論商業(yè)秘密的認(rèn)定及其保護(hù)

(揚州大學(xué) 江蘇 揚州 225009)

商業(yè)秘密是一項無形財產(chǎn)，其關(guān)乎人類知識財產(chǎn)，是一項十分重要的信息資源。在如今，伴隨著智力成果的商業(yè)化，商業(yè)秘密更是在企業(yè)的市場競爭之中占據(jù)著重要地位。然而商業(yè)秘密的認(rèn)定往往存在許多問題，在信息化發(fā)達(dá)的當(dāng)今社會，其問題往往會呈現(xiàn)出更加復(fù)雜化多元化的形勢。同外國一樣，中國立法者也認(rèn)定商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。中國的商業(yè)秘密多涉及于《民事訴訟法》《民法總則》《反不正當(dāng)競爭法》等法律中。筆者將先從商業(yè)秘密的概念，構(gòu)成要件談起，隨后論述商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認(rèn)定問題。最后將國外商業(yè)秘密立法同我國立法相比較，初步提出本人對于商業(yè)秘密保護(hù)的設(shè)想。

一、商業(yè)秘密概述

(一)商業(yè)秘密的概念

根據(jù)2017年11月4日頒布的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》[1](以下簡稱新反不正當(dāng)競爭法)的規(guī)定，商業(yè)秘密是指，不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。同1993年所頒布的《反不正當(dāng)競爭法》相區(qū)別的是，新反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)秘密的含義做出新的界定，其將“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性“改為“具有商業(yè)價值。舊法的含義對比新法明顯定義更加寬泛，且難以捉摸，極易產(chǎn)生歧義與混淆，而商業(yè)價值，則明顯指出了商業(yè)秘密的一大特征，即其實質(zhì)屬性是服務(wù)于商業(yè)活動，是一種信息資源。而在其他列舉性規(guī)定中，則是將商業(yè)秘密更多界定于當(dāng)事人不愿公開的例如生產(chǎn)工藝配方/貿(mào)易聯(lián)系等秘密及信息。總之，商業(yè)秘密的概念界定雖然多且雜，但是都有其關(guān)鍵內(nèi)容，即商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。《關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件的答復(fù)》中提及，商業(yè)秘密的構(gòu)成要件包括：一是不為公眾所知悉的信息，二是能帶來經(jīng)濟(jì)利益的實用性，三是經(jīng)由權(quán)利人采取保密措施。總之，只有某項不為公眾所能直接獲取的，能給權(quán)利人帶來實用性的，并具有保密性的商業(yè)信息，才是《反不正當(dāng)競爭法》中所言的商業(yè)秘密。

(二)商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

對于商業(yè)秘密意圖從法律角度進(jìn)行界定研究，就必須研究其法律特征。對于其構(gòu)成要件，理論界有諸多不同觀點，首先是認(rèn)為商業(yè)秘密存在秘密性、價值性、實用性、新穎性、商業(yè)性五大構(gòu)成要件，緊隨其后的是三要件說與四要件說，嚴(yán)格上來說，構(gòu)成要件的理論差異僅僅是陳述方式的區(qū)別，其本質(zhì)并無不同。筆者同意的觀點是，能夠被競爭法所保護(hù)的商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)具備秘密性、實用性、價值性、保密性四大要件。[2]

所謂秘密性，即商業(yè)秘密不為公眾所知悉。此為商業(yè)秘密的核心要件。如何判斷一則商業(yè)信息是否符合這一要件，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面進(jìn)行考究。

①公眾的含義。公眾一般是指社會上不特定多數(shù)的人。但是于商業(yè)秘密中采取這種概念顯然達(dá)不到保護(hù)商業(yè)秘密的立法目的。故而在此的公眾應(yīng)該認(rèn)定為是同業(yè)的競爭者，即某一行業(yè)或者準(zhǔn)備涉足某一行業(yè)的有可能從該商業(yè)秘密的利用中取得經(jīng)濟(jì)利益的人。[3]其中需要注意的是，公眾并不包括外國的公眾。但也具有特殊情況，如果一外國人進(jìn)入我國，并在我國再行公開其知悉的商業(yè)秘密。

②知悉的含義該如何界定。知悉，義同知道，指對事物了解、知道，并且能說出來的狀態(tài)。學(xué)界對商業(yè)秘密中知悉的含義解釋關(guān)注點有兩點，其一是公開渠道、其二是直接獲取。也就是說，如果原告主張被告侵犯其商業(yè)秘密時，被告得以證明其商業(yè)秘密是通過公開渠道獲取，商業(yè)秘密權(quán)利人與該渠道無關(guān)，則原告尋求保護(hù)的商業(yè)秘密就不成為競爭法所保護(hù)的商業(yè)秘密。

其次是實用性與價值性。實用性是指，商業(yè)秘密在客觀方面所具備的能夠作為切實可行的技術(shù)的能夠運用于實際解決問題的特征。實用性意味著作為商業(yè)秘密的各類信息能夠通過某種方式轉(zhuǎn)化為實際生活中的具有現(xiàn)實意義的技術(shù)或科技，能夠推動經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而價值性是指商業(yè)秘密通過先阿紫或者將來的使用，能夠給權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競爭優(yōu)勢。[4]其中經(jīng)濟(jì)利益的范圍以商業(yè)秘密為限，包括與其獲取使用披露等有關(guān)的經(jīng)濟(jì)利益，其中又分為直接、間接、現(xiàn)實、潛在損失。而競爭優(yōu)勢則為權(quán)利人在各類競爭中所處的優(yōu)勢地位，也屬于價值的范疇。價值性與實用性之間關(guān)系十分密切，前者為后者的結(jié)果，后者為前者的基礎(chǔ)。

商業(yè)秘密的一項重要特征就是行為人對該秘密采取了某種保密措施，即其具有一定的保密性。保密性在主觀上體現(xiàn)為，權(quán)利人意圖保護(hù)商業(yè)秘密，使其不受他人的任意使用、知悉、披露等等可能損害其利益的行為；客觀上則體現(xiàn)為權(quán)利人實際采取了某種具體措施，并且知情者知悉該措施。某種程度上，可以說保密性是商業(yè)秘密區(qū)別于其他商業(yè)信息的根本特征。如果該權(quán)利人不采取保密措施，那么該“商業(yè)秘密”進(jìn)入公眾領(lǐng)域就與普通的信息進(jìn)入公共領(lǐng)域的并無不同。只有行為人主動采取保密措施之后，商業(yè)秘密才得以被特殊對待，法律對商業(yè)秘密的保護(hù)才得以成立與生效。

二、商業(yè)秘密侵權(quán)的認(rèn)定

(一)商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認(rèn)定

商業(yè)秘密侵權(quán)行為是指，行為人采取不正當(dāng)行為對他人合法的商業(yè)秘密進(jìn)行非法獲取披露、使用的行為。國外對于侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定中最具代表性的即為Trips，但其中將商業(yè)秘密僅僅規(guī)定為“未披露信息”，即僅僅要求其未被披露，且具備信息要素的部分或者某個整體，此項規(guī)定具備十分的廣泛性。”體現(xiàn)了更為徹底的廣泛性。在 Trips之后簽署的北美自由貿(mào)易協(xié)定似乎不可能走得更遠(yuǎn),只是將“未披露信息”更名為商業(yè)秘密,具體內(nèi)容基本繼承了 Trips 的規(guī)定。[5]我國對于侵犯商業(yè)秘密的行為也做出了相關(guān)法律規(guī)定，《反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：1、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；2、披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；3、違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。”世界對于侵犯商業(yè)秘密的行為認(rèn)定都做出了較為全面且相對一致的規(guī)定，但在信息技術(shù)高速發(fā)展的當(dāng)今，具體的規(guī)則似乎永遠(yuǎn)不可能追趕上時刻變化的現(xiàn)實社會，這一方面由法律的滯后性所決定，也是由于法律的穩(wěn)定性同實際生活的多變性的基本矛盾所決定。因此，商業(yè)秘密侵權(quán)的認(rèn)定原則就同樣值得深究。

(二)商業(yè)秘密侵權(quán)的認(rèn)定原則

學(xué)界對于商業(yè)秘密侵權(quán)的認(rèn)定原則一般包括兩大原則。一為“接觸加相似”原則。二為不可避免泄露，使用原則。雖然法律在明文中具體規(guī)定了商業(yè)秘密的救濟(jì)方式以及理由，但在實際司法實踐中，權(quán)利人無法提供足夠證據(jù)的場合屢有發(fā)生，故總結(jié)出“接觸加相似”的判定方法，即如果原告(權(quán)利人)可以證明被告人使用之信息與其商業(yè)秘密具有相同或者極為相似，且被告人具有能夠接觸(使用)該商業(yè)秘密的客觀條件的，那么在被告人不提供反證的條件下，則得以認(rèn)定被告之行為系商業(yè)秘密侵權(quán)行為。若被告提供了反證，則法院則應(yīng)當(dāng)對原被告的證據(jù)分別判定之后，再依法做出判決。這一原則的確立，打破了商業(yè)秘密權(quán)利人由于證據(jù)階段的窘境而無法勝訴的情形，其既符合了情理法的正義的價值觀亦是對侵權(quán)案件中舉證責(zé)任的一次跳躍式運用，是法律理論與司法實踐的一次成功結(jié)合。同“接觸加相似”原則相區(qū)分，不可避免泄露，使用原則并沒有前者如此廣泛的應(yīng)用領(lǐng)域，但是其存在也是對“接觸加相似”原則的局限性的一項彌補(bǔ)。不可避免泄露，使用原則是源于美國的一項原則，其為符合某種特定條件下的離職雇員由于對原雇主的商業(yè)秘密是如此的熟悉以至于不可避免泄露使用原雇主的商業(yè)秘密，這一行為在商業(yè)秘密訴訟中該如何界定給出了合理解釋。這項原則的適用不以證明實際存在的商業(yè)秘密侵占作為其條件，由于其不可避免泄露使用的特征，故而其潛在威脅是如此之大以至于無法避免。此外，需要注意的是，此項原則并非提出訴訟的獨立根據(jù)，而是用于證明存在侵占商業(yè)秘密的威脅或者危險。[6]在實際司法中，應(yīng)當(dāng)將兩種原則統(tǒng)籌運用，相互配合。

三、商業(yè)秘密的救濟(jì)問題

(一)商業(yè)秘密救濟(jì)的比較法研究

商業(yè)秘密由來已久，但其真正被納入知識產(chǎn)權(quán)體系的保護(hù)范圍卻是較后的，直到Trpis才將其作為一個獨立的知識產(chǎn)權(quán)體系進(jìn)行確立。西方國家對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)一直十分重視，自然商業(yè)秘密也不例外。美國1939年《侵權(quán)行為法重述》中就明確規(guī)定，對于侵害商業(yè)秘密的行為，商業(yè)秘密所有人有權(quán)請求核發(fā)禁令、損害賠償及其他必要之積極行為。其中禁令依據(jù)對被告行為的強(qiáng)制執(zhí)行或禁止而分為執(zhí)行令與禁止令。商業(yè)秘密由秘密性作為其顯著特征，因此美法律中的禁令實則是對其秘密性的一種法律上強(qiáng)制保護(hù)，旨在被告不得進(jìn)行不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)秘密行為，例如使用、泄露等。

日本對商業(yè)秘密的保護(hù)則是經(jīng)過了從侵權(quán)行為法、契約法、刑法等法律對其保護(hù)到不正當(dāng)競爭法對其進(jìn)行專門保護(hù)的立法過程。其立法背景一是本國的商業(yè)秘密困境(日本工業(yè)界技術(shù)人士頻繁擅自帶出商業(yè)秘密，造成商業(yè)秘密侵權(quán)與泄露)，二是國際形勢所趨(作為關(guān)貿(mào)總協(xié)定的成員國，有責(zé)任加強(qiáng)對商業(yè)秘密保護(hù)的立法；另日、美協(xié)議中也明確約定日本須加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的保護(hù))。日本對商業(yè)秘密的保護(hù)制度,源于侵權(quán)行為法、契約法和刑法,同時以《不正當(dāng)競爭防止法》為其商業(yè)秘密法體系的支柱,構(gòu)成一個多層次的綜合體。[7]

我國法律對于商業(yè)秘密的救濟(jì)大多集中于刑法、知識產(chǎn)權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法之中，同時在我國現(xiàn)行的法律框架中,有一些法律法規(guī)直接或者間接的對這一問題進(jìn)行了規(guī)定,其中主要有《中華人民共和國對外貿(mào)易法》第30條,《中華人民共和國技術(shù)進(jìn)出口管理條例》第29條,《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第43條以及《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定。[8]總之，我國現(xiàn)行法律對于商業(yè)秘密的保護(hù)仍然是側(cè)重于反不正當(dāng)競爭法，其他法律法規(guī)雖然有所規(guī)定但都較為零散、雜亂。

(二)對構(gòu)建及完善我國商業(yè)秘密制度的簡要思考

我國目前的法律中已經(jīng)基本形成了對于商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認(rèn)定原則以及其或引起法律后果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任方式。通過對我國商業(yè)秘密保護(hù)立法的現(xiàn)狀分析，不難發(fā)現(xiàn)存在諸多問題。以下提出幾點建議。

(1)由于我國對于商業(yè)秘密保護(hù)的法律規(guī)則多且雜，尚不存在單獨規(guī)制商業(yè)秘密的部門法，這往往會增加法律適用的難度。因此，整合不同雜亂的關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的法條以及即時更新創(chuàng)設(shè)專門性法規(guī)來增強(qiáng)法律人員對商業(yè)秘密侵權(quán)行為的認(rèn)定，商業(yè)秘密適用范圍的界定，以及其基礎(chǔ)理論概念的衡量就顯得尤為重要。立法者應(yīng)當(dāng)將零碎法條融會貫通，并綜合考慮我國市場經(jīng)濟(jì)制度下的商業(yè)秘密后進(jìn)行立法，結(jié)合相關(guān)法律實踐經(jīng)驗，構(gòu)建除符合我國國情的商業(yè)秘密保護(hù)法律機(jī)制。

(2)目前我國法對商業(yè)秘密的救濟(jì)大多基于法律后果進(jìn)行救濟(jì)，即依據(jù)侵犯商業(yè)秘密的行為所引起的法律后果依法判定其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。其大多為民事責(zé)任，我國民法總則中規(guī)定的民事責(zé)任承擔(dān)方式主要包括違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任等。上述規(guī)定所確定的是補(bǔ)償性賠償原則，即賠償實際損失的原則。不論侵權(quán)行為人主觀過程程度、侵權(quán)情節(jié)如何，侵權(quán)人均只承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。[9]這類補(bǔ)償原則由于其認(rèn)定的簡便性與穩(wěn)定性而為法律界所適用，但也有不少學(xué)者提出了其他意見，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)增設(shè)懲罰性賠償措施以救濟(jì)商業(yè)秘密，即認(rèn)為侵犯商業(yè)秘密的行為人除了對受害人應(yīng)其侵犯行為而受實際損失應(yīng)負(fù)責(zé)之外，對于受害人因此而所受的高于其實際損失的其他損失也應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)。筆者對此的觀點是應(yīng)當(dāng)綜合適用兩種賠償原則，實際考慮侵犯人的主觀客觀條件與受害人實際損失之間的因果關(guān)系，若僅以實際損失作為賠償依據(jù)確不能保護(hù)受害人的法益時，則應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充進(jìn)行其他賠償。

(3)雖然我國對于商業(yè)秘密保護(hù)已經(jīng)建立起了自己的一套對于侵犯商業(yè)秘密行為所引起的法律后果的責(zé)任承擔(dān)保護(hù)機(jī)制，但卻不能可謂成熟完備。因此應(yīng)當(dāng)考究外國先進(jìn)的立法經(jīng)驗，學(xué)習(xí)外國立法者先進(jìn)的立法思想，并綜合考慮我國社會主義初級階段的基本國情不斷完善出適合本國的商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制。例如可以學(xué)習(xí)美國采用禁令的方式對于秘密性商業(yè)秘密進(jìn)行法律上強(qiáng)制性保護(hù)，而非僅僅基于事后侵權(quán)行為的責(zé)任進(jìn)行救濟(jì)，可以更具效用的對權(quán)利人的法益進(jìn)行有效實際的保護(hù)。