論商業秘密的認定及其保護

(揚州大學 江蘇 揚州 225009)

商業秘密是一項無形財產，其關乎人類知識財產，是一項十分重要的信息資源。在如今，伴隨著智力成果的商業化，商業秘密更是在企業的市場競爭之中占據著重要地位。然而商業秘密的認定往往存在許多問題，在信息化發達的當今社會，其問題往往會呈現出更加復雜化多元化的形勢。同外國一樣，中國立法者也認定商業秘密應當受到法律保護。中國的商業秘密多涉及于《民事訴訟法》《民法總則》《反不正當競爭法》等法律中。筆者將先從商業秘密的概念，構成要件談起，隨后論述商業秘密侵權行為的認定問題。最后將國外商業秘密立法同我國立法相比較，初步提出本人對于商業秘密保護的設想。

一、商業秘密概述

(一)商業秘密的概念

根據2017年11月4日頒布的《中華人民共和國反不正當競爭法》[1](以下簡稱新反不正當競爭法)的規定，商業秘密是指，不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息和經營信息。同1993年所頒布的《反不正當競爭法》相區別的是，新反不正當競爭法對商業秘密的含義做出新的界定，其將“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性“改為“具有商業價值。舊法的含義對比新法明顯定義更加寬泛，且難以捉摸，極易產生歧義與混淆，而商業價值，則明顯指出了商業秘密的一大特征，即其實質屬性是服務于商業活動，是一種信息資源。而在其他列舉性規定中，則是將商業秘密更多界定于當事人不愿公開的例如生產工藝配方/貿易聯系等秘密及信息。總之，商業秘密的概念界定雖然多且雜，但是都有其關鍵內容，即商業秘密的構成要件。《關于商業秘密構成要件的答復》中提及，商業秘密的構成要件包括：一是不為公眾所知悉的信息，二是能帶來經濟利益的實用性，三是經由權利人采取保密措施。總之，只有某項不為公眾所能直接獲取的，能給權利人帶來實用性的，并具有保密性的商業信息，才是《反不正當競爭法》中所言的商業秘密。

(二)商業秘密的構成要件

對于商業秘密意圖從法律角度進行界定研究，就必須研究其法律特征。對于其構成要件，理論界有諸多不同觀點，首先是認為商業秘密存在秘密性、價值性、實用性、新穎性、商業性五大構成要件，緊隨其后的是三要件說與四要件說，嚴格上來說，構成要件的理論差異僅僅是陳述方式的區別，其本質并無不同。筆者同意的觀點是，能夠被競爭法所保護的商業秘密應當具備秘密性、實用性、價值性、保密性四大要件。[2]

所謂秘密性，即商業秘密不為公眾所知悉。此為商業秘密的核心要件。如何判斷一則商業信息是否符合這一要件，應當從以下幾個方面進行考究。

①公眾的含義。公眾一般是指社會上不特定多數的人。但是于商業秘密中采取這種概念顯然達不到保護商業秘密的立法目的。故而在此的公眾應該認定為是同業的競爭者，即某一行業或者準備涉足某一行業的有可能從該商業秘密的利用中取得經濟利益的人。[3]其中需要注意的是，公眾并不包括外國的公眾。但也具有特殊情況，如果一外國人進入我國，并在我國再行公開其知悉的商業秘密。

②知悉的含義該如何界定。知悉，義同知道，指對事物了解、知道，并且能說出來的狀態。學界對商業秘密中知悉的含義解釋關注點有兩點，其一是公開渠道、其二是直接獲取。也就是說，如果原告主張被告侵犯其商業秘密時，被告得以證明其商業秘密是通過公開渠道獲取，商業秘密權利人與該渠道無關，則原告尋求保護的商業秘密就不成為競爭法所保護的商業秘密。

其次是實用性與價值性。實用性是指，商業秘密在客觀方面所具備的能夠作為切實可行的技術的能夠運用于實際解決問題的特征。實用性意味著作為商業秘密的各類信息能夠通過某種方式轉化為實際生活中的具有現實意義的技術或科技，能夠推動經濟的發展。而價值性是指商業秘密通過先阿紫或者將來的使用，能夠給權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢。[4]其中經濟利益的范圍以商業秘密為限，包括與其獲取使用披露等有關的經濟利益，其中又分為直接、間接、現實、潛在損失。而競爭優勢則為權利人在各類競爭中所處的優勢地位，也屬于價值的范疇。價值性與實用性之間關系十分密切，前者為后者的結果，后者為前者的基礎。

商業秘密的一項重要特征就是行為人對該秘密采取了某種保密措施，即其具有一定的保密性。保密性在主觀上體現為，權利人意圖保護商業秘密，使其不受他人的任意使用、知悉、披露等等可能損害其利益的行為；客觀上則體現為權利人實際采取了某種具體措施，并且知情者知悉該措施。某種程度上，可以說保密性是商業秘密區別于其他商業信息的根本特征。如果該權利人不采取保密措施，那么該“商業秘密”進入公眾領域就與普通的信息進入公共領域的并無不同。只有行為人主動采取保密措施之后，商業秘密才得以被特殊對待，法律對商業秘密的保護才得以成立與生效。

二、商業秘密侵權的認定

(一)商業秘密侵權行為的認定

商業秘密侵權行為是指，行為人采取不正當行為對他人合法的商業秘密進行非法獲取披露、使用的行為。國外對于侵犯商業秘密行為的規定中最具代表性的即為Trips，但其中將商業秘密僅僅規定為“未披露信息”，即僅僅要求其未被披露，且具備信息要素的部分或者某個整體，此項規定具備十分的廣泛性?！斌w現了更為徹底的廣泛性。在 Trips之后簽署的北美自由貿易協定似乎不可能走得更遠,只是將“未披露信息”更名為商業秘密,具體內容基本繼承了 Trips 的規定。[5]我國對于侵犯商業秘密的行為也做出了相關法律規定，《反不正當競爭法》第10條規定：“經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：1、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；2、披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；3、違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。”世界對于侵犯商業秘密的行為認定都做出了較為全面且相對一致的規定，但在信息技術高速發展的當今，具體的規則似乎永遠不可能追趕上時刻變化的現實社會，這一方面由法律的滯后性所決定，也是由于法律的穩定性同實際生活的多變性的基本矛盾所決定。因此，商業秘密侵權的認定原則就同樣值得深究。

(二)商業秘密侵權的認定原則

學界對于商業秘密侵權的認定原則一般包括兩大原則。一為“接觸加相似”原則。二為不可避免泄露，使用原則。雖然法律在明文中具體規定了商業秘密的救濟方式以及理由，但在實際司法實踐中，權利人無法提供足夠證據的場合屢有發生，故總結出“接觸加相似”的判定方法，即如果原告(權利人)可以證明被告人使用之信息與其商業秘密具有相同或者極為相似，且被告人具有能夠接觸(使用)該商業秘密的客觀條件的，那么在被告人不提供反證的條件下，則得以認定被告之行為系商業秘密侵權行為。若被告提供了反證，則法院則應當對原被告的證據分別判定之后，再依法做出判決。這一原則的確立，打破了商業秘密權利人由于證據階段的窘境而無法勝訴的情形，其既符合了情理法的正義的價值觀亦是對侵權案件中舉證責任的一次跳躍式運用，是法律理論與司法實踐的一次成功結合。同“接觸加相似”原則相區分，不可避免泄露，使用原則并沒有前者如此廣泛的應用領域，但是其存在也是對“接觸加相似”原則的局限性的一項彌補。不可避免泄露，使用原則是源于美國的一項原則，其為符合某種特定條件下的離職雇員由于對原雇主的商業秘密是如此的熟悉以至于不可避免泄露使用原雇主的商業秘密，這一行為在商業秘密訴訟中該如何界定給出了合理解釋。這項原則的適用不以證明實際存在的商業秘密侵占作為其條件，由于其不可避免泄露使用的特征，故而其潛在威脅是如此之大以至于無法避免。此外，需要注意的是，此項原則并非提出訴訟的獨立根據，而是用于證明存在侵占商業秘密的威脅或者危險。[6]在實際司法中，應當將兩種原則統籌運用，相互配合。

三、商業秘密的救濟問題

(一)商業秘密救濟的比較法研究

商業秘密由來已久，但其真正被納入知識產權體系的保護范圍卻是較后的，直到Trpis才將其作為一個獨立的知識產權體系進行確立。西方國家對于知識產權的保護一直十分重視，自然商業秘密也不例外。美國1939年《侵權行為法重述》中就明確規定，對于侵害商業秘密的行為，商業秘密所有人有權請求核發禁令、損害賠償及其他必要之積極行為。其中禁令依據對被告行為的強制執行或禁止而分為執行令與禁止令。商業秘密由秘密性作為其顯著特征，因此美法律中的禁令實則是對其秘密性的一種法律上強制保護，旨在被告不得進行不正當的商業秘密行為，例如使用、泄露等。

日本對商業秘密的保護則是經過了從侵權行為法、契約法、刑法等法律對其保護到不正當競爭法對其進行專門保護的立法過程。其立法背景一是本國的商業秘密困境(日本工業界技術人士頻繁擅自帶出商業秘密，造成商業秘密侵權與泄露)，二是國際形勢所趨(作為關貿總協定的成員國，有責任加強對商業秘密保護的立法；另日、美協議中也明確約定日本須加強知識產權領域的保護)。日本對商業秘密的保護制度,源于侵權行為法、契約法和刑法,同時以《不正當競爭防止法》為其商業秘密法體系的支柱,構成一個多層次的綜合體。[7]

我國法律對于商業秘密的救濟大多集中于刑法、知識產權法、反不正當競爭法之中，同時在我國現行的法律框架中,有一些法律法規直接或者間接的對這一問題進行了規定,其中主要有《中華人民共和國對外貿易法》第30條,《中華人民共和國技術進出口管理條例》第29條,《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第43條以及《反不正當競爭法》的相關規定。[8]總之，我國現行法律對于商業秘密的保護仍然是側重于反不正當競爭法，其他法律法規雖然有所規定但都較為零散、雜亂。

(二)對構建及完善我國商業秘密制度的簡要思考

我國目前的法律中已經基本形成了對于商業秘密侵權行為的認定原則以及其或引起法律后果應當承擔的責任方式。通過對我國商業秘密保護立法的現狀分析，不難發現存在諸多問題。以下提出幾點建議。

(1)由于我國對于商業秘密保護的法律規則多且雜，尚不存在單獨規制商業秘密的部門法，這往往會增加法律適用的難度。因此，整合不同雜亂的關于商業秘密保護的法條以及即時更新創設專門性法規來增強法律人員對商業秘密侵權行為的認定，商業秘密適用范圍的界定，以及其基礎理論概念的衡量就顯得尤為重要。立法者應當將零碎法條融會貫通，并綜合考慮我國市場經濟制度下的商業秘密后進行立法，結合相關法律實踐經驗，構建除符合我國國情的商業秘密保護法律機制。

(2)目前我國法對商業秘密的救濟大多基于法律后果進行救濟，即依據侵犯商業秘密的行為所引起的法律后果依法判定其應承擔的法律責任。其大多為民事責任，我國民法總則中規定的民事責任承擔方式主要包括違約責任、侵權責任等。上述規定所確定的是補償性賠償原則，即賠償實際損失的原則。不論侵權行為人主觀過程程度、侵權情節如何，侵權人均只承擔賠償損失的責任。[9]這類補償原則由于其認定的簡便性與穩定性而為法律界所適用，但也有不少學者提出了其他意見，認為應當增設懲罰性賠償措施以救濟商業秘密，即認為侵犯商業秘密的行為人除了對受害人應其侵犯行為而受實際損失應負責之外，對于受害人因此而所受的高于其實際損失的其他損失也應當負責。筆者對此的觀點是應當綜合適用兩種賠償原則，實際考慮侵犯人的主觀客觀條件與受害人實際損失之間的因果關系，若僅以實際損失作為賠償依據確不能保護受害人的法益時，則應當補充進行其他賠償。

(3)雖然我國對于商業秘密保護已經建立起了自己的一套對于侵犯商業秘密行為所引起的法律后果的責任承擔保護機制，但卻不能可謂成熟完備。因此應當考究外國先進的立法經驗，學習外國立法者先進的立法思想，并綜合考慮我國社會主義初級階段的基本國情不斷完善出適合本國的商業秘密保護機制。例如可以學習美國采用禁令的方式對于秘密性商業秘密進行法律上強制性保護，而非僅僅基于事后侵權行為的責任進行救濟，可以更具效用的對權利人的法益進行有效實際的保護。