經濟刑法企業合規責任及構建

胡江濤

(湖南工商大學 湖南 長沙 410205)

單位犯罪一直都是學界研究的熱點，有關單位犯罪的專著眾多，亦有大量學術論文和會議報告。①在德國和日本對于單位能否作為犯罪尚有爭議，而我國單位犯罪早已在1997年《刑法》第三十條與三十一條成為現實，從而確立了犯罪主體二元制的格局。雖然受制于傳統刑法理論罪責自負理論的影響，關于法人能否成為犯罪主體曾一度受到理論界的質疑，但是面對組織體的日漸強盛、社會結構日趨精細的現代社會，將單位犯罪認定為與自然人犯罪所并列的犯罪類型。中國刑法已經實質上完成了自然人一元主體到自然人與單位二元主體的嬗變。”這其中，經濟刑法理論的研究和推動功不可沒。②隨著改革開放和社會主義市場經濟體制建設的不斷前行，“相信在今后一段時間里，對經濟領域犯罪的有關規定做修改、補充仍將是我國刑事立法的一項重要任務”。③經濟犯罪與單位犯罪兩者具有天然的聚合性，進一步深化兩者研究的關鍵就是企業刑事合規責任，因此筆者對經濟刑法企業合規的合理性以及構建展開闡述。

一、問題提出

自1979年我國《刑法》設立“破壞社會主義經濟秩序罪”專章伊始，我國開始建立經濟犯罪的罪名體系。1982年全國人大常委會在《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》中首次使用經濟犯罪概念，標志著“經濟犯罪”由學理概念上升為法定概念。此時，經濟犯罪不僅包括走私、套匯、投機倒把等犯罪，還涵蓋了盜竊、詐騙等財產犯罪，以及貪污、受賄等獲取經濟利益的職務犯罪。究其原因，在改革初期以計劃經濟為主的經濟體制下，凡是危害計劃經濟秩序的犯罪行為都被納入經濟犯罪范疇。④1997年《刑法》出臺經濟刑法罪名規制主要集中《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經濟”，經濟刑法條文既規定主要針對國家、社會利益的犯罪(如偽造貨幣罪、妨害信用卡管理秩序罪)，又規定主要針對個人利益的犯罪(如合同詐騙罪、侵犯著作權罪)但卻又不局限第三章，第八、九章“貪污賄賂罪”、“瀆職罪”也包含經濟犯罪范疇。但始終與企業或單位犯罪緊密聯系，筆者在中國裁判書網上輸入關鍵詞“單位犯罪”查詢刑事判決書功10831條結果，其中《刑法》分則第三章8274條，第八章692條、第九章692條，排名前三，⑤也充分說明其相關性。但現階段經濟刑法單位責任規制卻存在以下問題：

首先，立法上強調一元監管，忽略企業自治。國家對市場經濟行業安全行政規制的實現帶有明顯的強制色彩，總是投入政府監管來達到遏制違法犯罪行為的目的。這種行政規制建設總體上強調外在監管，通過“強規制”塑造高壓態勢，以威嚇生產、運輸、銷售等領域的違法犯罪行為。然而，從現實情況看，這種通過外力達到規制效果的規制思路，并沒有達到預期效果，反倒使各級、各地行政監管部門處于高負荷工作狀態。雖說刑法對單位犯罪采取雙罰制，即一旦確定為單位犯罪，單位就必須為單位成員的行為擔責。單位刑事責任是一種法律擬制，本質是依循“仆人犯錯，主人擔責”的轉嫁責任或者代位責任原理，將其應用于單位犯罪，必然會導致單位組成人員的任何違法犯罪行為都會無條件地轉嫁給單位，這樣會無限擴大單位承擔刑事責任的范圍。但是難以避免單位中的自然人利用擬制責任原理故意加害單位的現象出現。如單位中的自然人完全可能有意在業務活動中實施行賄受賄、生產銷售偽劣產品的行為，并通過讓單位承擔刑事責任的方式來達到，加害單位的目的。⑥

其次，基本都是對自然人直接責任人進行處罰。例如，網絡服務提供商業主體的工作人員侵犯公民個人信息的行為，法院一般也是作為自然人案件進行判罰的，筆者在中國裁判文書網上選取了三份典型的判決書，(2016)甘0102刑初605號、(2017)川0184刑初638號、(2018)渝0103刑初156號案件中，法院都只是處罰單位犯罪中的直接責任人員，未對單位進行處罰。刑法第二百五十三條之一中單位犯罪的規定，不能適應當今時代的要求，自然人犯罪與單位犯罪畢竟是存在差異的，而且單位犯罪的危害性更大。在某些案件中，特別是大型的互聯網企業，面對個人信息數據的環節眾多，無法判定是哪個環節的負責人出現差錯，而且相關部門和某個負責人的違法行為也不能代表整個企業，法院往往只是處罰單個或者多個自然人，無法給企業定罪處罰。

二、企業刑事合規當代蘊含

(一)增強國際競爭力的必然邏輯

企業刑事合規主要是英美國家首先為預防腐敗法所制定的一種制度，企業合規是指企業行為符合法律法規及其內部規章制度和商業道德的要求，現已不再局限于反腐敗(賄賂)合規，還包含反壟斷、公司法、勞動法、環境保護、知識產權保護、財稅和數據保護等方面的合規。在中美貿易爭端中，美國總是以中方企業知識產權等方面企業合規作出處罰，這是一種變相的貿易壁壘，現階段國家之間的競爭已經變為國家法律之間的競爭，中國作為世界第二大經濟體，是世界上最大的吸引外資投資大國與對外投資大國，我國在經濟領先世界發展的同時，自身主動的就行合規建設，既能夠符合國際商業管理要求，又符合中國對企業管理的法律要求，在國際經濟秩序競爭掌握話語權與主動權。企業合規不僅關注其經營行為是否合乎民商法、經濟法及行政法，亦更加重視企業經營過程中刑事法律風險的防范。這不僅由于刑事責任相對于其他法律責任的嚴厲性，企業及其高管的犯罪行為極有可能給企業帶來致命性打擊，刑事合規具有公私共治的雙重優點，因而形成了合規立法的世界潮流。

(二)契合經濟刑法的法益理論

進入21世紀以來，伴隨我國刑法知識轉型，繼承與發展犯罪客體的法益侵害說獲得學界主流的認同。經濟刑法法益在理論上主要有以下三類學說。一是經濟秩序說。此學說承襲了犯罪客體理論，但在法益理論的影響下就經濟秩序，學者也有不同觀點。筆者總結為四種：(1)市場經濟制度；(2)市場權利義務關系；(3)經濟交易秩序；(4)利益分配秩序。二是經濟利益說。學者亦有四種利益形態區別：(1)國家、社會與市場主體的經濟利益；(2)國家、社會的經濟利益；(3)市場主體的個人利益；(4)資本配置利益。這四種利益形態的差別主要在于法益主體的不同。三是經濟自由說。其認為經濟犯罪的本質是平等市場主體濫用經濟自由而導致的對其他平等主體或社會、公共利益傷害的行為。⑦筆者認為經濟刑法法益在實定法層面是獨立于個人法益的集體法益，它既是經濟刑法所保護的客體(社會主義市場經濟)，同時也體現了經濟刑法規范有效運行的狀態(市場經濟秩序)。⑧前置法能夠保障在經濟領域中實現個人自由的外部條件的統一體，我國《憲法》第15條的規定為其注入價值內蘊，⑨從而能夠批判性地審視立法并指導司法實踐。企業刑事合規能夠完美契合法益理論，特別對于經濟秩序與經濟利益來說。

(三)風險刑法下的預防需求

傳統刑法的罪責是以“非難”為基礎，是強調倫理性與報應性，之后，理論強調將一般預防納入罪責構造。⑩風險刑法理論進一步指出，罪責就是意蘊從“可非難性”轉換為“預防必要性”，不再強調歸咎于行為，而在于規范的責任分配過程。我國現階段社會主義市場經濟逐漸完善的今天，我們更需要注重集體法益，風險到來恰恰最威脅集體的利益，因而作為市場主體的商事企業則是主要規制對象，因此提出企業合規的單位刑法要求，是預防先行的積極治理理念。《刑法》第30條只是籠統地說明了單位犯罪是一種具有社會危害性的行為，卻沒有說明作為一種與自然人犯罪相區別的犯罪主體，單位犯罪是如何實施犯罪行為又是根據什么原因進行歸責的問題。長期以來，傳統理論認為：“單位犯罪是單位決策機構故意或者過失造成危害社會的結果的行為。”但是，這一見解無法面對現代大型企業犯罪的問題。首先，與改革開放剛剛起步時的企業不同的是，現代企業結構更為復雜、分工更為明確。單位決策機構是什么機構難以界定、單位決策機構的行為讓整個大型企業承擔責任有違責任自負原則、在危害結果發生之后也很難證明單位決策機構存在故意和過失。合規計劃可以起到責任減輕甚至正當化的功能如此一來，即便設置了嚴厲的刑罰，但是如果企業積極進行合規管理，那么因為法律激勵措施的存在，也不至于遭受嚴厲的懲罰。如果企業怠于合規管理，無疑也昭示了其違法品格。企業刑事合規的建設，能夠有效預防單位犯罪。

三、經濟刑法企業合規責任合理性考量

其一，刑事合規可以降低涉外企業經營的刑事風險。隨著一帶一路政策的全面開展，越來越多的中國企業走向國際，中國企業也面臨著越來越多的刑事風險。“中興通訊”公司因為經營的不合規被美國司法部處以高額罰金給所有涉外企業敲響了“合規化經營”的警鐘。面對具有域外效力的美國《薩班斯法案》404條款、英國《2010賄賂罪法案》以及國際社會對企業的合規化要求，表面上增加了我國跨國商業主體經營壓力，長遠來看，“嚴于律己”的態度規范中國跨國商業主體，反而保證了我國商業主體經濟利益，提升了中國國家形象和國際競爭力。

其二，刑事合規可以優化公害犯罪的治理路徑。伴隨企業經營的規模愈加龐大、企業經營獨立性越來越高所出現的企業公害犯罪問題成為危害社會發展的毒瘤。環境犯罪、食藥犯罪等公害犯罪一旦發生，即使對單位犯罪進行處罰也很難在較短時間內恢復社會原有的樣態。企業刑事合規通過將合規計劃刑事化，將企業的社會責任轉化為法律責任有利于在事前預防公害犯罪的發生。與此同時，刑事合規也可在事后為司法工作人員判斷犯罪行為與危害結果的因果關系提供有效的“營養補給”。

其三，刑事合規可以有效地預防企業腐敗犯罪。面對嚴峻的腐敗問題，黨的十八大以來，黨中央高度重視對腐敗問題的治理工作。十九大報告明確指出：“堅持反腐敗無禁區、全覆蓋、零容忍…”隨著我國《監察法》的頒布，監察機關可對公職人員行為的廉潔性實現監察的全覆蓋，但是國家對于企業腐敗問題的監管還存在漏洞。當前，腐敗問題呈現出由公共部門向私營部門轉向的趨勢。將刑事合規植入企業管理，可以實現國家治腐和企業自治的雙結合。特別是在反洗錢、反偷稅漏稅等領域，可通過刑事合規加強國家對企業的監管。

四、刑事合規可以解決單位犯罪刑事歸責的困境。如上文所言，傳統單位犯罪理論無法解決單位犯罪歸責的難題。刑事合規制度則可以解決單位犯罪刑事歸責的困境。傳統觀點受到詬病的原因在于單位犯罪的刑事歸責受制于自然人犯罪，無法真正說明單位犯罪作為一種獨立于自然人犯罪的主體的真正原因。而單位犯罪擬制論只是學者為了說明單位犯罪具有獨立性的一廂情愿，無法回答有效地回答為何擬制、如何擬制等問題，只是“半截子”的單位犯罪理論。單位作為一個組織體，無法像自然人一樣具有故意和過失的主觀過錯，但是，刑事合規通過刑事立法促進企業內部建立有效的預防犯罪的機制，通過企業沒有建立合規機制、沒有有效地建立合規機制來判斷單位的主觀方面不僅可以有效地回答單位犯罪與自然人犯罪的關系也能有效地解決單位犯罪刑事歸責的獨立性問題。

四、經濟刑法企業合規刑事責任構建

首先筆者建議修改我國當前的刑事立法，在《刑法》第十四條的基礎上增加一款：“單位內部存在縱容企業犯罪的內部文化時，推定單位具有犯罪故意”、在第十五條中增加一款：“單位內部沒有建立起有效的合規計劃的而導致危害結果發生的，推定單位具有犯罪過失。”總則確立刑事合規的標準，但立法只是一方面，體系化建設還需要以下三個方面配套的一體化建設。

一是行政規制與企業合規建設。和其他社會治理領域一樣，經濟領域單位犯罪治理需要三類力量：一是政府的行政規制(regulation)，即法律或者行政法規賦予政府主管部門對經濟行業進行監管，對投資生產、公平競爭、產權保護等進行規范并對違反法律、行政法規及部門規章的行為予以懲罰，對嚴重的行為移送公安機關追究刑事責任。二是企業自身的合規建設，即一方面履行法律法規所確定的法律義務，制定規范并落實；另一方面根據行業特點及本單位治理需要制定規則并予以執行。合規，簡單地說，就是遵守法律，但從我國企業的現狀看，合規計劃不僅要依據法律來加以制定，還要充分考慮經濟行業業的特點。三是依靠社會力量，包括勞動者者、媒體在內的社會團體、個人參與經濟秩序與利益安全治理。在社會力量中，對企業能夠形成有效影響和制約的力量主要是行業組織，這種力量能夠更為專業地對行業內企業提供建設性指導，而且這種力量的參與更多是事前的、常規的，而其他力量的介入更多是事后的和隨機的。從目前治理實踐看，經濟安全法制主要依靠前兩種力量；現行法律對后一種力量的規范相對薄弱，而且也無法予以完全法制化。主要依靠政府施壓、監控，轉變行政規制思路就是，通過規制促進經濟領域商業實體的自我管理，也就是通過外力促進從業者的合規建設。在以往，合規建設只是公司企業的事情，現在看，合規建設應當是所有從事生產經營的市場經濟主體的義務。毫無疑問，經濟行業商事主體，自我管理、自我約束，是遏制經濟安全領域違法犯罪行為的最佳路徑。

二是從注重規制行為到合規建設審查。將行政規制與市場經濟主體合規建設相結合的治理模式，以往也有成功事例。例如，中國人民銀行要求各商業銀行加強反洗錢方面的合規建設，并定期予以監督，這對預防和發現洗錢犯罪形成了有效的制度制約。對經濟行業秩序與安全治理而言，如果采用這一模式，應當會取得同樣的效果。這一模式的基本思路就是，由政府主管部門對相關行業商事主體給予行政規制，并要求后者按照規制內容確立其合規計劃；行政規制給出的具體要求，是食品行業從業者合規建設的最低標準。而政府主管部門對食品行業的監管，以審查其是否合規為“紙面”主要內容。合規審查，不僅僅是看從業者是否制定了的合規計劃，更為主要的是看其是否實施了合規計劃。刑法應著重糾正和處罰市場經濟中的怠于合規建設的商業主體行為。商業主體遵守法規和規章制度可能出于很多動機與理由。當“不遵守”比遵守更有利可圖時，“不遵守”就是一個經過理性計算的產物。對商業主體而言，“不遵守”并不是一種隨意的選擇。只有當企業某一合規行為或決定所產生的經濟損失或違規可能帶來的收益大于或遠大于“違規操作所可能帶來的懲罰”時，企業才會選擇“不遵守”。究其根本，之所以選擇“不遵守”，是由于其所產生的利益是一種實際、可視化的利益，而“違規操作所可能帶來的懲罰”對于企業和員工而言卻只是一種蓋然性或可能性。當這種蓋然性較低時，企業才會通過理性計算選擇“不遵守”，而蓋然性較低一般是行政監管或企業管理上存在漏洞導致的。我國市場經濟商事主體眾多，大小企業經營水平參差不齊，行政監管難度較大。對于企業而言，在熟悉行政監管模式與頻率的情況下，有可能會發現行政監管的漏洞，在追求利益最大化的目的指引下，“不遵守”從業者會選擇利用這些漏洞。經濟安全治理的新方向，就是要提高企業被發現的蓋然性，使得企“不遵守”“一番評估”業被發現的概率增加，那么從業者及其工作人員在進行后，會更傾向于選擇遵守既有的規則，違法犯罪的預防功能將得以實現。從這個角度分析，促進經濟行業商事主體加強合規建設，政府主管部門的主動介入和強力推動是不可或缺的。

三是合規審查義務的刑事責任阻卻。從國家和社會治理現代化的角度分析，在經濟領域，行政規制與刑事制裁都是實現良治的具體措施，前“責權利”者通過確定市場經濟主體以及參與者的來形成并穩定市場經濟秩序，后者則對嚴重破壞這種秩序的行為予以懲罰。由于自身屬性使然，刑法規范本身對市場經濟沒有規制功能，也就是說，刑法并沒有確定市場經濟主體“責權利”和規范市場經濟主體行為的功能。在這種情形下，對經濟犯罪違法性的認定，就需要從行政違法性的角度入手先行判斷。也就是說，這類犯罪刑事違法性的成立與否，對同一行為是否具有行政違法性有明顯的依賴性。可見，行政規制與刑事制裁之間的關系是非常緊密的，而刑事制裁的目標是有利于實現國家對市場經濟規制的。對于食品安全監管，要嚴格刑事制裁和行政處罰的順位關系，行刑銜接不但要打通行政向刑事轉化的通道，更要打通刑事向行政轉化的通道，如刑事證據如何轉化為行政證據問題就需要加以關注。經濟領域主體對法律義務的遵守，是國家對經濟行業規制的必然要求和主要組成部分，因而對危害經濟秩序安全犯罪的追究，也就和商業主體是否履行法律義務聯系在一起。如果從業者已經制定了良好的合規計劃且予以落實，那么就原則上推定其履行了法律義務，進而不追究其刑事責任；如果從業者已經制定并落實合規計劃，但存在一定的瑕疵或不當行為，則可以考慮對其減輕刑事處罰。

【注釋】

①筆者從中國知網(CNKI)主體以“單位犯罪”共4911查詢結果，“法人犯罪”2164查詢結果，最后檢索日期：2020年6月30日。

②孫國祥：《改革開放以來經濟刑法基礎理論論述》，載《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2019年第5期。

③郎勝：《我國刑法的新發展》，載《中國法學》2017年第5期。

④吳允鋒：《經濟犯罪規范解釋的基本原理》,上海人民出版社2013年版,第30頁。

⑤查詢最后日期2020年6月30日。

⑥黎宏：《組織體刑事責任及應用》，載《法學研究》2020年第2期。

⑦何榮功：《經濟自由與經濟刑法正當性的體系性思考》，載《法學評論》2014年第6期。

⑧涂龍科：《改革開放三十年來經濟犯罪基礎理論研究綜述》，載《河北法學》2008年第11期。

⑨《中華人民共和國憲法》第十五條：國家實行社會主義市場經濟。國家加強經濟立法，完善宏觀調控。國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序。

⑩陳興良、周光權著：《刑法學的現代展開Ⅱ》，中國人民大學出版社2015年版，第71頁。