論以履行行為成立合同及合同內容的確定
——評一例普通的買賣合同糾紛案

(中央財經大學 北京 100089)

一、案情概要

2007年4月13日，浙江豪某某包裝有限公司(以下簡稱豪某某公司)將一份訂貨單傳真給上海光某塑膠有限公司(以下簡稱光某公司)，載明了貨物名稱為珠光膜，并明確規格型號和數量。2007年4月16日，光某公司以傳真方式發給豪某某公司一份已在供方欄中蓋有光某公司合同專用章的《工礦產品購銷合同》，確定由光某公司供給豪某某公司燈塔牌珠光膜：規格型號分4種；數量為42噸，單價為每公斤16.1元，總金額676200元；結算方式及期限為款到發貨；交貨期為5月25日左右。豪某某公司收到傳真件后對其中的結算方式及期限一欄作了改動，將“款到發貨”改為“貨到付款”；在交(提)貨時間及數量一欄中添加了“規格數量詳見訂單”的文字。2007年4月17日，豪某某公司將這份修改好的《工礦產品購銷合同》，在需方欄蓋上了豪某某公司的合同專用章后傳真給光某公司。光某公司收到傳真后未再回傳。2007年5月29日，光某公司向豪某某公司供應了一批規格為25u、數量為5391.2kg、單價為13.76元、總金額(價稅合計)為86798.32元的珠光膜，由光某公司開具增值稅專用發票，豪某某公司支付了貨款。2007年6月13日和7月6日，豪某某公司向光某公司發出了催貨函，要求光某公司交付剩余貨物，但光某公司未作答復。豪某某公司遂于2007年6月6日起向其他供貨商進貨。雙方成訟。

二、判決要旨

(一)一審判決

浙江省海寧市人民法院審理認為，光某公司是首先發出要約的一方，豪某某公司收到要約后，對要約中的結算方式、付款期限、交(提)貨時間及數量作出了實質性變更，已成為新要約。對此新要約，光某公司收到后并未傳真回復以作出承諾。且豪某某公司也未提供證據證明雙方有交易習慣或者在新要約中表明可以通過行為作出承諾，而無須書面通知。對于豪某某公司提出的光某公司收到其回復的傳真后未提出反對意見，雙方于2007年5月29日就發生了購銷業務，說明合同已成立，一審法院認為光某公司未提出反對意見并不表示作出承諾，承諾應為明示；其次2007年5月29日的這次交易為即時清結的交易，該交易的發生時間以及所涉及的標的規格與《工礦產品購銷合同》中載明的交貨期、產品規格不同，是一次獨立的交易。因此，一審法院認為《工礦產品購銷合同》不成立，駁回豪某某公司的訴訟請求。①豪某某公司不服，提起上訴。

(二)檢察建議

豪某某公司不服一審判決，向檢察機關提出申訴。浙江省海寧市人民檢察院向海寧市人民法院發出再審檢察建議。理由如下：

1.原審認為“2007年5月29日的這次交易是一次獨立的交易”與事實不符。首先，原審認定二者產品規格不同明顯證據不足。其次，交易日期是在雙方約定的合理交貨期內。最后，從本案的事實、雙方交易習慣等方面分析，2007年5月29日的交易并非是獨立的交易，應當是事實履約行為。光某公司雖然收到豪某某公司的傳真后沒有明確予以答復，但僅間隔短短的四天時間即發售部分貨物給豪某某公司，如果說這次交易是與之前合同毫不相關，雙方怎么可能在尚處于談判中的合同還無定論的情況下，又匆忙進行了下一筆同類業務呢？這明顯不符合邏輯，且有悖常理。

2.原審認定本案中的《工礦產品購銷合同》未成立系事實認定有誤、法律適用不當。首先，承諾是指受約人同意接受要約的全部條件以締結合同的意思表示。現有法律并未對承諾必須采取的方式作出明確規定，即從未規定過承諾必須且只有明示方式一種，默示承諾的方式也可以構成承諾。其次，事實履行的積極行為可推定光某公司對合同的承諾。本案中，光某公司收到豪某某公司的新要約后雖未再作回復，但其后即按此新要約履行了供貨義務(非即時清結的獨立交易，理由此前已作詳述)，因此，從其履約這一特定行為可以推定光某公司對新要約已作承諾，故合同已成立。

3.光某公司的履行遲延行為已構成違約，依法應承擔違約責任。②

(三)再審判決

浙江省海寧市人民法院再審本案后，基本采納海寧市人民檢察院的檢察建議，認為2007年5月29日光某公司向豪某某公司供貨5391.2kg，是在以自己的行為表示對豪某某公司的新要約的承諾，雙方合同成立。因此，再審法院支持了豪某某公司的訴訟請求，判決光某公司承擔違約責任。③

三、判決評釋

上述買賣合同糾紛案件對2007年5月29日原被告交易行為的性質，一審、再審法院作出了不同的認定。一審法院認為是一次即時結清的交易；再審法院采納檢察院的檢察建議，從邏輯、常理等角度分析，認定是履約行為，并結合默示的承諾理論，進一步解釋為是以履行行為作出的承諾，合同成立。應當承認這是一份說理過程較為充分的判決。但遺憾的是，默示的承諾未明確規定在我國《合同法》中，尚屬理論探究的層面，人民法院的裁判理應“以事實為依據，以法律為準繩”，因此，有必要對認定2007年5月29日原被告交易行為是履行行為所依據的邏輯、常理背后的法理進行進一步闡釋，并在現行法律體系中為判決理由尋找到法律依據。具體而言，本文主要擬探討以下兩個問題：

第一，一方履行主要義務并被實際受領的行為在何種意義上應視為合同成立的證據？不同的依據影響對《合同法》36、37條規定的“一方履行主要義務，對方接受的，合同成立”的理解，亦影響合同成立后合同內容的確定問題。

第二，假設本案涉及到合同內容的確定問題，那依據《合同法》第21條，光某公司的履行行為是否意味著其接受了原告所有的要約內容？“默示的承諾適用承諾的一般規則”是否合理？如不合理，依履行行為成立的合同內容的確定規則如何選擇？

(一)合同是否成立——2007年5月29日原被告交易行為性質的認定

默示的承諾在我國《合同法》中并沒有明確的規定，是學者結合《合同法》第22條對承諾方式的規定與《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第66條對默示的意思表示的規定而得出的。④學者認為：“承諾是受要約人同意要約的意思表示(《合同法》第21條)，意思表示既可有明示與默示兩種方式，自然也就會有‘明示的承諾’與‘默示的承諾’。”⑤“默示的承諾可表述為以可推斷之行為發出的承諾。”⑥其典型的例子就是按要約的內容實際送貨的行為。

1.履行行為成立合同的依據對理解《合同法》第36、37條至關重要

現實發生的案例總不似教科書中的精巧。如本案中，光某公司于2007年5月29日交付的珠光膜雖然規格、交貨期限尚可解釋為與要約要求一致，但數量卻相去甚遠，那對光某公司的部分履行行為，豪某某公司基于什么理由可認為雙方合同已經達成？亦即當受要約方的履行行為出現瑕疵時，認為合同仍成立的依據在于什么？這一依據問題的解決對理解我國《合同法》第36、37條的規定至關重要。

我國《合同法》第36、37條規定都有“一方已經履行主要義務，對方接受的，合同成立”的表述，司法實務界對“一方已經履行主要義務”的含義是“已經開始或正在履行”還是“已經履行完畢”的理解不一致。⑦而且比起《美國合同法重述(第二次)》第62條(1)“the tender or beginning of the invited performance or a tender of a beginning of it is an acceptance by performance”的“履行行為的交付(完成)或開始都可以使得承諾得以完成并生效”的表述，我國《合同法》英譯版的用語就較為狹窄：“one party has performed its main obligation and the other party has accepted the performance”，即僅指履行完成并得到接受之時，才能成立合同。我認為，有沒有必要區別“開始或正在履行”與“已經履行完畢”，取決于對履行行為成立合同的依據的認識。

2.履行行為成立合同的依據在于當事人行為的可歸責性

合同的成立取決于當事人之間是否就合同事項達成合意。在比較法上，合意是指當事人內在意思的一致還是外在表示的一致，爭執由來已久。前者被稱之為意思主義或主觀主義，后者被稱之為表示主義或客觀主義。自19世紀晚期以來，為了向相對人以及商業交易提供更強有力的保護，表示主義或者客觀說變成支配地位的學說。⑧

根據客觀合意說，當事人外部表示行為的一致對于合意的成立具有決定性意義，相反，當事人“內心的意思”一致或不一致都無關重要。⑨因此，當表意人與受領人并不是在相同的意義上理解他們外在的表示時，就需要對表意人的意思表示進行規范性解釋，如果該表示內容在規范意義上是能夠確定的，即使當事人事實上所持的意思并不一致，也要以當事人意思表示的法律意義所表明的內容達成合意。⑩這一規范解釋的過程，或稱為合意判定的過程，應屬于價值判斷的范疇，而非通說中所說的事實判斷。

由上面的分析，我們可以得出法律在特定情形下將受要約人的一些非言辭行為作為接受要約的“默示意思表示”，與對受要約人明示接受要約的行為予以認可的根本區別，前者毋寧是對表意人的意思自治與受領人的信賴利益進行衡量后的結果，而后者是由于明示本身的通知作用。這也正是德國聯邦最高法院針對默示意思表示所確立的一般性規則“每個人都必須就自己的行為對其相對人基于交易習慣可以合理認為該行為具有的意義負責”的理由所在。就此而言，本案中雙方于2007年4月13日開始商討合同事宜，光某公司于2007年5月29日交付的珠光膜的規格與要約要求一致，交貨期限與約定期限相近，而且亦未作出任何反對要約的意思表示，按商事交往的習慣，其在合同磋商過程中給付利益的行為可以被相對方合理地信賴為同意締結合同而做的履行行為，豪某某公司就此合理的信賴可要求光某公司按合同約定的數量交付剩余貨物。

(二)以履行行為成立的合同內容的確定規則

1.默示的承諾適用承諾的一般規則的不合理之處

本案雙方當事人爭議的合同事項——結算方式及交貨期限，并不影響違約損害賠償數額的計算，因此也就沒必要進一步確定合同的具體內容。但假設本案需要確定合同的具體內容，在我國《合同法》未對“默示的承諾”作出明確的規定的情形下，該以什么規則為準據呢？如本案案情作如下改動：

2007年4月13日，豪某某公司將一份訂貨單傳真給光某限公司，載明了貨物價格為每公斤13.73元。2007年4月16日，光某公司以傳真方式發給豪某某公司一份《工礦產品購銷合同》，確定由光某公司供給豪某某公司燈塔牌珠光膜，單價為每公斤16.1元。豪某某公司收到傳真件后對其中的價格一欄作了改動，改為每公斤16.1元，又將這份修改好的《工礦產品購銷合同》傳真給光某公司。光某公司收到傳真后未再回傳。2007年5月29日，光某公司向豪某某公司供應了一批數量為5391.2kg的珠光膜，雙方未就價款進行結算，2007年6月13日和7月6日，豪某某公司向光某公司發出了催貨函，要求光某公司交付剩余貨物，但光某公司未作答復。豪某某公司遂于2007年6月6日起向其他供貨商進貨。雙方成訟。

依我國《合同法》第30條、第31條的規定，本案中豪某某公司對價格條款修改后的《工礦產品購銷合同》為新要約，光某公司未以明示的方式對該要約作出承諾。但借由默示的承諾理論，可以認為光某公司是以2007年5月29日的履行行為對要約作出了承諾。那對于合同成立后內容的確定問題，依學者觀點“關于默示的承諾《合同法》雖然沒有直接規定，宜理解為《合同法》沒有特別區分明示的承諾與默示的承諾而異其規則，有關承諾的規則，對二者均有適用”，應得出依履行行為締結的合同依“最后的要約”而成立的結論，即光某公司以行為同意了豪某某公司提出的價格為每公斤3.76元的要約。

我認為，在本案中，上述分析將光某公司的履行行為視為默示的承諾，并適用默示的承諾的一般規則，有三個不合理之處：(1)如發出“最后的要約”的一方恰為作出履行行為的一方，受領利益的一方的要約因新要約的發出而失效，如還將履行行為視為默示的承諾，是對什么要約作出的承諾呢？(2)如發出“最后的要約”的一方為受領利益的一方(通常為買方)，合同依受領利益一方的要約內容而成立，是否有明顯偏袒受領利益的一方嫌疑？(3)單純的依要約發出的先后不同，形式性地確定合同的條款，是否會導致締約過程中的當事人故意拖延以作發出“最后的要約”的一方，從而從容締約過程中的惡意行為？

因此，在前文分析本案合同成立的依據時，我提出了“履行行為成立合同的依據在于締約過程中一方給付利益又未作出任何反對要約的意思表示的行為的可歸責性”，而沒有采用默示的承諾理論，為的就是避免得出“以履行行為締結的合同依‘最后的要約’而成立”的結論。我認為，“默示的承諾適用承諾的一般規則”只注重締約的形式，即太過武斷，又有些機會主義，而且與締約當事人的真實意思亦不相符——在商事交易中，一方給付或另一方接受貨物并不都意味著承諾另一方的條款，而是出于擔心因此可能遭受的協商失敗風險，故意把爭議點留待以后解決罷了。

2.以履行行為成立的合同內容確定規則的比較法透析

像本案這種由雙方互換格式文本進行交易而引起的合同內容如何確定的問題，在國際貿易中被稱為格式之戰或格式之爭。當然，格式之戰還涉及到合同是否成立的問題，但各國法院或仲裁庭一般都已承認，雙方已通過履行而在事實上建立了合同關系。單就合同內容的確定問題，在比較法上，各國平息格式之戰的方法或規則主要有三種：

(1)合同依原要約人的要約而成立——“第一槍規則”。如《荷蘭民法典》第255條第3款規定：“要約和承諾涉及不同的一般條款和條件的，承諾中的一般條款和條件不發生效力。”據此，本案中豪某某公司發生的訂貨單為要約，光某公司傳真給豪某某公司的《工礦產品購銷合同》對訂貨單修改的內容不生效力，雙方成立的合同的價格條款為每公斤13.76元。

(2)合同依最后提出的要約而成立——“最后一槍規則”。大約在30年前，德國法律在處理格式之戰時，提出了“最后決定權理論”，指的是在合同交易過程中，不管要約與反要約的循環有多少次數，一旦這種循環停止，就認為收到者以沉默的方式接受。當今的英格蘭法律也普遍規定，在格式之戰中，合同依最后提出的標準條款而成立。就此，本案中豪某某公司是“最后的要約”的發出者，其修改后的《工礦產品購銷合同》就是最終的合同，價格應為每公斤13.76元。

3.我國《合同法》確定以履行行為成立的合同內容的路徑選擇

為確定以履行行為成立的合同內容，首先需要對《合同法》第30條、第31條進行解釋，我國學者大多認為，《合同法》第30條的功能明顯就在于確立反要約規則，第31條雖然試圖對第30條之鏡像規則予以緩和，但由于第30條所確定的實質性變更的范圍失之過寬，對《合同法》的解釋必將導致“最后一擊規則”。

但我認為，《合同法》第30條、第31條的規定，僅旨在規范由一般締約方式(要約與承諾方式)產生的“更改的承諾”問題，并未顧及到由特殊締約方式產生的格式之戰問題。在尋求確定以履行行為成立的合同內容的適當規則時，應當充分借助《合同法》體系內部的規范，從鼓勵交易和實現公平交易的目標出發，考慮影響履行行為和信賴利益的相關決策，結合《合同法》相關解釋作實質靈活的判斷。我的思路具體來說：

(1)對于締約過程中一方履行合同主要義務、另一方接受的，可以直接適用我國《合同法》第10條、第36條、第37條以及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)〉》(以下簡稱《合同法解釋(二)》)第2條承認當事人之間以“其他形式”訂立了合同。因為默示的承諾并非我國《合同法》的明文規定，加之上文論述的默示的承諾適用承諾的一般規則的不合理之處，起碼在締約過程中一方履行合同主要義務、另一方接受的情形，既然《合同法》及相關司法解釋已明確承認合同成立，沒必要再援用默示的承諾理論，以避免陷入“格式之戰”的泥沼。

(2)如果當事人就合同的必備條款——標的與數量有爭議，締約過程中一方作出履行行為并實際為對方接受時，即使該履行行為存在瑕疵，也應視為作出履行行為的一方接受了相對方的要約要求，以在最低程度上保護相對方的信賴利益。當然，瑕疵是作出履行行為的當事人故意為之的除外。

我認為，認定“締約過程中一方履行合同主要義務、另一方接受的，合同成立”是立法對表意人的意思自治利益與相對人的合理信賴利益進行權衡后的結果，一方履行合同主要義務又未作出任何反對要約意思表示的行為固然具有可責性，但同時相對人的信賴利益也并不能及于要約的全部。相對人的合理期待存在于“對方當事人有與已方締結合同的意思”，而具備哪些合同條款合同成立，我國《合同法》第12條規定主要條款只具有提示性與示范性，并不是說當事人簽訂的合同中缺了其中一項就會導致合同的不成立或者無效。從《合同法》第61條、第62條的規定看，合同中的質量、價款或者報酬、履行地點等內容均可由當事人補充或者依據交易習慣及任意性條款予以確定。據此，合同的標的、數量是合同的必備條款，認定當事人之間達成合意就是在標的、數量上達成的合意。《合同法解釋(二)》第1條第1款的表述，也印證了這一點。

(3)如果當事人對合同標的、數量以外的條款有爭議，則雙方當事人僅就已決事項成立合同，爭議的條款不列如合同的范疇，適用《合同法》第61條、第62條、第105條等有關規定對當事人未達成協議的條款進行補充解釋。

【注釋】

①參見浙江省海寧市人民法院民事判決書，(2007)海民二初字第139號。

②參見浙江省海寧市人民檢察院再審檢察建議書，(2009)海檢建字第1號。

③參見浙江省海寧市人民法院民事判決書，(2009)嘉海商再字第1號民事判決書。

④《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第66條的內容現已規定在《民法總則》第140條。

⑤王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2009版，第190頁。

⑥韓世遠：《默示的承諾與意思實現——我國《合同法》第22條與第26條的解釋論》，《法律科學》2003年第1期，第10頁。

⑦認為“一方已經履行主要義務”的含義是“已經開始或正在履行”的判決，如河北建設集團有限公司與林志榮、濟寧市鑫龍型鋼有限公司買賣合同糾紛再審案[(2016)最高法民申143號]，平頂山金海房地產開發公司與路沙利商品房買賣合同糾紛案[(2010)平民三終字第74號]。認為部分履行不能視為“一方已經履行主要義務”的盤踞決，如寧波盛高慈城房地產發展有限公司與陳艷房屋買賣合同糾紛案[(2017)浙0205民初1293號]，法院認為：“支付30%左右首付款不能被視為被告履行了合同主要義務。”林信祿與福建匯盛房地產有限公司商品房預售合同糾紛[(2015)寧民終字第105號]：“但在被上訴人并未履行合同主要義務(僅支付了約10%左右的購房款)的情況下……。”

⑧參見易軍：《對民事法律行為成立“事實判斷說”的質疑》，《法學》2004年第9期，第34頁。

⑨參見冉克平：《論私法上的合意及其判定》，《現代法學》2014年第5期，第50頁。

⑩參見金健：《契約自由、國家干預與中國合同法》，《法學評論》1998年第6期，第62頁。