加以判斷。

4.證明責任的分配

根據《電子商務法》第37 條第1 款、第2 款規定之文義，買受人向平臺經營者主張合同權利的，僅需證明其存在身份外觀，亦即相關商品或服務頁面上存在“自營”的標記。善意與可歸責性要件在條文中并無明確表述，應被理解為法律推定已具備。平臺經營者欲推翻這一推定，須證明買受人并非善意，或者自己對外觀的形成不具有可歸責性。

（二）《電子商務法》第37 條的法律后果

在符合以上要件時，平臺經營者直接成為自營業務的合同一方。平臺自營的購物場景對消費者一方而言不構成輕名交易，因而也無法基于這一考慮對《電子商務法》第37 條的規定進行目的性限縮的解釋而加以排除。該第37 條為強行性規范，平臺的用戶協議、交易規則等文件中的不同規定無法一般性地排除該條的適用。該第37 條的規范目的是為了保護交易參與者對于身份外觀的善意信賴，而并非主體身份的推定規則，因而自然也不允許在訴訟中通過證明實際行為人確實另有其人而排除該條的適用。

（三）實際履行人的法律地位

基于《電子商務法》第37 條的規定，如果實際提供履行行為的并非平臺經營者而是另一主體，則產生的問題是如何辨別這一情況的法律含義。根據當事人之間的不同安排，在不同的案情下，第三人履行可能構成履行承擔、免責的債務承擔或并存的債務承擔（債務加入），進而產生相應的法律效果。對此本文不作展開，以下主要討論平臺自營主體糾紛的訴訟實務涉及的典型案情。

目前，在關于平臺自營主體爭議的案件中，典型案情是第三方履行并開具發票，且該第三方為發票載明的銷售方。不少購物者也的確根據發票載明的銷售方向法院起訴，而并不將平臺經營者列為被告。〔49〕參見“尹前林、成都京東世紀貿易有限公司買賣合同糾紛案”，四川省成都市中級人民法院（2017）川01 民終1699 號民事判決書；“趙雯穎訴紐海信息技術（上海）有限公司買賣合同糾紛案”，上海市第一中級人民法院（2017）滬01 民終4618 號民事判決書；“呂芝培與廣州晶東貿易有限公司、上海易到網絡科技有限公司徐匯分公司買賣合同糾紛案”，廣東省廣州市天河區人民法院（2015）穗天法民二初字第2074 號民事判決書。本文認為，第三方履行且開具發票（或其他載明履行人身份的文書）的情形構成并存的債務承擔（債務加入），購物者有權向發票載明的實際履行人主張給付請求權或其他相關權利。

根據債務承擔是否免除原債務人的債務，可將其區分為免責的債務承擔與并存的債務承擔。免責的債務承擔將發生債務人的替換，因而以債權人同意為前提（《民法典》第551 條）。在此處討論的案情下，事后寄送發票的這一事實，明顯不可能滿足免責的債務承擔的構成要件，不存在認定免責的債務承擔的余地。因而需要討論的問題是該情形應識別為履行承擔（《民法典》第522 條）〔50〕關于《民法典》第522 條的規范內容，參見薛軍：《利他合同的基本理論問題》，載《法學研究》2006 年第4 期，第125-126 頁；朱廣新：《合同法總則研究》，中國人民大學出版社2018 年版，第425-426 頁。對此的不同見解，主要參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018 年第4 版，第360 頁以下。還是并存的債務承擔（《民法典》第552 條）。〔51〕《民法典》第552 條首次規定了債務加入的情形：“第三人與債務人約定加入債務并通知債權人，或者第三人向債權人表示愿意加入債務，債權人未在合理期限內明確拒絕的，債權人可以請求第三人在其愿意承擔的債務范圍內和債務人承擔連帶債務。”在此之前，以解釋論使《合同法》第84 條容納債務加入情形的，參見肖俊：《〈合同法〉第84 條（債務承擔規則）評注》，載《法學家》2018年第2 期，第25 段。區分二者的關鍵在于，債權人對承擔人是否具有主張履行的請求權。在履行承擔中，債權人僅有權受領承擔人的履行，而并無對承擔人主張履行的請求權；債務承擔則使得債權人具有對承擔人的給付請求權。〔52〕同上注，肖俊文，第9 段、第26 段；同前注〔50〕，朱廣新書，第426 頁以下。

債權人是否對承擔人具有給付請求權，取決于當事人的約定。一般認為，債務加入的成立可以通過兩種方式實現，即承擔人與債務人或與債權人約定承擔債務。因而債權人是否具有給付請求權主要是合同與意思表示解釋的問題。所考慮因素除了合同文義外，還包括當事人的利益與目的、合同的功能、合同的主要內容以及所有其他相關情況。〔53〕同前注〔50〕，朱廣新書，第428 頁；Gottwald, in Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., 2019, § 328 Rn. 33；我國實務中的區分規則，參見前注〔51〕，肖俊文，第10 段。在“京東自營案”中，履行人以自己的名義出具發票且以銷售者自稱，認為平臺經營者與實際履行人之間就債權人具有給付請求權達成合意，應無疑義。作為對照，如果實際履行人的身份僅出現在物流運單上，債務人及履行人未以其他方式表明后者的身份與承擔債務的意愿，則應認為債權人對履行人沒有給付請求權。

在債務加入的成立上，通說認為，如果債務加入系基于承擔人與債務人之間的約定而成立，則無需債權人同意即可發生效力，因債務加入對債權人而言并無不利益，而是對其地位的改善。〔54〕同前注〔50〕，朱廣新書，第503 頁；王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016 年版，第470 頁。但這一單方面的利益施與畢竟有違意思自治原則，因而有力學說認為應允許債權人予以拒絕，〔55〕參見薛軍：《論利他法律行為涉他效力的制度構建》，載《北大法律評論》第12 卷第2 輯，北京大學出版社2011 年版，第610-612、617-618 頁；同前注〔50〕，朱廣新書，第430、503 頁。理論構造上不盡相同的觀點，參見葛云松：《意思自治原則的理論限度——評〈論利他法律行為涉他效力的制度構建〉》，載《北大法律評論》第12 卷第2 輯，北京大學出版社2011 年版，第636 頁。我國《民法典》第552 條也采取了這一立場。在平臺自營的典型交易過程中，發票的寄送可識別為債務加入的通知。雖然發票的寄送往往與貨品的寄送同時完成，但并不影響拒絕權的行使，因拒絕僅針對債權人對于債務承擔人的給付請求權而言。債權人拒絕的，債務加入的效果轉換為履行承擔。〔56〕同上注，薛軍文，第618 頁；同前注〔51〕，肖俊文，第11 段。

質言之，即使行使了拒絕權，買受人仍然有權受領第三人的履行，且通常也不應以履行主體并非平臺經營者為由拒絕受領，因買賣合同幾乎不涉及必須親自履行的債務，在線購物的場景下通常也不會約定不得由第三方履行。拒絕債務加入的后果僅為買受人不能向第三方主張給付或其他相關權利。拒絕權行使的期間，似無必要一概而論，可在具體案情中依誠信原則的一般要求確定。

債務加入的效果是債權人對承擔人具有給付請求權。給付請求權不僅包括履行的請求權，還包括繼續履行、損害賠償的請求權等。但是，合同的撤銷與解除，仍然只能向債務人主張。〔57〕同前注〔50〕，朱廣新書，第432 頁。關于解除權行使的具體分析，參見王澤鑒：《第三人利益買賣契約之解除及其法律效果》，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第七冊），中國政法大學出版社2005 年修訂版，第128 頁以下。因而在平臺自營主體糾紛的典型案情下，買受人向實際提供履行的第三方主張繼續履行、損害賠償的權利，在學理上并無疑問。

綜上所述，在平臺自營法律關系中，平臺經營者根據《電子商務法》第37 條的規定成為合同主體。如果履行實際上由另一主體提供，則適用關于履行承擔或債務承擔的相關規定。如果構成債務加入，則買受人有權向平臺經營者或第三方履行主體主張給付請求權及其他相關權利，但不包括合同的撤銷與解除。根據學界大多數觀點，在債務加入的情形下，債務人（平臺經營者）與履行人（實際提供履行的第三方）之間成立連帶債務關系。〔58〕同前注〔50〕，韓世遠書，第635 頁；同前注〔50〕，朱廣新書，第503-504 頁；同前注〔54〕，王洪亮書，第471 頁。不同觀點參見崔建遠：《合同法總論》（中卷），中國人民大學出版社2016 年第2 版，第544-546 頁。

五、結語

對于平臺自營業務中主體識別的爭議而言，《電子商務法》第37 條為一般性規則，即通過身份外觀直接識別合同相對方。該第37 條第2 款的規定為此提供了法律基礎，其理論基礎是積極的信賴保護，其規范目的是為了保護第三人對于交易對方身份的善意信賴，并屬于代理制度的近緣規則，在必要時可類推適用代理制度的相關規則。遵循信賴保護的基本原理，該第37 條第2 款的構成要件為信賴構成、交易相對方的信賴以及平臺經營者的可歸責性。具備以上三個要件，則平臺經營者成為自營業務中合同的一方。《電商平臺指導意見》第二點偏離了《電子商務法》第37 條的立法目的與文義，商品實物上和發票等交易單據上的標注不應成為自營主體的判斷標準，應予修正。

對于身份外觀的信賴保護更多地是形式性的。對平臺主體身份識別的另一個層面是基于行業特征與商業模式的法律規制。在這個層面上，法律的干預往往采取實質標準，超越合同雙方的意思，且具有明顯的個案特征，應針對具體行業進行整體的、實質性的考量。

《電子商務法》第37 條在很大程度上可以被看作民法基本原理適用于新技術環境的一個樣本。技術與社會的發展不斷形塑法律交易的具體面貌。面對新的交易形態與商業模式，應根據基本法律原則與學理體系，考察新的技術環境與具體的交易場景，在細節中辨別事實的法律意義，厘定與調整權利與義務的邊界。