對我國商標反向混淆侵權問題的反思

王 華 鈺

(四川中一律師事務所， 成都 610031)

迄今為止，我國司法實踐中已大量出現反向混淆商標侵權。由于商標反向混淆在侵權主體、侵權目的、侵權結果上均和普通的商標侵權有所不同，但我國沒有對反向混淆商標這一侵權類型在商標法中做出明確的規定，所以在法院處理反向混淆案件適用現有商標法時出現一些問題。商標權人依法注冊商標，理應獲得法律對其商標的保護。雖然在反向混淆中，侵權人并沒有借助商標權人商標已有的商業價值獲利，但兩者市場地位的懸殊，使消費者誤以為商標權歸于侵權人，被侵權人反被看作在“搭便車”，使商標權人失去了對自己商標實際控制的能力，其商標繼續發展運營的潛力也逐漸消失。侵權人這種借用市場有利地位進行不正當競爭的行為，同一般的商標侵權一樣，也會擾亂市場秩序。本文立足于我國司法實踐的現狀，借鑒國外相關法律可取之處，提出改進建議，有利于更好地保護商標權所有人權利，促進市場公平競爭。

一 我國商標反向混淆法律制度的形成

(一)反向混淆是我國商標法中的一種侵權行為

反向混淆是一種和正向混淆相對的侵權類型。反向混淆中的侵權人在使用侵權人商標時，并不以侵占被侵權人商譽為主觀意圖。侵權人對商標的使用使相關公眾誤以為商標權歸屬于侵權人。和發達國家相比，我國市場經濟起步較晚，早期經營者對商標權在商業中的重要性也未引起足夠重視，所以反向混淆案件在我國出現較晚，從2002年起，才有反向混淆的商標侵權案出現。現在大部分法院已認定反向混淆這一侵權類型的存在，但我國并未在法律中直接規定有關商標的反向混淆侵權問題，依照現有商標法，可以認為反向混淆屬于我國商標法中的一種侵權行為。

反向混淆是相對于傳統的正向混淆而言的，是指后使用人使用先使用人依法享有商標權的商標，但因后使用人優越的商業地位和廣告優勢，消費者誤以為后使用人是商標權人，確認在先商標所有人的商品來源于后使用人或與之相關。(1)羅斌《論商標的反向混淆理論——以iPad案為視角探討反向混淆的規則》，《河北學刊》2012年第6期，第168頁。在一般的商標侵權中，侵權人為借助被侵權人商標的良好商譽，使用與被侵權人近似或相同的商標，使消費者產生混淆，以達到“搭便車”的目的。而在反向混淆的商標侵權中，被侵權人往往在市場地位上屬于弱小一方，侵權人并沒有以“搭便車”的方式竊取被侵權人大量商業利益的意圖。侵權人可能是因為單純想要該商標的名稱、設計而使用他人商標。侵權人也可能是未盡到合理注意義務，并沒有發現其設計使用的商標與他人已有的商標相同近似，而直接投入使用。因為反向混淆的侵權人一般處于市場優勢地位，侵權人可以通過大量的對商標的商業投入，使消費者將商標與被侵權人的商品、服務聯系在一起。被侵權人對自己商標的使用，反而會被消費者誤以為是侵權。所以，雖然侵權人沒有利用被侵權人的商標的商譽“搭便車”，卻限制了被侵權人使用其合法商標和發展其商標潛在商業價值的可能。

(二)發展過程

我國商標法起步較晚，而反向混淆的案件相比其他國家出現得也較晚。第一件反向混淆案件出現在2002年。(2)參見：“重慶必揚冰點水有限公司與青島青啤朝日飲品有限公司商標侵權糾紛”，重慶市第一中級人民法院民事判決書(2002)渝民初字第533號。該案中原告為重慶必揚冰點水有限公司，其早在1996年就在32類飲料商品上注冊了“冰點”的文字商標，并在西南地區投入使用。被告青島青啤朝日飲品有限公司在自己的茶飲料上標注“冰點紅茶”，在重要媒體上發布了相關廣告，并在全國大城市大規模投放銷售“冰點紅茶”。相比原告重慶必揚冰點水有限公司，被告青島青啤朝日飲品有限公司對“冰點”商標的使用及宣傳范圍更廣，規模更大。法院認為被告的行為易造成相關公眾對“冰點水”或“青啤冰點紅茶”的來源產生誤認或者認為二者有特定聯系，而且易產生被告與原告之間存在某種特殊聯系的錯誤認識。法院最后判決要求被告停止侵害，賠禮道歉，賠償損害36萬元。在該案中，被告商的實力明顯優于原告，被告也無意侵占原告商標的商譽。法院認為被告對原告商標權的侵害在于會使消費者誤以為被告才是“冰點”商標權的所有人。這符合了反向混淆侵權的定義與特征，是我國第一件典型的反向混淆商標侵權案。而后來真正引起國內關注的最為典型的反向混淆案件，是2005年的“藍色風暴”案。被告為上海百事可樂有限公司，其在百事可樂瓶包裝上標有藍色風暴的文字，并開展了“藍色風暴”的可樂促銷活動。原告麗水市藍野酒業有限公司為一家小規模的企業，并在2003年取得了“藍野風暴”在32類飲料商品上的注冊商標。這起案件中發生了實質的反向混淆。有關執法部門查封了原告生產的印有“藍色風暴”商標的產品，認為原告侵犯了被告的商標權。直到藍野公司向有關部門提供了其“藍色風暴”的商標注冊證才解封。(3)成龍《商標反向混淆侵權的理解與適用》，《法治工商》2016年第3期，第54頁。后來法院判定上海百事可樂有限公司侵犯了麗水市藍野酒業有限公司的商標專用權。基于反向混淆侵權中被告通常擁有強大的商業優勢的性質，反向混淆案中多數被告都為知名企業。如百事可樂、G2000、夏新、奧普、支付寶、大眾點評、恒大以及New Balance等，都曾被推上了反向混淆侵權案件的被告席。隨著我國企業數量的不斷增加，以及企業對商標權的逐漸重視，反向混淆侵權的案件應會不斷增加。據相關數據統計，我國大多數法院已認可反向混淆是一種侵犯商標權的行為，并且認為應當對該行為予以制止。(4)畢文軒《商標反向混淆類案件實證研究——以51例判決分析為視角(上)》，《中華商標》2016年第8期，第86-87頁。

(三)相關法律規定

1.我國認定反向混淆的構成要件

我國并未在法律中直接規定商標的反向混淆侵權問題。但根據2013年修訂的《中華人民共和國商標法》第五十七條前兩款，有下列情形之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：(1)未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；(2)未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的。根據《中華人民共和國商標法實施條例(2014)》第七十六條規定：“在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者裝潢使用，誤導公眾的，屬于商標法第五十七條第二項規定的侵犯注冊商標專用權的行為。”所以，在認定商標侵權時，商標法關注的是侵權人使用相同或近似商標是否已獲得商標注冊人同意，及侵權人使用的商標是否與商標注冊人所持有的商標相同或近似，而并沒有關注侵權人是以占用被侵權人商譽為主觀意圖，還是以想要以占用商標設計名稱等為意圖。所以，不論侵權者是否借用商譽搭便車，在沒有商標權人同意時，在同種或類似商品上使用相同或近似商標，都有侵犯注冊商標專用權之嫌。因此，雖然我國商標法并未明確規定反向混淆這一侵權類型，法院可以依據我國已有的商標法判定反向混淆侵權。

根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋(2002)》第八條，“相關公眾”，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。根據該司法解釋第十條，在認定商標是否相同或者近似時，按如下原則進行：(1)以相關公眾的一般注意力為標準；(2)既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行；(3)判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。該司法解釋在第十一條中規定，“類似商品”，是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品。該司法解釋也在第十二條中規定了在認定商品或者服務是否類似時，應當以相關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷；《商標注冊用商品和服務國際分類表》《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。

2.認定侵權后被告的責任承擔

在商標侵權中，法院主要會判定停止侵權和一定的侵權賠償數額。我國在商標法中具體規定了如何計算侵權賠償數額。據現有《商標法》第六十三條規定，商標法中對侵權賠償數額的判定標準為先按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；如果實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；如果權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以再按照上述方法確定數額的一倍以上、三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。所以，法院在適用商標法規定決定侵權賠償數額時，并不能自由決定以何種或多種依據來判定侵權賠償數額，需依照商標法所規定的三種賠償標準按順序逐一比對，確認適用被侵權人實際損失，或適用侵權人所獲利益，或適用該商標許可使用費的合理倍數。

二 我國商標反向混淆現存司法實踐問題

我國商標反向混淆現存的司法實踐問題主要有法院的法律適用不統一，缺乏對原告商標正當性審查，認定商品或服務類似時較為機械及侵權賠償難以認定四個問題。

(一)法院的法律適用不統一

雖然我國法院已對反向混淆有了一定的認識，但法院在對該行為表述和法律適用時出現了很大的差異，主要表現為：(1)直接引用“反向混淆”這一概念；(2)回避直接引用，但其實質所述行為即為反向混淆；(3)僅從正向混淆視角出發，不承認反向混淆的概念。(5)畢文軒《商標反向混淆類案件實證研究——以51例判決分析為視角(上)》，《中華商標》2016年第8期，第88頁。

這種差異主要來源于我國商標法中并沒有明確規定反向混淆構成商標侵權，也沒有相對成熟的反向混淆侵權理論或相關案例作支撐。故而有些司法者選擇直接采納反向混淆這一概念，而有些司法者在適用法律制度時因持謹慎態度或有自己的詮釋而并不直接引用這一概念，或僅從正向混淆視角出發。

(二)缺乏對原告商標正當性的審查

我國商標取得采用注冊制，先到先得的制度本身就可能造成商標的惡意搶注。雖然商標權所有人的商標權應該獲得一個較為絕對的保護，但如果其權利本身有瑕疵，所得非善，則其是否能對他人行為指控侵權值得謹慎考慮。

如2015年的“非誠勿擾”商標侵權一案中，原告金阿歡起訴江蘇電視臺及珍愛網，認為江蘇電視臺和珍愛網聯合制作的“非誠勿擾”電視節目構成了對原告金阿歡“非誠勿擾”商標權利的侵犯，要求其停止在“非誠勿擾”相親欄目中對“非誠勿擾”名稱的使用，停止將“非誠勿擾”用于相關的廣告宣傳等。原告于2009年提交了“非誠勿擾”的商標申請，并在2010年獲得商標注冊證，核定項目為第45類，包括“交友服務、婚姻介紹所”等服務項目在內。金阿歡訴稱自己一直在使用其所注冊的“非誠勿擾”商標開展婚介交友服務，但江蘇電視臺舉辦的“非誠勿擾”相親節目對“非誠勿擾”進行了商標性使用，侵犯了其商標使用權，使消費者誤將自己提供的婚介交友服務與江蘇電視臺的節目聯系起來，造成反向混淆。該案在審理過程中，各方對江蘇電視臺的“非誠勿擾”節目與金阿歡開展的交友婚介服務兩者服務類別是否相同或類似的問題進行了深度討論。一審中法院判決江蘇電視臺的“非誠勿擾”節目雖與婚戀交友有關，但本質是電視節目，與金阿歡注冊的第45類“交友服務、婚姻介紹所”等服務項目不屬于相同或類似的服務。二審法院則認定江蘇電視臺的《非誠勿擾》節目，從服務目的、內容、方式、對象等判定，均是提供征婚、相親、交友的服務，與金阿歡“非誠勿擾”商標注冊證上核定的服務項目‘交友、婚姻介紹’相同。到再審，法院又推翻二審判決，認定兩者服務類別并不相同或類似。(6)參見：“江蘇省廣播電視總臺與金阿歡侵害商標糾紛”，粵民再447號民事判決書，2016年。但筆者認為，在判斷涉訴節目是否與原告商標所在服務類別系屬相同之前，應先對原告商標的正當性進行嚴格的審查。將“非誠勿擾”在婚介交友服務中使用并非原告的原創，廣大消費者對“非誠勿擾”的印象最先來自于電影《非誠勿擾》，而馮小剛導演的電影《非誠勿擾》于2008年12月24日上映，其時間先于金阿歡提出申請注冊商標的時間。另外，通過對比可發現，金阿歡注冊的“非誠勿擾”商標在版式設計上與電影《非誠勿擾》海報上所顯示的“非誠勿擾”四字的版式設計極為相似。(7)劉洋《從“非誠勿擾”案看商標反向混淆的構成要件》，《中華商標》2016年第3期，第20頁。由此可見，該案原告商標本就有惡意搶注、借用馮小剛電影的影響而進行不正當競爭之嫌。即使認為被告節目與原告開展的服務項目屬相同或類似，原告的商標權因獲取的瑕疵而并不應該獲得一個絕對的權利保護。對反向混淆商標侵權案件中商標權利的過度保護，會使原告在未向市場投入很多成本的情況下，僅憑一個已注冊的商標在訴訟中獲得超出成本的利益，而被告則是賠了夫人又折兵，商標與前期投入的資金皆打了水漂。這樣的結局會助長惡意搶注商標現象的滋生，投機之人可能會故意注冊搶手的商標，再以反向混淆的名義起訴市場規模較大的市場主體，以獲得遠高于自己注冊使用商標成本的侵權賠償。

(三)認定商品或服務類似時較為機械

根據最高法司法解釋，法院可以將《商標注冊用商品和服務國際分類表》《類似商品和服務區分表》作為判斷商品或者服務是否類似的參考。但綜合來看，一些法院在認定原告與被告的商品或服務是否類似時，會過分倚重分類表，而缺乏相應證據支撐，在說理上顯得較為單薄。如“非誠勿擾”一案中，一審法院認為“金阿歡涉案注冊商標‘非誠勿擾’所對應的商品/服務系‘交友服務、婚姻介紹’，即第45類；而江蘇電視臺的商標‘非誠勿擾’所對應的商品/服務系‘電視節目’，即第41類；綜合考察，江蘇電視臺的“非誠勿擾”電視節目雖然與婚戀交友有關，但終究是電視節目，相關公眾一般認為兩者不存在特定聯系，不容易造成公眾混淆”。雖然商品或服務是否類似是在判斷商標侵權時一個重要要件，除去分類表的參考，法院更應該從兩個商品或服務的實際聯系和本質中做出區分和說明，一審法院這樣的簡單機械的判定并不能令人信服，應從服務的目的、內容、方式、對象等方面具體分析兩類服務的異同和是否存在特定聯系造成公眾混淆的理由。

(四)侵權賠償難以認定

首先，反向混淆的侵權賠償本來就難以認定。因為反向混淆造成的是一種潛在的對商標發展可能性的損害，因此很難判斷侵權的實質損害。同時，在反向混淆商標案件中，由于被告往往是市場中比較強大的經營者，其銷售額及所獲利潤數額也較大，并且被告所獲得利益很多來自其自身的商業投入，如果以被告因侵權所獲得利益計算，則同樣難以判斷，原告所獲賠償金額可能偏高。原告雖然是商標權合法所有者，但其對自己商標的投入是否值得獲得偏高的賠償金額值得商榷。畢竟商標法賠償的基本原則是填平原則，只需彌補原告損失，在沒有惡意侵犯原告商標權、情節不嚴重的情況下，無需進行懲罰性賠償。

其次，根據現有商標法規定，計算商標侵權賠償額，需先以侵權實質損害作為賠償標準；若無法計算侵權實質損害，再以被告因侵權所獲利益為標準；若被告侵權所獲得利益無法計算，則參照該商標許可使用費的倍數合理確定。我國新商標法較舊商標法的規定更為嚴苛，而其提供的數額計算標準又對反向混淆侵權賠償額沒有太大的參考意義，客觀上可能使法院在判定數額時陷入兩難境地。

現在我國還沒有形成較為統一的合理的處理反向混淆賠償金額的司法實踐標準。在具體案例中，存在一些一審法院判決高賠償額，二審法院改判并較大幅度降低賠償額的情況。

如在2013年的新百倫一案中，原審法院認定被告在侵權期間所獲利潤為1.958億元，酌情判決賠償原告9，800萬元。當時依據的是《中華人民共和國商標法》(2001年修訂)第五十六條規定，侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失。法院認為實質損害難以判斷，故選擇適用被告因侵權所獲得利益。即使法院考慮過被告本身的商業投入，還是開出了9，800萬元的天價罰款。后來，在2016年的二審中，二審法院判定原審判決以新百倫公司被訴侵權期間銷售獲利總額的1/2作為計算賠償損失的數額，忽略了被訴侵權行為與侵權人產品總體利潤之間的直接的因果關系，改判為500萬元。(8)參見：“周樂倫與新百倫貿易(中國)有限公司、廣州市盛世長運商貿連鎖有限公司侵害商標權糾紛”，粵高法民三終字第444號民事判決書，2015年。

在“G2000”一案(9)參見：“趙華與縱橫二千有限公司、上海和緣服裝有限公司等侵犯商標專用權糾紛”，浙民三終字第108號民事判決書，2008年。中，被告縱橫公司商業實力雄厚，在全國擁有幾百家專門店或經銷店，其侵權產品覆蓋了全國大部分的省會城市，原告要求2，000萬的侵權賠償。法院認定被告產銷行為構成侵權，侵權的持續時間認定為8年。因為原告無法提供有效證據證明其因被侵權所受到的損失，所以一審法院不能確定其具體損失數額；被告也未按一審法院要求提交侵權產品的具體生產、銷售數量和時間及銷售利潤等證據，一審法院無法查明侵權人在侵權期間所獲的利益。

由此，一審法院羅列出三種計算侵權產品總銷售數額的方法。第一種是將銀泰百貨(幫助銷售侵權產品者，為共同被告)兩年的平均年銷售額推定為縱橫公司各家專門店8年的平均值。根據已有證據，縱橫公司有84份專賣合同，所以其專門店或專柜至少有84家，而公開的網上資料記載縱橫公司至今有436家專門店或專柜，考慮到專門店或專柜數額處于不斷變化狀態，取84家和436家的平均值260家作為計算基數。通過計算年銷售額×侵權時間×專柜或專門店×侵權產品配比率(侵權產品價值占所有產品價值)得出262，288萬的總銷售額。第二種是以縱橫公司的年度銷售額為計算基數，根據其中一個階段為40%的銷售額年遞增額，按每年均以40%遞增的數額算出總銷售額為217，946.3萬元。第三種方法是根據一家專門店的銷售數額為基數，乘以門店數260(同第一種計算方式)得出19，453.8240萬元的侵權產品總銷售數額。一審法院再將三種方法得出的侵權產品總銷售數額乘以通常的產品利潤的20%，得出的三個侵權利潤數額均遠遠超過了原告要求的2，000萬賠償數額，據此判定被告賠償原告侵權賠償數額2，000萬。可以看出，一審法院的三種計算方法中，計算基數都有不合理的地方。第一種方法中，銀泰百貨公司地處經濟發達的杭州，以其銷售額作為全國所有門店的銷售額顯然不具有代表性。取推測的兩個專柜或專門店的數額的平均數來作為專門店或專柜的數額也缺乏事實依據。第二種方法中，以其中一年的年遞增40%作為每年的年遞增，也缺乏合理理由。同理，第三種方法中取一家專門店的銷售額乘以推測的260家門店也缺乏合理理由。

所以，二審法院在確定賠償數額時，否認了一審法院的三種計算方法，最后判定賠償數額為1，257萬元。雖然二審法院撤銷了一審法院的賠償判決，并降低了近800萬元的賠償數額，但并未在判決中解釋該賠償數額是如何計算得來。這個案子很明顯體現了法院在處理反向混淆侵權賠償額時的困境。因為一審法院無法確認被侵權人侵權損失數額及侵權人因侵權所獲利益，所以試圖用一種科學的估算方法確定因侵權所獲利益。但是，這些推算方法經過分析，顯然是不合理的。而二審法院也無法給出更合理的計算方法，只能從整體把握侵權賠償數額予以改判。

三 對我國商標反向混淆立法與司法適用的建議

鑒于反向混淆的特殊性，應明確有關反向混淆的立法。在認定侵權構成要件時，法院應加強對原告商標所有權來源的正當性審查，而不只流于形式上審查商標是否已注冊。在判定是否混淆時，應參考被告的商標強度、產品的關聯程度、商標的相似性等多個因素，綜合靈活地考慮混淆可能性，并提高認定反向混淆的標準。在判定侵權賠償數額時，可擴大法院的自由裁量權。如被告存在嚴重的惡意侵權行為，應判定懲罰性賠償。

(一)明確有關反向混淆的立法

雖然法院有一定的自由裁量權，但法院仍是主要依據已頒布的法律來定案。如果法律一直對一個問題持以沉默態度，一是會造成法院在審理相關問題時的躊躇不前，二是會造成各地法院適用法律的不統一。況且現有的商標法本就不能很好地適用反向混淆這種特殊的商標侵權類型。因此，在商標法中加入有別于正向混淆，僅適用于反向混淆的規定，是有必要的。

(二)加強對原告商標正當性的審查

由前所述，加強對原告商標所用權來源的正當性的審查，在反向混淆商標侵權案中顯得尤為重要。法院在判斷原告商標的正當性時，不應只在形式上審查商標是否已在商標管理部門注冊，而應綜合原告商標注冊時間、商標設計及商標類別，判斷商標是否屬于惡意搶注，并應當對于被告提出的有關商標權益來源的證據予以特別的重視。只有確立在先商標是合法取得，合法使用，才可以避免有人利用反向混淆獲取不正當利益。(10)高麗林《以案例為視角解析商標反向混淆》，《法制與社會》2016 年第7期(下)，第81頁。

(三)靈活把握構成混淆的標準

雖然《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋(2002)》規定，考慮商品是否類似時要考慮商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道及消費對象方面是否相同，但從我國具體案例中可以看出，法院在分析商品是否類似時并沒有全面地參考各個方面的因素而是過重地依賴分類表。法院應從前述司法解釋中所述參考方面更加靈活地把握商品是否類似，從而進一步決定商標是否易構成混淆。

除了前述的因素，可以參考借鑒美國的判定標準來把握如何判定是否有混淆可能性。雖然個案分析會有些許不同，但美國在確定混淆可能性時的參考要素主要包括：(1)商標是否近似；(2)商品或服務種類是否類似；(3)當事人雙方的銷售渠道是否關聯；(4)當事人雙方的廣告是否關聯；(5)兩種商品或服務的消費者是否屬于同一階層；(6)實際混淆的證據；(7)被告是否有主觀惡意；(8)商標強度。我國法院往往會忽視其中第七點被告是否有主觀惡意及第八點原告的商標強度。雖然被告的主觀惡意和原告的商標強度不屬于直接判定商標是否容易導致混淆的要素，但綜合來看，在美國的反向混淆侵權案中，這兩者會從側面影響評判混淆可能性標準的高低。就被告的主觀惡意而言，如果被告沒有在使用商標前做初步的審查，并在知道原告商標存在時仍繼續使用該商標，這種惡意占用他人商標的行為本身就應施以懲戒，所以在判定混淆可能性時可以適當放低對其他參考因素的要求。商標強度是指商標是否具有顯著性，是否可以和其他人相關的商品或服務區分開來。這種顯著性可以是依靠在注冊時使用的商標設計非常新穎而獲得，也可以是通過長期對商標的投入使用使消費者將該商標與其商品聯系在一起。如果一個商標顯著性強，則其獲得的商標權保護力度相應會加強。在反向混淆侵權案件中，對商標強度因素的考慮應是兩方面的。第一，一般來說，正向混淆侵權案中，原告對商標的市場投入更多，商標知名度高，商標的顯著性強。被告期待消費者能產生混淆，將被告的商品與原告聯系起來，從而達到利用原告商譽搭便車的目的。反向混淆則相反，原告的商標往往正是因為市場投入少，商標的使用還不充分，商標強度低，被告通過大量的商業投入使其使用的與原告相同或近似的商標強度反而高，使消費者將原告的商標及商品與被告聯系起來，被告對原告的傷害也在于掠奪了原告長期使用自己的商標開展長遠商業活動的可能。也就是說，當被告使用的涉訴商標強度越高，且認定被告與原告商標相似，商品或服務類別相近時，消費者越容易產生混淆。所以，在反向混淆侵權中，通過關注被告的商標強度，可以幫助判斷是否存在實際混淆或混淆可能性。如在1992年美國第七巡回法院二審的Sands, Taylor & Wood公司(以下簡稱STW)訴Quaker Oats公司(以下簡稱QO)反向混淆侵權案件中，上訴人STW擁有在飲料等商品類別上“Thirst-Aid”的商標權并生產相關產品，后將“Thirst-Aid”授權給其他公司使用于生產飲料等，但后來因商業原因，在一段時間內該公司未再在市場上銷售該種飲料。在此期間，被上訴人QO并購了生產佳得樂的制造商，并為了向消費者宣傳佳得樂快速補充水分及電解質，推出了廣告語“Gatorade is the First Aid for Thirst Deep Down Body”。STW認為該廣告中“Thirst-Aid”系商標性使用，并造成了反向混淆。QO認為法院在一審中分析混淆可能性時未考慮到原告的商標強度很弱，而商標強度弱會影響到混淆可能性。二審法院則認為，大量的證據證明“First-Aid”無論在何種商品上出現，消費者都會聯系起佳得樂這個品牌，STW商標強度弱這一點對QO的宣傳語與STW的商標不存在混淆可能性的論證并沒有幫助。(11)Sands, Taylor & Wood Co. v. Quaker Oats Co., 978 F.2d 947, 24 U.S.P.Q.2d (BNA) 1001 (7th Cir. 1992).第二，商標強度的增加除對商標的長期使用之外，還有可能是由于商標本身的獨特性和在相關商品服務領域的不常用性。若原告的商標顯著性太低，在相關領域能時常見到，則相應的保護力度會降低，判斷混淆可能性的標準也會提高；若原告的注冊商標本身在相關領域不常見，作為相關市場的競爭者，被告應較容易地關注到，被告在此情況下使用該商標，則有惡意侵權之嫌。因此，在反向混淆中對商標強度的考量是多方面的。綜上，在判定混淆可能性時，我國法院可以適當關注被告的主觀惡意和原告的商標強度兩個因素。

雖然應靈活把握構成混淆可能性的標準，但需要注意的是，在反向混淆中，認定反向混淆的標準不能太低。因為在反向混淆中，被告可能比原告投入了數百倍、數千倍的財力去經營商標，所以如果不嚴格把控反向混淆的認定，也違背了市場公平競爭的原則，使被告蒙受不當損失。

(四)改變侵權賠償認定方式

首先，在決定判決賠償時應持謹慎態度。在有些案件中，原告雖然為商標的合法所有權人，但其實并未投入使用。對于這種侵權影響小，或者只是阻礙原告商標發展前景且還未造成實質損害的反向混淆的糾紛，法院只需判定停止侵權即可，不需要判定侵權賠償。

當判定侵權賠償時，需要依據商標法規定的計算標準來認定賠償數額，而現有商標法中依據被侵權人在侵權期間所受損失或侵權人在侵權期間所獲利益來計算賠償數額的規定，在反向混淆案件中缺乏足夠的合理性。被告傷害的主要是原告商標潛在的持續性商業價值，這種價值很難用數值衡量，所以損失很難計算。而由于被告往往有強大的商業實力，其侵權產品的銷售額一般也很高，以被告在侵權期間所獲利潤為基準很容易使法院開出“天價罰單”。在解決侵權賠償難以認定這個問題時，一是可以在立法上再設計，構架出適合反向混淆案件的侵權賠償標準；二是可以嘗試給予法院較大的自由裁量權。美國在這個問題上選擇的是給予法官較大的自由裁量權。在美國聯邦商標法蘭哈姆法案中規定，原告有權獲得損害賠償。該賠償包括被告侵權所獲的利益、原告因侵權行為所遭受的損害及原告起訴維權的成本。在評估被告所獲利益時，原告只需證明商品的銷售數額，由被告證明利潤中應當扣除的所有成本。法院可以根據案件的具體情況來決定侵權賠償總額，但其不能超過實際損害數額的三倍。如果法院認為基于上述三個要素確定的賠償總額違背公平原則，無論是數額過高或過低，法院可以行使自由裁量權對賠償總額進行調整。(12)§ 35, 15 U.S.C.A. § 1117(a).這樣的立法使法院不需要憑一種方式來判斷賠償數額，而可以基于公平原則，綜合每個案件的整體情況作個案分析。筆者認為，就反向混淆的特點而言，精準構架出侵權賠償標準難度很大。如果能給予法院較大的自由裁量權，個案分析定奪效果會更好。

(五)被告惡意侵權的懲罰性賠償

雖然在判定賠償時宜采取謹慎態度，但判定被告侵權后，如果被告存在惡意侵權的情況，對被告的懲罰在判決中理應體現。在一些案子中，侵權人憑借其占有較多的市場地位，在明知其商標涉嫌侵權時仍置之不理，持續數年侵權。這種惡劣的不正當競爭行為應該管控。所以，如果涉及到惡劣的侵權行為，理應對被告進行懲罰性賠償，以維護市場公平秩序。法院可以從侵權人是否在進行相關市場活動前已對其要使用的商標進行過法律風險市場調研，在通過被侵權人通知或其他渠道得知商標涉嫌侵權時，被侵權人是否及時作出整改，以及侵權人是否有知曉可能性等多方面，根據案件實際情況判定侵權行為是否惡劣，并依據《商標法》第六十三條規定的數額確定對被告一到三倍的懲罰性賠償。

反向混淆作為一種特殊的商標侵權類型，其在侵權主體、侵權目的、侵權結果上均和普通的商標侵權有所不同，因此簡單地將其與一般的商標侵權案等同對待處理，機械地生搬硬套現有的商標法來解決糾紛，是不恰當的。從個體角度來講，不合理的判決無法保護商標權所有人的合法權益，也可能會給被告帶來不公平的損失。從社會角度來說，對反向混淆中原告的過度保護會助長社會惡意搶注商標的滋生，而對其過度的打壓又會縱容處于市場優勢地位的被告肆意憑借自己的市場實力占用他人合法商標。此外，隨著我國商品經濟的高速發展和對商標權的愈加重視，反向混淆侵權的案件勢必會只多不少。所以，無論是在立法領域，還是司法領域，我國都應該對現存處理反向混淆案件的缺漏予以重視，加以改進完善，以滿足現實經濟生活發展的需要。