終身監禁正當性之檢討

吳玉萍

《刑法修正案（九）》對重特大貪污受賄犯罪設立了終身監禁，這一舉措體現了寬嚴相濟的刑事政策，填補了該類犯罪死刑立即執行與普通死緩之間的刑罰格差，有利于限制該類犯罪死刑立即執行的適用。然而，對終身監禁積極價值的承認并不能代替對其正當性的判斷，終身監禁“有利”并不意味著終身監禁“正當”?！靶塘P如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害?！薄?〕魯道夫·馮·耶林（Rudolph von Jhering）語，轉引自陳興良：《刑法的價值構造》，中國人民大學出版社2017 年版，第292 頁。因此，在終身監禁的立法與司法已成現實的今天，對其正當性的討論仍有必要。學界關于終身監禁正當性的檢討并不鮮見，檢討的邏輯大致可以分為兩類：一類是從刑法基本原則、刑罰制度、刑罰功能的角度來討論終身監禁是否正當。〔2〕參見魏東：《刑法總則的修改與檢討——以〈刑法修正案（九）〉為重點》，載《華東政法大學學報》2016 年第2 期，第11-16頁；參見姜濤、李謙：《死緩考驗期滿被終身監禁的五大證偽》，載《江蘇行政學院學報》2018 年第4 期，第120-128 頁；參見陳偉：《終身監禁刑的制度困境及其路徑選擇》，載《學術界》2019 年第2 期，第125-130 頁。另一類是依據刑罰正當化根據來討論終身監禁是否正當?！?〕參見張明楷：《死刑的廢止不需要終身刑替代》，載《法學研究》2008 年第2 期，第85-87 頁；參見車浩：《刑事立法的法教義學反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，載《法學》2015 年第10 期，第8 頁；參見王志祥：《貪污、受賄犯罪終身監禁制度的立法商榷》，載《社會科學輯刊》2016 年第3 期，第141-143 頁；參見吳雨豪：《論作為死刑替代措施的終身監禁》，載《環球法律評論》2017年第1 期，第138-143 頁；參見何顯兵：《死緩終身監禁的價值審視及適用規誡》，載《中國政法大學學報》2018 年第5 期，第96-102 頁。兩相比較，筆者贊同后者。刑罰正當化根據是解決國家刑罰權合理化及其界限的唯一理論。終身監禁的設置是否正當，需要依據刑罰正當化根據進行評判。而刑罰正當化根據又是一個眾說紛紜難有定論的問題，如何對其進行甄別和選擇就成為首先應予解決的問題。在確立了刑罰正當化根據之后，需要將終身監禁的設立依據，即報應、剝奪犯罪能力和威懾，〔4〕See Catherine Appleton, Bent Grover, The Pros and Cons of Life Without Parole, The British Journal of Criminology, Vol. 47, p.603（2007）.納入刑罰正當化根據之中進行檢討。

論述之前，以下兩個問題需要說明：（1）本文著力檢討終身監禁本身的正當性，在此基礎上對終身監禁設置于貪污受賄犯罪在正當性上的特殊之處予以關照。（2）我國刑罰執行變更制度中減刑與假釋并存，我國設立的是不得減刑、假釋的終身監禁；外國刑罰執行變更制度僅采假釋或以假釋為主，外國的終身監禁分為可假釋的終身監禁和不可假釋的終身監禁。不得減刑、假釋的終身監禁與不可假釋的終身監禁同屬無釋放可能的終身監禁。本文中如無特殊說明，所稱的終身監禁就是指無釋放可能的終身監禁。

一、刑罰正當化根據之理論選擇

刑罰作為一種施加于犯罪人的痛苦，為何具有正當性？對犯罪人施加何種刑罰，方為正當？圍繞上述問題，學者們就刑罰正當化根據展開了曠日持久的激烈爭論，相繼出現了報應刑論、預防刑論和綜合理論。綜合理論將刑罰的正當化根據確定為報應的正義性與預防犯罪目的的合理性，折衷調和了報應刑論與預防刑論的對立，因而最終在理論紛爭中成功勝出，成為多數國家刑罰正當化根據的通說。然而，在綜合理論內部，刑罰正當化根據究竟是哪些正當化要素的組合？這些正當化要素之間是什么關系？刑罰正當化根據的一體化模式和分階段模式〔5〕刑罰正當化根據的一體化模式是指對各刑罰正當化要素之間的關系不是根據刑事活動的階段而定，而是不分階段地統一考慮；刑罰正當化根據的分階段模式則是指對各刑罰正當化要素之間的關系根據制刑、量刑和行刑三個階段的不同特點分別考慮。之間有什么聯系？對于上述問題的不同回答又產生了不同的學說。迄今為止，綜合理論中尚無通說。依據不同的學說檢討終身監禁的正當性，得出的結論必然迥異。因此，檢討終身監禁的正當性，刑罰正當化根據的理論選擇是首先應予解決的問題。本文筆者僅就我國學界較具影響力的四種綜合理論進行介紹，并從中選擇出適宜于作為分析模式的理論框架。

（一）刑罰正當化根據的代表性觀點

1.并合主義

我國學者張明楷教授主張并合主義，〔6〕由于張明楷教授主張的并合主義區別于后述三種綜合理論，因此本文將并合主義作為綜合理論中的一種學說。認為刑罰正當化根據是報應、一般預防和特殊預防，其中的一般預防包括消極的一般預防和積極的一般預防。〔7〕參見張明楷：《責任刑與預防刑》，北京大學出版社2015 年版，第74 頁。該理論的一體化模式主張，刑罰正當化根據既是為了滿足報應的正義要求，同時也是防止犯罪所必要且有效的，應當在報應的范圍內實現預防犯罪的目的。〔8〕參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016 年版，第506 頁。該理論的分階段模式主張，刑罰正當化根據在刑事活動不同階段的側重點不同：在制刑階段，首先考慮的是報應與一般預防的需要，其次也兼顧了特殊預防的必要性。值得注意的是，張明楷教授并未將特殊預防中的再社會化作為制刑階段必須予以考慮的內容?！?〕張明楷教授認為特殊預防在制刑中發揮的作用較小，表現為：刑法在總則中規定了累犯、自首等表明特殊預防必要性的情節；對危害國家安全的罪犯規定了應當附加剝奪政治權利。他認為再社會化只是對部分犯罪人適用刑罰的部分正當化根據，判處死刑立即執行就不能以再社會化為由予以說明。同前注〔7〕，張明楷書，第51 頁、第91 頁。在量刑階段，應重點考慮犯罪人的再犯危險性，故此階段的重點在于特殊預防，一般預防在某些情況下也會起作用，但特殊預防和一般預防都應受報應的限制。在行刑階段，應重點考慮犯罪人人身危險性程度的變化，強調的是特殊預防，但特殊預防應受報應的限制?！?0〕同上注，第90-93 頁。

2. 報應為主、預防為輔的綜合理論

我國學者陳興良教授主張報應為主、預防為輔的綜合理論，認為報應與預防均是刑罰正當化根據?！?1〕我國與外國學者常將刑罰目的與刑罰正當化根據等同，陳興良教授在原文中使用的概念是“刑罰目的”，本文為表述的一致性，統一使用“刑罰正當化根據”的概念。該理論的一體化模式主張，刑罰應當以報應為主要的正當化根據，預防為附屬的正當化根據，以報應限制預防，在報應的限度內實現預防犯罪的目的，從而實現報應與預防的統一。該理論的分階段模式主張，報應和預防在刑事活動的不同階段應各有所側重：在制刑階段，一般預防處于主導地位，但應同時兼顧報應，對一般預防的追求不能超過報應的限度；在量刑階段，應以報應為主，在法定刑幅度內可以兼顧一般預防和特別預防；在行刑階段，特殊預防是主要目的，但特殊預防的實現應受報應和一般預防的限制?！?2〕參見陳興良：《刑罰目的新論》，載《華東政法學院學報》2001 年第3 期，第9 頁。

3.優先理論

我國臺灣學者林山田教授所主張的綜合理論，筆者將其稱為優先理論，以區別于其他綜合理論。該理論認為，刑罰正當化根據是報應、威嚇、說服與教育大眾，以及教化與矯治犯罪行為人。〔13〕參見林山田：《刑法通論》（增訂版下冊），臺北2008 年版，第452-453 頁。該理論的一體化模式主張：報應與預防存在先后次序的關系，報應必須在預防之先，國家行使刑罰權不能犧牲正義或均衡罪責的報應而獲得以威嚇的效果所促成的預防目的；刑罰應是相對確定的、有彈性空間的刑罰，其高度與低度均應與罪責程度相當，在這個彈性空間中顧及預防犯罪的目的?！?4〕同上注，第454-455 頁。該理論的分階段模式主張，報應和預防在不同的刑事活動階段各有其表現形式與重點：在制刑階段，應當首先遵循公正報應原則，使犯罪與刑罰能夠相稱，其次考慮特殊預防中的再社會化，報應與特殊預防的實現即能產生一般預防的作用；在量刑階段，應當以公正報應為第一優先目的，其次考慮一般預防的威懾和特殊預防的再社會化；在行刑階段，刑罰的執行就實現了公正的報應與一般預防，此階段仍應注重特殊預防的教化與矯治功能?！?5〕同前注〔13〕，林山田書，第457-458 頁、第520 頁。

4.預防性的綜合理論

該理論的倡導者是德國學者羅克辛，該理論因具有區別于前述三種綜合理論的獨到之處而受到了我國部分學者的青睞?！?6〕同前注〔3〕，車浩文，第6 頁；同前注〔3〕，吳雨豪文，第139 頁。此外，王世洲教授主張分刑種、分階段、以預防為基礎的綜合理論，以預防為基礎的綜合理論是他所主張的理論的整體特征。參見王世洲：《現代刑罰目的理論與中國的選擇》，載《法學研究》2003 年第3 期，第127 頁。該理論認為，刑罰正當化根據是預防犯罪，包括特殊預防和一般預防，報應不是與預防一起共同存在的刑罰正當化根據。該理論盡管拋棄了報應，但仍抽取出報應理論中的決定性因素——罪責原則作為設定刑罰界限的手段。該理論的一體化模式主張：刑罰在其嚴厲程度上是由罪責的程度限制的，并且，根據對特殊預防和一般預防的考慮，刑罰可以不達到罪責的程度。該理論的分階段模式主張，一般預防與特殊預防在刑事活動的不同階段發揮的作用不同：在制刑階段，刑罰威脅的目的是純粹的一般預防。在量刑階段，對特殊預防和一般預防的需要給予同樣的注意：特殊預防在一般預防的最低要求還有保障的情況下具有優先權；在缺乏特殊預防目的的情況下，一般預防單獨為刑罰的正當化提供基礎。在行刑階段，特殊預防處于優先地位，但也不允許完全喪失一般預防的效果，在特殊預防目的失敗的情況下，一般預防的必要性就足以滿足正當化根據的要求?！?7〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005 年版，第45-51 頁。

（二）優先理論之提倡

上述四種綜合理論各具特色，都擁有眾多的追隨者。四者孰優孰劣？筆者認為，優先理論較其他綜合理論更具合理性。理由如下：

1.優先理論中刑罰的正當化要素全部具備

優先理論不僅認為刑罰的正當化根據在于報應和預防，而且能夠將一般預防和特殊預防所包含的刑罰正當化要素全部涵蓋在內，從而能對刑罰正當化根據作出完整的說明。其一，優先理論主張刑罰正當化根據包括報應和預防。報應關注的是已然之罪，希冀以刑罰來均衡犯罪的惡害，將刑罰作為一種回溯性懲罰；預防關注的是未然之罪，希冀以刑罰來阻止犯罪人或其他人再犯新罪，將刑罰作為一種前瞻性遏制。報應從手段正當的角度闡釋刑罰正當化根據，認為刑罰之所以正當，是因為它作為懲罰犯罪的手段，使犯罪人因自己所實施的犯罪而承受損失和痛苦；預防從目的正當的角度闡釋刑罰正當化根據，認為刑罰之所以正當，是因為懲罰犯罪人能夠產生預防犯罪的效果。報應從個人角度說明刑罰正當化根據，認為犯罪是犯罪人自由意志選擇的結果，國家應尊重犯罪人的權利，刑罰的輕重不得超出罪行的程度；預防從社會角度說明刑罰正當化根據，認為犯罪人因為實施了犯罪而需要對社會承擔責任，國家運用刑罰懲罰犯罪人是為了預防犯罪，維護社會秩序。優先理論所確立的刑罰正當化根據，既回顧已然之罪，又前瞻未然之罪；既追求手段正當，又追求目的正當；既注重個人權利，亦注重社會需要。其二，優先理論主張刑罰正當化根據中特殊預防和一般預防的消極、積極方面缺一不可。特殊預防以已然的犯罪人為對象，目的在于防止其再次犯罪。特殊預防分為消極的特殊預防和積極的特殊預防。前者通過發揮刑罰的剝奪犯罪能力的功能使犯罪人不能再犯，通過發揮刑罰的個別威懾功能使犯罪人不敢再犯；后者通過發揮刑罰的再社會化功能教育或者改善犯罪人，使其不愿再次犯罪。一般預防以潛在的犯罪人和一般國民為對象，目的在于防止社會上的其他成員犯罪。一般預防分為消極的一般預防和積極的一般預防。前者通過發揮刑罰的威懾功能，使潛在的犯罪人不敢犯罪；后者通過發揮刑罰的規范強化功能、教育功能、安撫功能等，使一般國民不愿犯罪。優先理論所確立的刑罰正當化根據能夠同時對已經犯罪的人、可能犯罪的人和一般國民發揮預防犯罪的作用，達到從不能犯罪（只針對已經犯罪的人）到不敢犯罪再到不愿犯罪的理想效果?？傊?，優先理論將報應、特殊預防和一般預防中的各種刑罰正當化要素結合在一起，完整地描繪出刑罰正當化根據的理論圖景。

其他三種綜合理論中的刑罰正當化要素都有所欠缺。預防性的綜合理論拋棄了報應但保留了報應理論中的罪責原則，然而，罪責原則并不能脫離報應而獨立存在。有學者指出：如果僅將刑罰理解為實現特定社會目的的強力手段，罪責原則在刑法中便無容身之處；只有將刑罰視為對犯罪行為的回應，視為由于犯罪人的罪行而反過來施加給他的惡害時，罪責原則才能在刑罰理論中立足?！?8〕參見［德］烏爾弗里德·諾伊曼：《法哲學視野中的刑法基本問題》，鄭童譯，載《中國政法大學學報》2020 年第1 期，第148 頁。并合主義中制刑階段對特殊預防的兼顧并未顧及其中的再社會化，報應為主、預防為輔的綜合理論在制刑階段則對特殊預防不予考慮，刑罰的再社會化功能亦無從實現。在特殊預防理論中，再社會化是其核心內容。現代刑法要求，制刑階段必須考慮刑罰對于行為人的再社會化作用，因為即使是刑法規定的最嚴重的犯罪，犯罪人經過教育改造也可能重新成為社會的一員。〔19〕參見［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998 年版，第348 頁。此外，根據并合主義，在行刑階段無須顧及一般預防，這就使得執行刑罰所能產生的威懾預防和規范預防的效果受到了忽視。

2.優先理論妥善處理了報應與預防的關系

優先理論能夠消弭報應與預防的矛盾，實現兩者的優勢互補、弊害相克。報應與預防之間是既對立又互補的關系。一方面，報應和預防存在對立和矛盾。例如，報應主張刑罰的存在是為了懲罰犯罪；預防主張刑罰的存在是為了遏制犯罪。又如，報應主張行為構成犯罪方能發動刑罰，反對懲罰無辜；預防主張行為不構成犯罪亦能發動刑罰，導致懲罰無辜。再如，報應主張刑罰的程度應與犯罪本身的社會危害性程度相適應；特殊預防主張刑罰的程度應與犯罪人的人身危險性程度相適應。還如，報應反對不定期刑；特殊預防贊成不定期刑。另一方面，報應和預防之間能夠實現優勢互補。例如，特殊預防和一般預防都沒有包含刑罰的限度，不能對刑期進行限定，有導致國家刑罰權擴張的危險；報應主張只能對犯罪人科處刑罰，刑罰應當與罪行相均衡，從而為國家刑罰權的行使劃定了界限。又如，一般預防主張刑罰不應當特別地作用于犯罪人，而應當一般地作用于普通國民，犯罪人被作為預防他人犯罪的工具，侵犯了人的尊嚴；報應主張科處刑罰是對犯罪人有責的不法行為的回答，防止對一般預防的過度追求，有利于保障犯罪人的權利。再如，報應主張刑罰執行只能是消極地監禁，排斥減刑和假釋，不能為刑罰執行提供鼓勵；特殊預防中的再社會化主張對罪犯進行教育改造，允許減刑和假釋，能夠為刑罰執行提供鼓勵。刑罰正當化根據的設計，應當考慮以何種邏輯結構將報應與預防有機結合起來，使兩者之間的矛盾消除、利弊互補。優先理論主張“首先應依據報應需要性來考慮刑罰程度，其次再依預防需要性來確定應受的刑罰”〔20〕同前注〔13〕，林山田書，第423 頁。， 在公正報應所允許的刑罰范圍內實現一般預防與特殊預防的目的。通過上述步驟，優先理論實現了報應和預防的相互補充、相互交叉、相互限制和相互聯動：一方面，優先理論中的報應不再是排斥預防目的的絕對報應，而是以公正的報應對社會大眾進行威懾和說服，并顧及罪犯的矯正與再社會化，從而實現預防犯罪的目的；另一方面，優先理論中的預防也不再是排斥公正報應的恣意預防，而是受到報應限制的理性預防，預防犯罪的目的不僅要在公正的報應所確定的范圍內實現，而且需要通過公正的報應來實現。

其他三種綜合理論均未能妥善處理報應與預防的關系。并合主義在制刑階段并未將再社會化作為必須考慮的內容，再社會化不能對報應進行限制，因此可能導致絕對報應刑。在報應為主、預防為輔的綜合理論中，由于報應處于主要地位，預防處于附屬地位，在報應與預防存在沖突時，只能服從報應的要求而犧牲預防犯罪的目的，同樣可能導致絕對報應刑。預防性的綜合理論主張在特殊預防目的缺乏或失敗的情況下，一般預防能夠單獨作為刑罰正當化根據。這種主張一方面會導致重刑化的傾向，因為根據一般預防所設定的刑罰是不確定的且無限地接近由罪責原則所劃定的刑罰上限；另一方面則不可避免會造成將犯罪人作為預防他人犯罪的工具來使用的情況，從而侵犯了人的尊嚴。

3.優先理論中的一體化模式與分階段模式協調一致

刑罰正當化根據不僅是一個理論問題，它從總體上回答了刑罰為什么能夠存在，而且也是一個實踐問題，它具體地回答了立法機關制定法定刑的根據，司法機關量定刑罰的根據及行刑機關執行刑罰的根據。對于上述問題的回答形成了刑罰正當化根據中的一體化模式和分階段模式。有學者指出，各種綜合理論要防止在報應、特殊預防和一般預防之間無原則地混合和搖擺，從而使作為社會滿足手段的刑罰不能形成完整的方案?！?1〕同前注〔16〕，王世洲文，第122 頁。刑罰正當化根據應當具有統一性，一體化模式與分階段模式不能相互割裂，而應協調一致。一方面，一體化模式中的方案應當貫徹落實到分階段模式之中。刑罰正當化根據應當首先確定一個總的原則，決定報應和預防的關系，這一關系應當在分階段模式中予以體現。分階段模式是一體化模式的實踐場所，脫離了分階段模式的一體化模式，就成為游離于實踐之外的純粹理論爭議，其正當性無法得到檢驗。另一方面，分階段模式需要一體化模式的指導和制約。制刑、量刑和行刑三者具有密切聯系。其一，沒有制刑，量刑就失去了法律依據；離開了量刑，行刑也就失去了法律依據。其二，只有制刑正當，量刑才可能正當；只有量刑正當，行刑才可能正當。其三，制刑、量刑和行刑應當有共同的目的追求，方能保證立法與司法的統一。為了保證制刑、量刑和行刑的連貫性、正當性和統一性，必須由一體化模式來統攝全局，將一體化模式所確立的報應與預防的關系一以貫之地體現在分階段模式之中。一體化模式為分階段模式提供了原則和指導，脫離了一體化模式的分階段模式，將會導致刑事實踐活動脫離理論的約束而自行其是。

上述四種綜合理論中，只有優先理論將其在一體化模式中確立的報應優先于預防的主張貫徹到了分階段模式中。其他三種綜合理論的一體化模式和分階段模式均存在不同程度的脫節。并合主義的一體化模式要求在報應的范圍內實現預防犯罪的目的，這一主張在量刑和行刑階段得到了體現。但在制刑階段，并合主義主張首先考慮報應與一般預防，其次兼顧特殊預防。報應與一般預防被置于并列地位，報應限制預防的一體化觀點在此未得到貫徹。報應為主、預防為輔的綜合理論在一體化模式中主張以報應為主、預防為輔，但這一主張只體現在量刑階段，制刑階段則以一般預防為主，行刑階段則以特殊預防為主。預防性的綜合理論的一體化模式主張在罪責原則所設定的刑罰界限內考慮特殊預防和一般預防。但該理論在制刑階段卻只考慮一般預防，一體化的觀點在此階段未得到體現。

二、終身監禁與優先理論之報應

報應一直以來都被視為終身監禁設立的依據之一。其理由在于，如果要廢除死刑，就必須由法律規定一種足夠嚴厲的替代措施，用于懲治令人發指的罪行，終身監禁提供了一個令人信服的嚴酷選擇?！?2〕同前注〔4〕，Catherine Appleton、Bent Grover 文，第605 頁。我國亦有學者認為，對于貪污受賄犯罪設置終身監禁能夠實現報應的刑罰目的?！?3〕參見張翔：《刑法體系的合憲性調控——以“李斯特鴻溝”為視角》，載《法學研究》2016 年第4 期，第58 頁。這種觀點在優先理論中能否成立？優先理論中的報應不是以自我為目的的絕對報應，而是將報應當作對于行為罪責的一種公正的均衡，并以此作為保護法益與維護法律秩序的工具?！?4〕同前注〔13〕，林山田書，第423 頁。根據優先理論，實現報應的正義性需要滿足兩個條件：一是刑罰不能是不考慮預防目的的絕對報應；二是刑罰的輕重應當與罪行的輕重相均衡。筆者認為，終身監禁不能滿足這兩個條件，不具備報應的正義性。

（一）終身監禁不具備報應的正義性

1.終身監禁是絕對報應刑的產物

絕對報應刑將刑罰理解為“一種不受目的構想所拘束的正義的誡命”〔25〕同上注，第424 頁。，主張刑罰是對犯罪人所為的惡行而施加的惡報，惡報的質與量必須得到徹底地、毫無例外地貫徹，如此方能實現正義理念。絕對報應刑的代表人物康德認為，假定一個海島上的全體成員一致同意解散他們的公民社會，從此分開散居世界各地，在解散之前，必須將監獄里的最后一個謀殺犯處決，以便讓所有人都知道他是罪有應得?！?6〕參見［德］伊曼努爾·康德：《法的形而上學原理》，沈叔平譯，商務印書館1991 年，第166 頁。絕對報應刑不考慮預防犯罪的目的，而減刑、假釋恰是特殊預防目的的體現，因而絕對報應刑排斥減刑和假釋?！叭缫缊髴髁x，刑罰是對于犯人的惡報，萬無中途不予報應，釋放出獄之理。”〔27〕參見林紀東：《刑事政策學》，臺灣中正書局1963 年版，第242 頁。可見，絕對報應刑的主張與終身監禁相吻合，終身監禁是絕對報應刑的產物。在綜合理論已成通說的當下，絕對報應刑遭到了如下批評：絕對報應刑將刑罰正當化根據僅限定為報應，因而不能為刑法保護法益的任務服務，與國家設立刑罰的宗旨不符；絕對報應刑認為刑罰的意義僅在于使犯罪人遭受痛苦，并不關注產生犯罪的社會和心理原因，因而使刑罰不能成為與犯罪作斗爭的適當手段；絕對報應刑只關注犯罪行為，并不顧及犯罪行為人，因而不僅不能實現刑罰個別化，而且還阻礙了犯罪學與刑事政策學的發展；絕對報應刑能夠為死刑的存在提供合理的說明，而保留死刑必然導致刑罰結構整體趨重，與國際社會廢除死刑和刑罰輕緩化的潮流背道而馳?？傊^對報應刑因不考慮預防犯罪的目的而使刑罰成為“合乎道德的恐怖”，從而喪失了自身存在的合理根據。終身監禁以絕對報應刑為其立論根據，自然難以通過正當性的檢驗。

2. 終身監禁不能實現罪刑均衡

罪刑均衡對于實現報應的正義而言不可或缺。有學者指出，根據報應思想，已實施的行為決定刑罰的基礎和標準，報應將罪責程度和刑度協調起來，從而使所有人都認為判決是公正的。〔28〕參見［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，許久生譯，中國法制出版社2017 年版，第94 頁。終身監禁因不能實現罪刑均衡而不具有報應的正義性。其一，終身監禁的刑期不確定。終身監禁的刑期是罪犯的余生，由于罪犯犯罪時的年齡各不相同，人的壽命亦有長短之分，這就導致終身監禁的刑期不確定，從而不能實現罪刑均衡。在澳大利亞的維多利亞州，謀殺罪的最高刑罰原則上是可假釋的終身監禁，例外的情況下，法官可以判處不得假釋的終身監禁。實踐中法官對謀殺罪判處不得假釋的終身監禁的情況非常少見。上訴法院在許多涉及謀殺罪的案件中反復闡述了不判處不得假釋的終身監禁的理由。尤其是在R v. Denyer 案中，犯罪人21 歲，因犯三項謀殺罪而被判處不得假釋的終身監禁，上訴法院將其改判為服刑30 年即可假釋的終身監禁。在判決理由中，上訴法院明確承認了不得假釋的終身監禁因刑期不確定而導致的重大不公平和不成比例的性質：假設人的預期壽命約為（一定不少于）71 歲，那么從實際意義上講，刑期至少為50 年，很可能會更長。一個類似的罪犯在41 歲時被判刑，其監禁時間將比21 歲的犯罪人少20 年。這是一個非常重大的差別，服刑期限的長短及所受懲罰的大小完全取決于罪犯的年齡?！?9〕See John L Anderson, The Label of Life Imprisonment in Australia: A Principled or Populist Approach to an Ultimate Sentence, UNSW Law Journal, Vol. 35, p. 760（2012）.其二，終身監禁不具有可分性。罪刑均衡要求刑罰應當具有可分性，即一種刑罰能夠通過一定的方式來顯示其在嚴厲程度上的差別，如果刑罰在嚴厲程度上無高低之分，將其分配于不同的犯罪，其結果只能是異罪同罰?！?0〕參見邱興隆：《刑罰理性導論——刑罰的正當性原論》，中國檢察出版社2018 年版，第93-94 頁。終身監禁不具有可分性，因而不可避免會導致對“罪行和刑罰本該予以單獨評定的人武斷地施加同樣的刑罰”〔31〕［英］羅杰爾·胡德：《死刑廢止之路新發展的全球考察》，載《法學雜志》2011 年第3 期，第140 頁。。美國是世界上大規模采用終身監禁的國家，終身監禁因其不可分性而造成的罪刑不均衡在美國表現得尤其突出。在美國，終身監禁不僅被作為死刑替代措施適用于極少數本應被判處死刑的罪犯，而且亦被作為僅次于死刑的嚴厲懲罰適用于大量由于具有較強的減刑情節而不應被判處死刑的罪犯；終身監禁不僅適用于殺人罪等罪行嚴重的暴力犯罪，而且還被擴展適用于毒品犯罪、財產犯罪等罪行并不嚴重的非暴力犯罪；終身監禁不僅適用于初犯，而且還被強制適用于依據“三振出局法”第三次犯某些特定重罪的罪犯，“如果相信比例原則——最嚴厲的懲罰應該只適用于最嚴重的罪行，而一級謀殺顯然比三宗盜竊案更為嚴重，那么‘三振出局法’便不符合比例原則”?！?2〕Hugo Adam Bedau, Abolishing the Death Penalty in the United States: An Analysis of Institutional Obstacles and Future Prospects, in Peter Hodgkinson and William A. Schabas, eds, Capital Punishment: Strategies for Abolition, Cambridge University Press, 2004, p. 203.

（二）終身監禁適用于貪污受賄犯罪導致罪刑失衡

終身監禁不具備報應的正義性，這意味著無論將其適用于何種犯罪，都不能實現公正的報應。我國僅對貪污受賄犯罪設置了終身監禁，適用于被判死緩的重特大貪污受賄罪犯。在終身監禁報應的正義性闕如這一問題上，還需要關注我國不同于其他國家的獨特原因。罪刑均衡要求異種犯罪之間、同種犯罪之間及同一犯罪之內配置的刑罰，應當輕重協調并構成有機整體?！?3〕參見［德］米夏埃爾·帕夫利克：《人格體 主體 公民——刑罰的合法性研究》，譚淦譯，中國人民大學出版社2011 年版，第75 頁。對貪污受賄犯罪設置終身監禁，是為了填補該類犯罪在死刑立即執行和普通死緩之間的刑罰格差，實現該類犯罪在死刑范疇內的罪刑均衡。然而，立法者在實現終身監禁的這一積極價值時，并未做審慎和周全的考量，僅著眼于實現局部的、有限的罪刑均衡，結果卻造成了更大范圍、更大程度的罪刑失衡。

1. 就異種犯罪而言，終身監禁與限制減刑之間罪刑失衡

《刑法》第50 條第2 款對被判死緩的累犯以及因故意殺人等八種嚴重暴力犯罪被判死緩的罪犯規定了限制減刑。根據《刑法》第78 條和第81 條的規定，對于被判限制減刑的罪犯，應當限制減刑、不得假釋，對其減刑的限制表現為：若其死緩考驗期滿依法被減為無期徒刑的，減刑后實際執行的刑期不能少于25 年，若其死緩考驗期間有重大立功表現而依法被減為25 年有期徒刑的，減刑后實際執行的刑期不能少于20 年。從嚴厲程度的角度，終身監禁是不得減刑、假釋，限制減刑是限制減刑、不得假釋，顯然終身監禁更為嚴厲。然而這種情況并非絕對。終身監禁是重特大貪污受賄犯罪死緩的法律后果，〔34〕參見吳玉萍：《終身監禁之立法解讀、法律性質及溯及力》，載《法學》2017 年第10 期，第171 頁。因而應當將其納入《刑法》第50 條第1 款的范圍予以理解和適用。如果被判終身監禁的罪犯在死緩考驗期間有重大立功表現，根據該款的規定，應當減為25 年有期徒刑，之后若有悔改或立功表現還能繼續減刑，根據相關司法解釋規定，〔35〕2016 年11 月14 日最高人民法院《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律的規定》第12 條規定：被判處死刑緩期執行的罪犯經過一次或者幾次減刑后，其實際執行的刑期不得少于15 年，死刑緩期執行期間不包括在內。減刑后實際執行的刑期不得少于15 年。此種情況下，被判終身監禁的罪犯反倒可能比被判限制減刑的罪犯得到相對輕緩的待遇，造成終身監禁與限制減刑的刑罰嚴厲程度失衡。從適用范圍的角度，終身監禁適用于被判死緩的重特大貪污受賄犯罪，限制減刑適用于被判死緩的累犯和八種嚴重暴力犯罪。比較這兩類犯罪的社會危害性程度，顯然后者更為嚴重。而終身監禁在大多數情況下重于限制減刑，少數情況下輕于限制減刑。與限制減刑相比，將終身監禁這種大多數情況下表現得較為嚴厲的刑罰配置于重特大貪污受賄犯罪這種社會危害性程度相對較輕的犯罪，導致罪刑配置失衡。

2. 就同種犯罪而言，對貪污受賄犯罪設置終身監禁導致同種犯罪之間罪刑失衡

其一，對貪污受賄犯罪設置終身監禁，導致貪污受賄犯罪與其他非暴力犯罪之間罪刑失衡。非暴力犯罪的社會危害性程度與死刑剝奪生命的嚴厲性程度不具有均衡性和對等性，對此類犯罪設置死刑超出了報應的限度。因此，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》基于報應的考慮，廢除了一部分非暴力犯罪的死刑。目前，刑法中規定死刑的非暴力犯罪尚有24 種。除了貪污受賄犯罪之外，還有生產、銷售假藥罪，生產、銷售有毒有害食品罪，資敵罪，謊報軍情罪等。與已經廢除死刑的非暴力犯罪相比，對貪污受賄犯罪仍保留死刑并設置終身監禁的做法，導致罪刑失衡；與尚未廢除死刑的非暴力犯罪相比，單為貪污受賄犯罪設置終身監禁的做法，亦導致罪刑失衡。其二，對貪污受賄犯罪設置終身監禁導致貪污罪和受賄罪之間罪刑失衡。貪污罪和受賄罪雖然同屬腐敗犯罪，但兩者的社會危害性程度有明顯差別。受賄罪只侵犯了國家工作人員職務的廉潔性，貪污罪則在侵犯了國家工作人員職務的廉潔性之外，還侵犯了公共財產所有權。因此，受賄罪的社會危害性小于貪污罪。我國刑法對貪污罪和受賄罪這兩個社會危害性程度明顯不同的犯罪都設置了終身監禁，且對判處終身監禁采用同一量刑標準，導致兩罪之間罪刑失衡。

3. 就同一犯罪而言，重大立功在不同階段對終身監禁的不同作用導致罪刑失衡

報應的正義性所要求的罪刑均衡并非僅僅意味著“惡有惡報”，還包括“善有善報”。刑罰既應因犯罪人惡行的惡報而具有懲罰的質的規定性，又應因犯罪人善行的善報而具有獎賞的量的規定性。刑罰的獎賞性表現為，在犯罪人有善行的情況下，對罪刑關系的量的規定進行修正，即將重罪重刑的聯系修正為重罪輕刑的聯系?！?6〕同前注〔30〕，邱興隆書，第12 頁?！缎谭ā返?0 條第1 款及《刑法》第78 條關于重大立功應當減刑的規定便是基于犯罪人的善行而作出的獎賞性規定。被判終身監禁的罪犯的重大立功表現無論發生在何時，都應當對罪刑關系的量發揮修正的作用。然而事實并非如此。在死緩考驗期間，被判終身監禁的罪犯有重大立功表現的，根據《刑法》第50 條第1 款的規定，應當減為25 年有期徒刑；在死緩考驗期滿依法減為無期徒刑之后，被判終身監禁的罪犯有重大立功表現的，由于終身監禁被規定為不得減刑、假釋，是《刑法》第78 條“有重大立功表現應當減刑”的例外規定，因此重大立功不能對終身監禁發揮作用，罪犯不能被減為有期徒刑。重大立功在不同階段對被判終身監禁的罪犯發揮的作用不同，導致了貪污罪或受賄罪同一犯罪內部的罪刑失衡。

4. 就司法實踐而言，終身監禁因實際服刑期限過短而導致罪刑失衡

自《刑法修正案（九）》實施以來，被判處終身監禁的案件已經有9 例。〔37〕這9 例被判處終身監禁的案件涉及10 名犯罪人，分別為：全國人大環境與資源保護委員會原副主任委員白思培；國家能源局煤炭司原副司長魏鵬遠；黑龍江龍煤礦業控股集團有限責任公司物資供應分公司原副總經理于鐵義；天津市政協原副主席、公安局原局長武長順；新汶礦業集團有限責任公司原副總經理孫正啟、新汶礦業集團內蒙古能源有限責任公司原經理石偉；內蒙古銀行股份有限公司原黨委書記、董事長楊成林；內蒙古自治區人大常委會原副主任邢云；恒豐銀行原董事長姜喜運；陜西省委原書記趙正永。就罪犯判決時的年齡而言，白思培70 歲，于鐵義62 歲，魏鵬遠57 歲，武長順64 歲，孫正啟58 歲，石偉50 歲，楊成林66 歲，邢云67 歲，姜喜運70 歲，趙正永69 歲，平均年齡為63.3 歲。根據國家衛健委發布的《2019 年我國衛生健康事業發展統計公報》，我國居民人均預期壽命是77.3 歲?！?8〕《〈2019 年我國衛生健康事業發展統計公報〉：居民人均壽命77.3 歲 》，載搜狐網，https://www.sohu.com/a/400314944_749842，2020 年7 月1 日訪問。按照這一數據，被判終身監禁的罪犯平均服刑期限僅為14 年。如果認為僅憑這幾人的年齡尚不能說明問題，可以參考某學者對2013年以來隨機確定的100 名貪污受賄犯罪人的年齡結構進行的實證研究，結論是出生于20 世紀50 年代和60 年代的人在貪污受賄犯罪人中的比例較高，分別為28%和49%。因為這一年齡階段的人正身居要職或手握重權，有實施犯罪的“籌碼”?！?9〕參見王燕飛、劉曉輝：《貪污賄賂犯罪人特征實證研究》，載《河南警察學院學報》2019 年第6 期，第20-21 頁。再考慮到上述被判處終身監禁的罪犯的犯罪數額均在2 億元以上，達到這一數額需要長期腐敗的累積。可以認為，上述被判終身監禁的罪犯的平均服刑期限并非以偏概全。2019 年最高法院《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律的補充規定》對《刑法修正案（九）》施行后被判貪污賄賂犯罪的罪犯的減刑、假釋作出了更為嚴格的規定，依據這一司法解釋進行測算，被判無期徒刑的貪腐官員實際執行的刑期最低不會少于19 年，他們在監獄中終老將成為大概率事件?！?0〕參見郭芳、王紅茹：《最高法減刑假釋新規：圍堵貪官逃刑“后門”》，載《中國經濟周刊》2019 年第11 期，第43-44 頁。被判終身監禁的罪犯的罪行明顯重于被判無期徒刑的罪犯，而其實際平均服刑期限卻少于被判無期徒刑的罪犯的最低服刑期限。終身監禁在立法上欲達到的嚴厲程度與實踐中能達到的嚴厲程度形成了巨大落差，從而造成了終身監禁與無期徒刑在實踐中的罪刑失衡。

三、終身監禁與優先理論之特殊預防

終身監禁設立的另一個依據，是其能夠通過永久剝奪犯罪能力來預防罪犯再次犯罪?！敖K身監禁的主要吸引力在于它保證了罪犯將永遠喪失行為能力，從而能夠保護社會免遭危險罪犯的侵害。”〔41〕同前注〔4〕，Catherine Appleton、Bent Grover 文，第603 頁。我國亦有學者認為，對貪污受賄犯罪設置終身監禁能夠實現特殊預防，因為終身監禁能夠使罪犯永遠與社會隔離，杜絕了其重新犯貪污受賄犯罪及其他犯罪的可能?！?2〕同前注〔23〕，張翔文，第58 頁。

剝奪犯罪能力是為了阻遏犯罪人再次犯罪，實現消極的特殊預防。終身監禁通過永久剝奪罪犯的犯罪能力，將罪犯終身關押，排除了罪犯重返社會再次犯罪的可能性。然而，罪犯再次犯罪還包括服刑期間再犯新罪的情況。終身監禁能否降低罪犯服刑期間的再犯率，從而實現消極的特殊預防？對此，有學者推測，由于被判終身監禁的罪犯即使認真遵守監規也絕無可能被釋放，那么罪犯就會認為監規不必認真遵守，在這種心理的支配下，再加上監獄環境易促使暴力發生特性的影響，罪犯極有可能再次實施犯罪，被判終身監禁的罪犯在監獄內再犯的可能性要遠遠高于其他罪犯，終身監禁只是保護了監獄外的人，卻忽視了對監獄內的人的保護?！?3〕同前注〔3〕，王志祥文，第141-142 頁。張明楷教授和邱興隆教授也持此種觀點。同前注〔3〕，張明楷文，第86 頁；參見邱興隆：《刑罰理性泛論——刑罰的正當性展開》，中國檢察出版社2018 年版，第162 頁。然而，事實恰好相反。國外學者開展的大量實證研究證明，絕大多數被判終身監禁的囚犯都是易于管理的囚犯，有些甚至是模范囚犯，他們違反監獄規則的可能性要比普通囚犯小。有學者根據美國密蘇里州懲教署提供的1991 年1 月至2002 年1月的囚犯暴力不端行為記錄進行了關于被判終身監禁者潛在危險的研究，研究對象包括因一級謀殺罪而被判處不得假釋的終身監禁的囚犯和有假釋資格的囚犯。研究結果表明，被判不得假釋的終身監禁的囚犯比有假釋資格的囚犯參與暴力不端行為的可能性要低得多，后者實施的總暴力行為的比例大約是前者的四倍?！?4〕See Mark D. Cunningham, Thomas J. Reidy, Jon R. Sorensen, Is Death Row Obsolete? A Decade of Mainstreaming Death- Sentenced Inmates in Missouri, Behavioral Sciences and the Law, Vol. 23, p. 313-314（2005）.產生這種情況的原因在于，被判不得假釋的終身監禁的囚犯十分清楚，一旦他們失去在監獄中所獲得的任何特權，監獄生活將會變得非常艱難。因此，他們熱衷于投資一個穩定且無沖突的監獄環境?！?5〕See Dirk van Zyl Smit, Catherine Appleton, Life Imprisonment: A Global Human Rights Analysis, Harvard University Press, 2019, p. 190.總之，終身監禁通過永久剝奪犯罪能力能夠實現消極的特殊預防。

終身監禁的支持者認為，終身監禁能夠實現消極的特殊預防，因此終身監禁正當。筆者認為，這一觀點顯然是脫離了報應、一般預防和特殊預防中的再社會化，將刑罰的剝奪犯罪能力功能當成特殊預防的代名詞，并將其視為刑罰唯一的正當化根據。在優先理論中，這種觀點顯然難以成立。優先理論認為，只有當刑罰滿足報應的正義要求時，才能實現特殊預防的目的，排斥預防的絕對報應只能導致不受報應限制的恣意預防。根據優先理論，終身監禁不具備報應的正義性，不能實現特殊預防。具體理由如下。

（一）實現消極的特殊預防并不依賴永久剝奪犯罪能力

“矯正可以矯正者，不可矯正者不使為害”是李斯特的著名論斷，意即對不可矯正的罪犯，應永久剝奪其犯罪能力，使之與社會相隔離，從而無法再危害社會。終身監禁奉行了這一論斷，以永久剝奪犯罪能力的方式來實現消極的特殊預防。然而，筆者認為，實現消極的特殊預防并不依賴永久剝奪犯罪能力。

1. 優先理論并未為永久剝奪犯罪能力提供生存空間

在刑罰正當化根據中，永久剝奪犯罪能力與再社會化互相排斥、水火不容，優先理論舍前者而取后者。優先理論在一體化模式中主張“在可能的范圍內對受刑人施以再社會化”〔46〕同前注〔13〕，林山田書，第453 頁。，并將這一主張貫徹到分階段模式中。其一，在制刑階段，立法者根本不可能將犯罪人區分為可矯正者與不可矯正者。因此，優先理論主張在為個別罪名制定法定刑時，在優先考慮公正報應原則，使犯罪與刑罰相稱之后，必須考慮刑罰對于行為人的再社會化作用，以特別預防的刑罰目的來修正公正報應的刑罰目的?！?7〕同上注，第457 頁?？梢?，優先理論不允許立法設置永久剝奪犯罪能力的終身監禁。其二，在量刑階段，優先理論主張應當在公正的報應為第一優先的基礎上，再考慮一般預防的威嚇與特別預防的再社會化目的。〔48〕同上注，第520 頁。在立法上沒有設置永久剝奪犯罪能力的終身監禁的前提下，法官當然不能判處此種刑罰。即便立法違反了優先理論，設置了此種終身監禁，法官依據具體犯罪人的犯罪性質和犯罪情節亦不能作出其不可矯正的判斷，不能判處此種終身監禁。其三，在行刑階段，優先理論主張仍應注重刑罰的教化與矯正功能，根據服刑人的矯治與再社會化的需要，決定行刑的方式與內容。〔49〕同前注〔13〕，林山田書，第458 頁。再社會化是刑罰執行的目標，當然也是終身監禁執行的目標。如果被判終身監禁的罪犯經過長期矯正仍然無法祛除其人身危險性，監獄在其有生之年仍應繼續致力于實現其再社會化。如果確因再社會化的目標無法在罪犯生前實現，而對罪犯事實上關押終生的，也不能認為是永久剝奪犯罪能力的體現，因為監獄對其進行再社會化的努力在罪犯生前從來沒有停止過。

歐洲人權法院近年關于終身監禁的判例恰如其分地印證了優先理論的這一主張。在2008 年的Kafkaris v. Cyprus案及2013年的Vinter and Others v. the United Kingdom 案中，歐洲人權法院認為，《歐洲人權公約》并不禁止締約國對重大犯罪設置終身監禁，也不禁止對成年人科以終身監禁，其所禁止的是法律上和事實上不容縮減的終身監禁。被判終身監禁的罪犯應當具有釋放的希望及審查的可能性。審查被判終身監禁的罪犯是否應該被釋放，應當考慮持續的關押是否具有正當的刑罰基礎及是否基于危險性的原因。歐洲人權法院不會因為被判終身監禁的罪犯在事實上可能被“關押到死”就認為終身監禁是不容縮減的?！?0〕See ECHR, Kafkaris v. Cyprus, Judgment of 12 Feb. 2008 （Applications no. 21906/04）; See ECHR, Vinter and Others v. the United Kingdom, Judgment of 9 Jul. 2013 （Applications nos. 66069/09, 130/10 and 3896/10）.

2. 預防嚴重犯罪的罪犯再犯無需永久剝奪犯罪能力

“對罪犯剝奪犯罪能力而不是進行矯正，是因為對罪犯的個人改革能力缺乏信心。這種思路的假設是，罪犯，尤其是嚴重犯罪的罪犯，一旦有機會就會重復他們的非法行為，因此剝奪其犯罪能力就成為理想的選擇。”〔51〕Ashley Nellis, Throwing Away the Key: The Expansion of Life Without Parole Sentences in the United States, Federal Sentencing Reporter, Vol. 23, p. 28（2010）.然而，實證研究表明，罪犯的服刑期限與其再犯可能性呈負相關關系：罪犯的服刑期限越短，其再犯可能性越大，罪犯的服刑期限越長，其再犯可能性越小。因此，長期徒刑即能預防嚴重犯罪的罪犯再次犯罪。例如，我國有學者對2012 年1 月至2016 年4 月某直轄市兩個主城區發生的重新犯罪案件進行實證研究，結果顯示，重新犯罪人往往涉嫌的是一般性的犯罪行為，以輕罪為主，平均每次犯罪行為受到的刑量為2.93 年?！?2〕參見鄭海、李國華：《中觀視野下重新犯罪的罪刑樣態與耦合關系》，載《法律科學》2017 年第4 期，第95 頁。再如，有學者對2014 年1 月至2019 年11 月全國各級各地人民法院審理的重新犯罪案件進行了分析，重新犯罪人員中，前次犯罪被判處10-15 年的占總數的4.93%，前次犯罪被判處15 年以上的占總數的2.55%?！?3〕參見曾永忠、顏泳濤、孫建書：《現代社會治理視域下的重新犯罪研究》，載《犯罪與改造研究》2019 年第12 期，第4 頁。又如，四川省某監獄對2019 年關押的重新犯罪人員的調查結果顯示，在重新犯罪人員中，前次犯罪被判處15 年以上有期徒刑的占總數的6.13%，無期徒刑的占2.16%，死緩的占1.26%。〔54〕參見陳德智、高齊柏：《刑滿釋放人員重新犯罪原因及對策研究——以A 省監獄為第一視角》，載《中國監獄學刊》2020 年第2 期，第81 頁。國外的實證研究結果也表明，服長期自由刑的罪犯的再犯率低。在美國的俄亥俄州曾經開展過一項針對2000 年釋放的21 名服刑超過25 年的50 歲以上的罪犯的研究，發現這些人在獲釋后的三年內都沒有犯新罪。在賓夕法尼亞州，285 名被判終身監禁的罪犯釋放后的再犯率僅為1%。〔55〕同前注〔51〕，Ashley Nellis 文，第29 頁。之所以會出現這種情況，一方面是因為隨著年齡的增長，罪犯的身體機能日漸衰退，犯罪能力逐漸減弱，從而導致再犯可能性降低；另一方面是因為監獄的長期教育改造活動消除了罪犯的犯罪習性，培養了罪犯的基本生存技能，從而避免了罪犯獲釋后重蹈覆轍?？傊瑢乐胤缸锱刑庨L期徒刑即可達到消極的特殊預防的效果，無需永久剝奪罪犯的犯罪能力。

3. 預防重特大貪污受賄罪犯再犯亦不必永久剝奪犯罪能力

我國對重特大貪污受賄犯罪設立終身監禁的理由之一，是防止這類罪犯在司法實踐中通過減刑等途徑導致服刑期限過短?！?6〕參見《全國人民代表大會法律委員會關于《中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）》審議結果的報告》，載全國人大網，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2015-11/09/content_1951865.htm，2020 年7 月6 日訪問。筆者認為，預防重特大貪污受賄罪犯再犯不需要將刑期延長到永久剝奪犯罪能力的程度。其一，貪污受賄犯罪的罪犯不具有再犯貪污受賄犯罪的可能。貪污受賄犯罪是具有國家工作人員身份的人實施的職務犯罪，國家工作人員一旦因貪污受賄犯罪被定罪處罰，就意味著公職喪失、仕途終結。這類人員在刑滿釋放后，根據《公務員法》第24 條的規定，因其曾經受過刑事處罰，再無機會重新成為公務員，因而不具有再犯貪污受賄犯罪的可能。可見，只要判處刑罰，就能達到預防貪污受賄罪犯再犯此類犯罪的效果，根本不必永久剝奪其犯罪能力。其二，貪污受賄犯罪的罪犯亦不具有再犯其他犯罪的可能。實證研究表明，年齡、受教育水平與再犯可能性成負相關關系。四川省某監獄對2019 年關押的重新犯罪人員的文化程度及年齡構成的調查結果顯示，在重新犯罪人員中，文化程度在初中以下的占91.71%，高中占6.48%，大專以上占1.8%，年齡在50 歲以下的占87.39%，51-60 歲的占10.09%，60 歲以上的占2.52%?！?7〕同前注〔54〕，陳德智、高齊柏文，第80 頁。貪污受賄犯罪人的文化程度普遍較高，且判刑時的年齡大多是五六十歲，加之我國司法解釋對貪污受賄犯罪規定的減刑、假釋條件又較其他犯罪更為嚴格，待其出獄時絕大多數都已步入老年人的行列，其再犯其他犯罪的可能性微乎其微，因而不必采用永久剝奪犯罪能力的方式來預防其再犯其他犯罪。

（二）終身監禁因不能實現積極的特殊預防而導致行刑陷入困境

刑罰的執行不僅僅是懲罰的過程，還是教育的過程?！?8〕參見董邦俊、趙聰：《假釋的實質條件及其評估保障機制研究》，載《政法論叢》2019 年第5 期，第113 頁。積極的特殊預防旨在通過發揮刑罰的再社會化功能，對罪犯進行教育改造，使其能夠重新回歸社會。終身監禁意味著要將罪犯關押致死，排斥刑罰的再社會化，斷絕罪犯回歸社會的任何希望。因此，終身監禁不能實現積極的特殊預防。由于代表積極的特殊預防的再社會化主要通過刑罰的執行來實現，終身監禁因不能實現積極的特殊預防，必然導致行刑陷入困境。目前我國被判處終身監禁的罪犯只有10 人，終身監禁在行刑中的弊端尚未凸顯。但若如某些學者所言，終身監禁是先在貪污受賄犯罪領域進行試點，不久的將來會推廣至其他刑事案件，〔59〕參見黃永維、袁登明：《〈刑法修正案（九）〉中的終身監禁研究》，載《法律適用》2016 年第3 期，第36 頁。那么終身監禁在行刑中遭遇的困境就值得我們予以重視。

1. 終身監禁使刑罰執行陷入兩難境地

美國對被判終身監禁的罪犯放棄了“改造”這一刑罰目標。許多被判終身監禁的罪犯，包括兒童，都被剝奪了其他囚犯所能獲得的教育和職業培訓的機會，理由是他們已無可救藥，永遠不應該被釋放?！?0〕同前注〔45〕，Dirk van Zyl Smit、Catherine Appleton 書，第200 頁。與美國不同的是，我國只對被判死刑立即執行的罪犯放棄了改造的目的，對于其他罪犯則堅決主張進行教育改造。在立法上，《刑法》第46 條規定，被判處有期徒刑、無期徒刑的有勞動能力的罪犯，應當參加勞動，接受教育和改造。根據《監獄法》第1 條、第3 條、第4 條、第7 條的規定，改造罪犯是該法的立法目的之一，將罪犯改造成為守法公民是監獄的工作方針，監獄應當根據改造罪犯的需要，組織罪犯從事生產勞動，對罪犯進行思想、文化、技術教育，罪犯必須接受教育，參加勞動。在實踐中，為了落實刑事立法規定的教育改造目的，監獄建立了服刑人員計分考核制度，對所有罪犯的日常改造表現進行綜合考察和評定，將評定結果作為提請減刑、假釋的依據。計分考核制將良好表現與早日出獄相掛鉤，能夠激勵服刑人員積極主動參與改造。可見，我國《刑法》第46 條、《監獄法》及行刑實踐都要求對被判處終身監禁的罪犯進行教育和改造。然而，終身監禁中不得減刑、假釋的規定意味著對罪犯進行教育改造毫無意義，因為罪犯在監獄中的真誠悔罪與重塑人格的努力都無助于刑罰的變更和縮減。因而，終身監禁的規定與上述刑事立法及行刑實踐相沖突。由此便產生一個問題：監獄是否應當對被判終身監禁的罪犯進行教育改造？依照終身監禁的規定，既然要對罪犯終身關押，不能減刑、假釋，那么改造就成了多此一舉、無用之功；但若不對罪犯進行教育改造，則會違背刑事立法關于教育改造罪犯的相關規定，并且導致計分考核制對這部分罪犯形同虛設。依照《刑法》第46 條、《監獄法》及行刑實踐，應當對被判終身監禁的罪犯進行教育改造，改造成為守法公民后就應當讓其回歸社會；然而終身監禁卻被規定為不得減刑、假釋，阻斷了罪犯的回歸社會之路，無法實現刑事立法及行刑實踐所確立的行刑目標?？傊?，在教育改造罪犯問題上，終身監禁背離了《刑法》 第46 條、《監獄法》和行刑實踐，導致監獄在對被判終身監禁的罪犯執行刑罰時陷入兩難境地。

2. 終身監禁促使服刑罪犯產生絕望心理

就服刑的罪犯而言，刑罰的執行應當使其具有實現某種目的的希望，并使其能夠通過自己的不懈努力達到這一目的?！?1〕同前注〔3〕，張明楷文，第81 頁。對于被判長期監禁的罪犯而言，回歸社會的希望是支撐他們克服長期監禁的痛苦和應付日復一日單調的監獄生活的唯一動力。終身監禁剝奪了罪犯回歸社會的希望，促使罪犯在服刑過程中產生絕望心理。在國外開展的各種針對終身監禁服刑人員的訪談中，囚犯們都無一例外地表達了他們的絕望心理。一些囚犯認為終身監禁是另一種死刑，甚至比死刑更加糟糕。一位囚犯表示：“許多人認為死刑是最糟糕的司法制度，但有一種命運比死亡更糟糕，它就是另外一種死刑——終身監禁不得假釋?；钪趺磿人劳龈愀饽兀吭囅胍韵?，如果生命沒有目標、沒有理由、沒有方向，那就只有呼吸，而沒有真正的生活。”〔62〕同前注〔45〕，Dirk van Zyl Smit、Catherine Appleton 書，第187 頁。一些囚犯表示希望死亡，以便能結束他們的痛苦。一位囚犯表示：“我感覺自己什么都不是。我為什么要活下去？我寧愿被判處死刑，也不愿像現在這樣受罪。”〔63〕Letter to the ACLU from Donald Graham, Canaan United States Penitentiary, Waymart, Pennsylvania, Mar. 11, 2013. American Civil Liberties Union（ACLU）, A Living Death: Life without Parole for Nonviolent Offenses, 2013, p. 185.還有一些囚犯認為他們的判決毫無希望，因而考慮自殺或試圖自殺。一位囚犯表示：“到目前為止，我曾兩次自殺未遂。一旦我把事情安排妥當，我可能會再試一次。”〔64〕Letter to the ACLU from Louis Scott White, Holmes Correctional Institution, Bonifoy, Florida, July 23, 2013； 同上注，第185 頁。被判終身監禁的罪犯的絕望心理可能會引發不同程度的精神疾病或使原有的精神疾病加劇。美國量刑項目報告指出，服不得假釋的終身監禁的囚犯患有精神疾?。ㄖ饕菄乐匾钟舭Y）的比例高于服可假釋的終身監禁的囚犯?！?5〕同前注〔63〕，第184 頁。在行刑實踐中，被判終身監禁罪犯的絕望心理會轉化成監獄管理工作的巨大壓力，成為監獄必須正視的一個棘手問題。

3.終身監禁導致監獄財政負擔加重

終身監禁如若擴大適用，必然導致監獄內的老年囚犯增多。與年老相伴的體衰，一方面會使囚犯的勞動能力逐漸喪失，不能再為監獄創造經濟價值；另一方面會使囚犯的健康狀況不斷惡化，對醫療護理的需求相應增加。當服終身監禁的囚犯患有嚴重疾病時，根據《刑事訴訟法》第265 條的規定，因其不是被判有期徒刑的罪犯而不符合暫予監外執行的條件，不能保外就醫，只能依賴監獄進行救治。上述因素的綜合作用必然導致監獄財政負擔加重。對此，美國的情況可以作為參考。在美國，終身監禁是造成監獄老齡化及由此產生的監獄財政負擔加重的一項重要原因。根據美國皮尤慈善信托基金會的一項研究結果，美國老年人入獄人數增加及政府將延長刑期作為一種公共安全策略，導致近年美國老年囚犯人數激增。從1999 年到2016 年，美國州和聯邦監獄中55 歲以上的人數增長了280%，老年囚犯占監獄總人數的比例從3%上升到了11%。監獄里的老年囚犯更有可能患上癡呆、行動不便、聽力和視力喪失及慢性病，因此，老年囚犯對監獄預算的影響越來越大。據估計，關押55 歲以上患有慢性病或絕癥的人每年的花費是其他所有人的平均兩到三倍?！?6〕See Matt Mckillop, Ales Boucher, Aging Prison Populations Drive Up Costs, https://www.pewtrusts.org/en/research-andanalysis/articles/2018/02/20/aging-prison-populations-drive-up-costs, last visit on July 16, 2020.該基金會的另一份報告稱，2015 年美國在監獄衛生保健服務上的支出大概占監獄總開支的五分之一，監獄人口老齡化使得治療慢性病已經成為州立監獄日益增長的一項開支?！?7〕See Prison Health Care Costs and Quailty, https://www.pewtrusts.org/en/research-and-analysis/reports/2017/10/prison-healthcare-costs-and-quality, last visit on July 16, 2020.我國終身監禁的適用規模如果保持在現有水平，對監獄財政負擔的影響或許不足為慮，但若擴大終身監禁的適用范圍和適用規模，對監獄財政負擔的影響就不容小覷。

四、終身監禁與優先理論之一般預防

終身監禁設立的最后一個依據，是其能威懾潛在的犯罪人，從而預防犯罪?！巴乇灰暈榻K身監禁的另一個主要依據。一些死刑廢除主義者提出，雖然終身監禁在威懾可能殺人的人方面作用甚微，但不可否認的是，終身監禁是嚴厲的，其威懾作用不應被低估?！薄?8〕同前注〔4〕，Catherine Appleton、Bent Grover 文，第607 頁。我國對貪污受賄犯罪設立終身監禁，一方面是為了以“牢底坐穿”這一至為嚴厲的自由刑對想要貪污受賄的公職人員進行威懾，實現消極的一般預防；另一方面是為了維護司法公正，體現國家厲行反腐的決心，培養公民對法治的認同和信賴，實現積極的一般預防。終身監禁以一般預防為由獲得支持的論據在于，一般預防論者通過煞費苦心的研究，從邏輯論證、實驗輔證及統計分析法這幾個不同的角度證明了一個不容置疑的事實——刑罰具有一般預防的效果，一般預防不是幻想而是現實?！?9〕參見邱興?。骸缎塘P理性辯論——刑罰的正當性批判》，中國檢察出版社2018 年版，第74-85 頁。終身監禁作為一種刑罰，當然具有一般預防的效果。

在終身監禁的正當化根據中，報應是排斥預防的絕對報應，剝奪犯罪能力與一般預防之間亦是相互排斥的關系。因為，一般預防與特殊預防的調和要求一般預防理論下“刑罰的運用即當作威嚇并教育或說服社會大眾及行為人的手段”〔70〕同前注〔13〕，林山田書，第451 頁。，終身監禁拋棄了對犯罪人的教育改造，致使一般預防與特殊預防之間無法調和。因此，終身監禁以一般預防為立論根據的觀點顯然是將一般預防單獨地作為刑罰正當化根據。這一觀點在優先理論之中難以獲得支持。根據優先理論，只有公正的刑罰才能對潛在的犯罪人產生威懾作用，并對社會大眾的法律意識起強化作用。“透過罪刑相稱并經社會化目的構想，而修正的法定刑，對于一般社會大眾自能發揮告知、說服與威嚇的一般預防作用?！薄?1〕同前注〔13〕，林山田書，第457-458 頁。終身監禁不具備報應的正義性，不能對一般預防形成限制，而脫離了報應的限制，過分強調一般預防，非但不能實現一般預防，反而會使一般預防的弊端在終身監禁中盡顯無遺。

1. 終身監禁為了達到一般預防的目的侵犯了人的尊嚴

人的尊嚴是指“單個的人具有至高無上的內在價值或尊嚴”〔72〕［英］史蒂文·盧克斯：《個人主義》，閻克文譯，江蘇人民出版社2001 年版，第43 頁。。人的尊嚴在法律上意味著人是法律的目的。有學者將“人是法律的目的”闡述為：其一，人是具有道德人格的法律主體，人在法律中能夠自我決斷、自我負責。其二，個人相對于國家、社會而言具有優先性。國家和社會的存在體現了一種工具性價值，服務于人的內在價值，當國家和社會的利益與個人利益發生沖突時，個人的利益應當優先考慮。其三，人在法律上是目的而不是手段，人有要求他人和國家對之予以尊重的權利，不能因為國家負有管理社會的責任而使人的尊嚴有所貶損?！?3〕參見胡玉鴻：《以人為本的法理解構》，載《政法論叢》2019 年第1 期，第25-27 頁。法律的根本目的在于保障人的尊嚴的實現，因此，只有符合人的尊嚴要求的法律才具有正當性。終身監禁違背了“人是法律上的目的”這一人的尊嚴的要求：終身監禁的適用，不論是為了威懾潛在的犯罪人，還是為了增強國民的規范意識，都意味著犯罪人不僅是因為其實施的已然之罪而受處罰，而且是為了預防他人的未然之罪而受處罰，犯罪人不但要為自己的錯誤決斷承擔責任，還要為他人將來的錯誤決斷承擔責任，因而，犯罪人不是被作為法律主體而是被作為法律客體來對待；終身監禁主張國家優先于個人，相對于國家重刑遏罪的需要，個人權利的考慮被置于次要地位，國家為了達到預防犯罪、維護社會秩序的目的，將終身監禁作為一種有效且必要的刑罰予以運用，從而造成對個人自由的過分剝奪；終身監禁將犯罪人排斥在正常社會之外，犯罪人不能得到作為社會的一員應有的尊重，終身監禁的存在只是為了確立一個重懲的樣本來預防他人犯罪，這種“殺雞儆猴”的做法使得犯罪人僅僅被作為威懾或說服的工具，他們的存在毫無目的可言?？傊K身監禁因過分強調一般預防而侵犯了人的尊嚴，難以獲得正當性的評價。

2. 終身監禁是重刑主義的體現，不能實現一般預防

不受報應限制的一般預防必然導致重刑主義。因為按照一般預防的觀點，越是重刑，越能威懾潛在的犯罪人，越能培養國民對法的忠誠和信賴。挪威學者安德聶斯指出，除了個別例外，刑法的一般預防效果通常都隨著懲戒措施的嚴厲化而增加，嚴刑重典可以造成盲目服從的效果?！?4〕參見［挪威］約翰尼斯·安德聶斯：《刑罰與預防犯罪》，鐘大能譯，法律出版社1983 年版，第47 頁。終身監禁是重刑主義的體現，其被作為死刑的限制或替代措施來發揮一般預防的效果。然而，實現一般預防并不依賴包括終身監禁在內的重刑。其一，一般預防的局限性決定了重刑不能實現一般預防。有學者指出，一般預防具有局限性，表現為一般預防因人而異、因罪而異、因地而異、因群而異、因行而異?！?5〕同前注〔69〕，邱興隆書，第85-90 頁。據此，對于精神病患者、易沖動者、人格錯亂者、身處絕境者等，無論何種刑罰都不能產生一般預防的效果；對基于政治信仰的犯罪、與隱癖有關的犯罪，重刑也難收到一般預防之效；在尊重法律的國家，輕刑即可實現一般預防，而在違法之風盛行的國家，即使重刑也無濟于事；亞文化群體中由于存在與刑法規范相沖突的紀律，重刑的威嚇作用被群體紀律的威嚇作用所削弱或抵消；在執法不嚴肅的情況下，即使再重的刑罰也無助于實現一般預防。一般預防的局限性說明，一般預防并非預防犯罪的靈丹妙藥，那種認為包括終身監禁在內的重刑能夠預防犯罪的觀點難以成立。其二，重刑會導致刑罰的確定性降低，從而阻礙一般預防的實現。一般預防的實現所仰仗的是刑罰的確定性，而不是刑罰的嚴厲性?！凹幢闶亲钚〉膼汗?，一旦成了確定的，就總令人心悸。”〔76〕［意］切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2008 年版，第62 頁。羅克辛指出，在有犯罪傾向的人中，只有一部分人能夠被威懾，對于這部分人而言，不是刑罰的嚴厲程度，而是被抓住的風險程度對其發揮了威懾作用，由此可以得出結論：不應通過增加刑罰的嚴厲程度，而應通過加強刑事追究，來實現更大的一般預防效果?！?7〕同前注〔17〕，克勞斯·羅克辛書，第42 頁。在刑罰威懾力不變的前提下，刑罰的嚴厲性和刑罰的確定性之間存在此消彼長的關系。邊沁指出，刑罰的確定性越小，其嚴厲性就應該越大，刑罰越確定，所需的嚴厲性就越小。〔78〕參見［英］吉米·邊沁：《立法理論——刑法典原理》，孫力等譯，中國人民公安大學出版社1993 年版，第69 頁。這從一個側面解釋了我國之所以僅對貪污受賄犯罪設置終身監禁，是因為該類犯罪隱蔽性強，查處難度大。然而，無論對何種犯罪設置包括終身監禁在內的重刑，都并非明智之舉。一方面，重刑的存在會使罪犯由于懼怕遭受嚴刑，在實施犯罪之前為逃避懲罰而進行更為周密的計劃，從而增加刑事追究的難度；另一方面，重刑的存在可能會使立法者、司法者及公眾錯誤地認為憑借重刑就足以對潛在犯罪人形成有效的威懾，于是就不會再加大司法資源的投入來提高案件的偵破數量，減少犯罪黑數?？傊?，重刑會使刑罰的確定性降低，一般預防難以實現。

五、結論

終身監禁的立論根據是報應、剝奪犯罪能力和威懾，三者并非互相結合而是各自獨立作為刑罰正當化根據來闡釋終身監禁的正當性。將這些立論根據納入優先理論之中進行檢討：所謂的“報應”是罪刑失衡的絕對報應；所謂的“剝奪犯罪能力”是排斥再社會化的消極特殊預防；所謂的“威懾”侵犯了人的尊嚴，體現了重刑主義。因此，終身監禁不具有正當性。檢討終身監禁正當性，能夠為我國終身監禁未來的立法抉擇提供指引：一方面，終身監禁不具備報應的正義性和預防犯罪的合理性，不是一種正當的刑罰，但因其具有符合寬嚴相濟的刑事政策、填補刑罰格差及限制死刑的積極價值，權衡利弊，應當對其進行改革；另一方面，終身監禁的設置應當顧及犯罪人的再社會化，采用限制減刑、假釋的終身監禁，其適用范圍、最低服刑期限的確定及在刑法體系中的定位應當以實現罪刑均衡為標準，如此，限制減刑、假釋的終身監禁即能以罪刑均衡并慮及再社會化的公正報應來實現一般預防的目的構想。此乃我國終身監禁未來的改革方向。