犯罪構成要件之間是互斥關系還是競合（重合）關系

陳洪兵

內容提要 學術界傳統觀點認為，犯罪構成要件以及要件要素之間系對立、排斥關系，因而實際主張一種“互斥論”。“互斥論”的缺陷在于，當出現認識錯誤、事實不明以及共犯過剩時，可能導致明顯的處罰漏洞。不僅故意殺人罪與故意傷害罪、搶劫罪與盜竊罪、盜伐林木罪與濫伐林木罪、濫用職權罪與玩忽職守罪等犯罪構成要件之間存在重合的部分，而且故意與過失，偽造與變造，增值稅專用發票與抵稅發票、普通發票，絕密與機密、秘密等構成要件要素之間，也可以進行包容性評價，即可以將高度行為評價為低度行為、重度要素評價為輕度要素。

犯罪構成要件之間，是互斥關系還是競合（重合）關系？有學者明確主張“互斥論”[1]參見葉良芳：《法條何以會“競合”？——一個概念上的澄清》，〔西安〕《法律科學》2014年第1期；周銘川：《論犯罪之間的界限——與張明楷教授商榷》，〔上海〕《交大法學》2013年第2期；周銘川：《綁架罪情節加重犯研究》，《上海交通大學學報（哲學社會科學版）》2017年第2期。，有學者雖未明確主張“互斥論”，但從其對具體罪名之間關系的闡述來看，事實上是堅持“互斥論”的[2]參見車浩：《搶劫罪與敲詐勒索罪之界分：基于被害人的處分自由》，〔北京〕《中國法學》2017年第6期；車浩：《強奸罪與嫖宿幼女罪的關系》，〔北京〕《法學研究》2010年第2期；王彥強：《業務侵占：貪污罪的解釋方向》，〔北京〕《法學研究》2018 年第5 期；陳燁：《再議法規競合的兩個基本問題——以貫徹罪刑法定主義為視角的研究》，〔上海〕《政治與法律》2016年第4期。。雖然我國傳統觀點未明確主張“互斥論”，但從“‘此罪與彼罪的界限’成為刑法教科書不可或缺的內容，成為司法實踐經常討論的話題”[3]張明楷：《犯罪之間的界限與競合》，〔北京〕《中國法學》2008年第4期。來看，實際上堅持的還是一種“互斥論”立場。“互斥論”在我國理論和實踐中可謂根深蒂固，但還是有學者提出質疑，認為“在絕大多數情況下，尋找犯罪之間的界限既非明智之舉，也非有效之策”，因而“與其重視犯罪之間的界限，莫如注重犯罪之間的競合”[1]張明楷：《犯罪之間的界限與競合》，〔北京〕《中國法學》2008年第4期。。這種“競合論”讓主張通說的學者們產生強烈的困惑，因為一旦離開對“此罪與彼罪的界限”的討論，恐怕很多人真不知道該如何撰寫刑法分論的教科書了。看來，犯罪構成要件之間到底是互斥關系還是競合（重合）關系，的確“茲事體大，不得不察”。

一、“互斥論”的邏輯

主張“互斥論”觀點的學者認為，刑法所規定的犯罪均具有定型性，因而犯罪構成要件之間原則上應當是互斥的[2]參見葉良芳：《法條何以會“競合”？——一個概念上的澄清》，〔西安〕《法律科學》2014年第1期。。“由于不存在構成要素完全相同的兩種犯罪，故一國刑法所規定的不同犯罪之間，只能屬于排他關系，即邏輯上的全異關系，包括矛盾關系和反對關系，而不可能屬于所謂同一、中立、交叉或特別關系。因此也不可能存在一個行為可以同時完全符合兩種犯罪的犯罪構成的情況。”[3]周銘川：《論犯罪之間的界限——與張明楷教授商榷》，〔上海〕《交大法學》2013年第2期。在“互斥論”的邏輯下，盜竊罪的對象只能是槍支以外的財物，因為盜竊槍支的行為不符合盜竊罪的構成要件；詐騙罪的外延排除了通過集資詐騙、貸款詐騙等特殊手段實施的詐騙行為，因為集資詐騙、貸款詐騙行為不符合詐騙罪構成要件，等等。

這種觀點存在明顯的漏洞。以盜竊罪和盜竊槍支罪為例，周銘川博士認為，刑法在盜竊罪之外規定盜竊槍支罪，就說明盜竊罪的對象只能是槍支以外的財物，槍支不是盜竊罪的對象。如果認為盜竊槍支的行為符合盜竊罪的構成要件，就意味著對“槍支”這一盜竊槍支罪的特有構成要素故意不予評價，因而違反了罪刑法定原則[4]周銘川：《論犯罪之間的界限——與張明楷教授商榷》，〔上海〕《交大法學》2013年第2期。。固然，刑法中不應規定構成要素完全相同的兩種犯罪而形成構成要件的“同一關系”[5]所謂同一關系，是指符合A罪構成要件的行為必須同時符合B罪的構成要件，反之亦然，因而同一關系一般不可能存在于同一刑法體系內，但可能存在于國際刑法中。參見張明楷：《犯罪之間的界限與競合》，〔北京〕《中國法學》2008年第4期。，否則純屬立法資源的浪費，但這并不意味著不同的犯罪之間不可能有重合的部分（共通的要素），正如汽車與機動車（包容關系）、教授與老人（交叉關系）這些概念的外延存在著重合的部分一樣。就盜竊槍支罪與盜竊罪的關系而言，前者相較后者含有“槍支”這一特別的構成要件要素，但由此認為盜竊罪的對象只能是槍支以外的財物，盜竊槍支的行為不符合盜竊罪的構成要件，恐怕存疑。一則，“槍支”也是財物，此乃常識；二則，將“槍支”排除在盜竊罪的對象之外，看不出有什么法律根據會違反罪刑法定原則；三則，立法者之所以在盜竊罪之外規定盜竊槍支罪，無非是因為“槍支”除具有財物的經濟價值屬性外，還因具有一定的殺傷力導致非法獲得“槍支”的行為具有抽象性的公共危險；四則，如果認為盜竊槍支的行為不符合盜竊罪的構成要件，會導致盜竊槍支的行為不能根據《刑法》第269條的規定轉化為搶劫罪，以及十五周歲的人盜竊槍支后為窩藏贓物、毀滅罪證、抗拒抓捕而當場使用暴力或者暴力相威脅的，也不能追究其搶劫罪的刑事責任，這與盜竊普通財物的能夠轉化為搶劫罪、十五周歲的人盜竊普通財物后使用暴力能夠因為轉化為搶劫罪而被追究刑事責任的情形，不相協調。

并且，這種“互斥論”在罪刑相適應原則面前并不能貫徹到底。例如，周銘川博士認為，雖然學界公認招搖撞騙罪與詐騙罪之間屬于交叉關系的法條競合關系，但行為人冒充國家機關工作人員招搖撞騙數額較大財物，只能以招搖撞騙罪構成要件進行評價，否則無法評價出“冒充國家機關工作人員招搖撞騙”這一特有要素，從而是一種不全面不充分的評價。但他又認為，當招搖撞騙數額特別巨大的財物而應當判處無期徒刑時，可以詐騙罪進行評價，“因為受最高法定刑僅為有期徒刑十年所限，招搖撞騙罪已經不能涵蓋這種行為的不法內涵和罪責內涵了，這種行為本來就處于招搖撞騙罪的涵蓋范圍之外，而只能適用詐騙罪來評價”[1]參見周銘川：《論犯罪之間的界限——與張明楷教授商榷》，〔上海〕《交大法學》2013年第2期。。可是，如果以詐騙罪論，不也是“必然無法評價出‘冒充國家機關工作人員招搖撞騙’這一招搖撞騙罪的特有要素，從而是一種不全面不充分的評價”么？可見，“互斥論”在罪刑相適應原則面前，事實上也不得不放棄所謂全面充分評價，而不能將“互斥論”立場貫徹到底。也即，按照“互斥論”的邏輯，既然立法者在詐騙罪之外規定招搖撞騙罪，就說明招搖撞騙罪是與詐騙罪構成要素不同的兩種犯罪，“冒充國家機關工作人員招搖撞騙”的，在刑法評價上只能是“招搖撞騙”，而不可能是詐騙，正如盜竊槍支的行為只能是“盜竊槍支”，而不能是“盜竊”。其實，萬事萬物都具有多面性，只是取決于觀察的角度，這就好比“橫看成嶺側成峰，遠近高低各不同”罷了。

此外，將“互斥論”作為解決法條競合所導致的紛繁問題的對策也不無疑問。葉良芳教授指出，一旦承認犯罪構成要件之間是互相排斥的關系，就必然否定法條競合這一概念，這樣就可以通過各構成要件的解釋來解決規范本身的適用問題，從而消除因法條競合概念所帶來的理論上的諸多無謂的紛爭[2]參見葉良芳：《法條何以會“競合”？——一個概念上的澄清》，〔西安〕《法律科學》2014年第1期。。這種想法看似周到，實則一廂情愿，經不起推敲。因為，雖然刑法規定的犯罪類型具有定型性，不同的構成要件類型也各自有其調整的范圍，但由于刑法錯綜復雜的規定，同一個事實，從不同的法益侵害角度進行評價，完全可能同時符合不同的構成要件。事實上，之所以要對現實中的事物進行分類，是因為事物所具不同屬性致使同一事物可從不同角度將其歸屬于多個類型。正如，男人、老人、教授、殘疾人、善良人，雖然具有各自的屬性，但不能得出一個人不可能同時屬于男人、老人、教授、殘疾人、善良人的結論。固然法條競合概念帶來諸多無謂的理論紛爭，但試圖以“互斥論”解決法條競合概念所要解決的問題，卻是開錯了藥方。任何理論概念都可能因為學者們的“胡攪蠻纏”而變得異常復雜，但不能簡單粗暴地取消了事。也就是說，犯罪構成要件之間廣泛存在重合部分，這是不爭的事實，也是全世界刑法中的普遍現象，我們不能因為討厭法條競合概念，就否認犯罪構成要件之間存在競合（重合）的事實。

“互斥論”的問題并不止于此，還在于當出現認識錯誤、事實不明、共犯過剩時，會導致明顯的處罰漏洞。

二、“互斥論”的缺陷

當我國學界主流觀點仍持“互斥論”立場時，德國早就有學者發現刑法典中既存的互斥構成要件的設置，會導致顯而易見的評價上的矛盾，而斥之為一種立法技術上的過錯[3]Vgl.Puppe,Idealkonkurrenz,1979,S.346;dies.,JR 1984,S.229ff.，轉引自蔡圣偉：《刑法問題研究》，〔臺北〕元照出版公司2008年版，第420頁。。也就是說，“當我們把任何的兩罪設計或解釋成排他互斥時，將無可避免地會造成許多刑事政策上所不能忍受的可罰性漏洞”，例如“在錯誤、事實不明或共犯過剩的情形，構成要件間的排他互斥關系會導致評價矛盾的結果：不能論行為人輕罪既遂的原因居然是因為其有可能實現了更多的不法”[4]蔡圣偉：《刑法問題研究》，〔臺北〕元照出版公司2008年版，第250頁。另參見黃榮堅：《基礎刑法學》（下）（第三版），〔北京〕中國人民大學出版社2009年版，第588-591頁；張明楷：《論表面的構成要件要素》，〔北京〕《中國法學》2009年第2期。。下面對“互斥論”的缺陷展開具體說明。

（一）認識錯誤

周銘川博士認為，根據刑法規定的對象要素嚴格區分此罪與彼罪，在對象認識錯誤的情況下，“根據行為人的犯罪故意來確定用哪種犯罪的構成要件去檢驗行為人的行為也不至于形成處罰漏洞，不同犯罪之間有無界限的問題實際上與認識錯誤理論沒有關系”[1]參見周銘川：《論犯罪之間的界限——與張明楷教授商榷》，〔上海〕《交大法學》2013年第2期。。例如，當行為人誤認普通財物而盜竊，實際盜得槍支時，僅評價對象的財物屬性即可，成立盜竊罪既遂；反之，當行為人本欲盜竊槍支而實際僅盜得普通財物的，必須評價“槍支”要素，構成盜竊槍支罪（未遂）。然而，這卻與他所主張的盜竊罪和盜竊槍支罪互斥、“盜竊罪的對象僅僅包括除槍支等特殊對象之外的其他財物”[2]參見周 銘川：《論 犯罪之間的界 限——與張 明楷教授商榷》，〔上海〕《交大法學》2013年第2期。的觀點明顯矛盾。前者既然客觀上僅盜得槍支，而未能盜得槍支以外的普通財物，按照上述主張，對象不存在，至多成立盜竊罪未遂（還可能是不能犯）。后者出于盜槍的故意事實上僅盜得普通財物，當根本不存在“槍支”這一對象時，應該屬于盜竊槍支的不能犯，而不應是盜竊槍支罪的未遂犯。況且，在行為人有“盜竊”的故意，事實上也盜得財物（槍支也是財物），卻評價為犯罪未遂，也不利于法益的保護。因此，只有承認盜竊槍支罪與盜竊罪構成要件之間存在競合（重合）關系，盜竊槍支的行為也符合盜竊罪的構成要件，才不至于出現處理認識錯誤時的“左支右絀”。正確的結論是，當行為人意欲盜竊普通財物而實際盜得槍支時，應將“槍支”評價為財物，若達到數額較大，則成立盜竊罪既遂；當行為人意欲盜竊槍支而實際僅盜得普通財物時，如存在盜槍的可能性，則成立盜竊槍支罪未遂與盜竊罪既遂的競合，從一重處罰即可，若不存在槍支，則僅成立盜竊罪既遂。同時，行為人在盜竊槍支的過程中完全可以轉化為搶劫，十五歲的人盜竊槍支也能轉化為搶劫，以搶劫罪追究其刑事責任。

車浩教授為解決原嫖宿幼女罪（現已廢除）與強奸罪之間法定刑不協調的問題，提出一種“互斥論”解決方案，認為“缺乏有效同意是強奸罪的構成要件要素，具備有效同意則是嫖宿幼女罪的構成要素，因此兩罪是互斥關系”[3]車浩：《強奸罪與嫖宿幼女罪的關系》，〔北京〕《法學研究》2010年第2期。。姑且不論這種觀點有違未滿十四周歲的幼女應一律認定為缺乏承諾能力這種共識，僅就認識錯誤而言，“互斥論”方案還可能導致處罰漏洞。例如，當行為人誤以為對方不是賣淫幼女，而實際上是賣淫幼女，或者相反，誤以為對方是賣淫幼女，而實際上不是賣淫幼女時，在都未使用暴力、脅迫手段，即均得幼女“同意”才發生性交的情況下，按照“互斥論”，可能既不能認定為嫖宿幼女罪，也不能認定奸淫幼女型強奸罪。因為前者主觀上有強奸的故意，客觀上實現的是嫖宿幼女的事實；后者主觀上有嫖宿幼女的故意，客觀上實現的卻是強奸的事實，主客觀均未統一，當然不能成立犯罪（屬于對象不能犯）。

可見，并非如持“互斥論”者所聲稱的那樣，“互斥論”在認識錯誤時不會導致處罰漏洞，相反，這種處罰漏洞，恰恰是因為行為人主觀上有更重的責任或者客觀上實施了更重的不法。嚴格按照“互斥論”的邏輯，出于盜槍的故意而實際上盜得普通財物的，不能成立盜竊罪的既遂，竟因行為人主觀上有比普通盜竊罪更重的責任——盜槍的故意；出于盜竊普通財物的故意而事實上盜得槍支的，不成立盜竊罪既遂，僅成立盜竊未遂（過失盜竊槍支無罪），竟然是因為行為人客觀上實施了盜竊槍支這一更重的不法。同樣，行為人誤以為對象是賣淫幼女而實際上不是，或者行為人誤以為對象不是賣淫幼女而實際上是，這兩種情形之所以既不成立嫖宿幼女罪，也不成立普通奸淫幼女型強奸罪，前者竟因行為人主觀上有更重的故意即嫖宿幼女的故意（原嫖宿幼女罪的法定刑重于奸淫幼女型強奸罪基本犯的法定刑），后者竟因行為人客觀上實施了更重的不法行為即嫖宿幼女。

（二）事實不明

“互斥論”認為，由于故意殺人罪與故意傷害罪是非此即彼的完全不同的兩種犯罪類型，因此“不能認為一罪包含另一罪，不能認為殺人故意包含傷害故意”[1]參見周銘川：《綁架罪情節加重犯研究》，《上海交通大學學報（哲學社會科學版）》2017年第2期。。如果“互斥論”成立，則在行為人實施暴力導致被害人重傷，但不能查明行為人究竟是基于殺人的故意還是傷害的故意（但至少具有傷害故意）時，因不能證明行為人具有殺人故意而不能成立故意殺人罪，也因不能排除行為人具有殺人故意的可能性而不能成立故意傷害罪，這就給定罪帶來很大困難。當然持“互斥論”者并不以為然，辯稱“不能因為程序上證據不足而無法證明等原因就否認實體上此罪與彼罪之間存在界限，因為這同樣是兩個毫不相干的問題”[2]周銘川：《論犯罪之間的界限——與張明楷教授商榷》，〔上海〕《交大法學》2013年第2期。。這種“一推了之”的態度，不利于問題的真正解決。故意殺人罪與故意傷害罪之間固然存在一定的界限，前者出于殺人的故意，后者出于傷害的故意，但不能認為二者是對立關系。應當認為故意殺人罪是比故意傷害罪要求更高的類型，在規范性意義上，殺人故意包括傷害故意，殺人行為包括了傷害行為，死亡結果包括傷害結果，故意殺人罪包括了故意傷害罪。在殺人故意還是傷害故意，殺人行為還是傷害行為，死亡結果還是傷害結果，是符合故意殺人罪還是故意傷害罪等構成要件難以查明時，行為人反而難以定罪，而其中原因竟然是行為人可能主觀上出于更重的殺人故意的責任，或者客觀上實施了或者實現了更重的殺人行為或者死亡結果的不法，這樣的解釋令人難以接受。

車浩教授認為，“利用被害人的意思瑕疵與壓制被害人反抗是兩種不同類型的財產犯罪，因此，兩罪競合論主張的‘凡是符合搶劫罪的犯罪構成的行為，必然符合敲詐勒索罪的犯罪構成’的觀點是難以成立的。”也就是說，“體現在對被害人的財產法益支配意愿的影響上面，即究竟是被害人在尚存有處分自由的情況下同意處分財物，還是被害人在完全喪失處分自由的情況下由行為人取得財物”，因此，“處分自由的有無，就成為區分搶劫罪與敲詐勒索罪的本質特征”[3]車浩：《搶劫罪與敲詐勒索罪之界分：基于被害人的處分自由》，〔北京〕《中國法學》2017年第6期。。其實，認為根據暴力、脅迫手段是否足以壓制被害人的反抗不能區分搶劫罪與敲詐勒索罪，進而提出被害人是否具有處分自由才是區分搶劫罪與敲詐勒索罪的標準，不過是換個說法而已，這兩種證明標準均存在事實難以查明的情形。當事實難以查明時，一旦認為搶劫罪與敲詐勒索罪構成要件之間不是競合而是對立關系，則結論只能是無罪。因為雖能證明行為人實施了暴力、脅迫手段，但不能證明該手段足以壓制了被害人反抗或者使其喪失了處分自由，故不成立搶劫罪；同樣不能證明行為人所實施的暴力、脅迫手段沒有足以壓制被害人的反抗，或沒有使其喪失處分自由，因而也不能成立敲詐勒索罪。而不能成立輕罪敲詐勒索罪的原因竟然是行為人可能實施了足以壓制被害人反抗，或者使被害人喪失處分自由的搶劫罪的更重的不法。

綜上，“互斥論”在事實不明時可能導致連輕罪也不能成立而形成處罰漏洞，輕罪不能成立的原因，竟是行為人主觀上可能存在更重的責任，或者客觀上實施或者實現了更重的不法。

（三）共犯過剩

如果認為盜竊罪與搶劫罪之間不是競合（重合）關系，而是對立、排斥關系，則當甲教唆乙實施盜竊，乙實則實施搶劫時，恐怕就只能得出甲僅承擔教唆盜竊未遂的責任的結論，而之所以僅成立教唆未遂，居然是因為被教唆人實施了比盜竊更嚴重的搶劫行為。同樣，倘若認為故意殺人罪與故意傷害罪之間，綁架罪與非法拘禁罪之間是互斥關系，則教唆實施傷害行為，被教唆者實際殺死被害人，教唆者僅承擔教唆故意傷害未遂的責任；行為人誤以為他人之間存在債務糾紛而幫助綁架人質的，則因構成要件之間沒有重合的部分而不能成立共犯。

葉良芳教授辯稱，當構成要件理論和共犯理論發生抵觸的時候，應當修正的是后者，而非前者。因而，當甲教唆乙盜竊，乙實施的卻是搶劫時，根據犯罪共同說和共犯從屬性說，的確可能造成處罰漏洞，但根據行為共同說，只要數人實施的行為具有“協同性”、“配合性”，就能成立共同犯罪，而無須各自所觸犯的罪名相同；而且，因甲的教唆行為引起了乙的犯意，甲對乙所實現的構成要件結果存在一定的助力，因此甲乙成立共犯；此外，“再根據共犯獨立性說，甲主觀上意圖教唆乙實施盜竊，客觀上實施了教唆行為，且乙也接受了教唆，故甲構成盜竊罪。這樣，就堵住了可能存在的處罰漏洞”。由此可見，所謂“共犯的處罰漏洞，通過妥當地修正共犯理論即可得以解決，因而沒有必要否定構成要件具有互斥性這一基本原理”[1]參見葉良芳：《法條何以會“競合”？——一個概念上的澄清》，〔西安〕《法律科學》2014年第1期。。

上述辯解恐難成立：一則，即便是行為共同說，也需要行為的“共同”，這種“共同”要求所成立共同犯罪的罪名構成要件之間存在重合的部分，因而并非按照行為共同說，甲教唆乙盜竊，乙實則實施了強奸的，也能認為存在行為的“共同”而成立共同犯罪；二則，共犯獨立性說是一種早被國內外學者拋棄的理論，按照共犯獨立性說，甲教唆乙實施盜竊，即便乙實際上實施了強奸行為，也會因為“甲主觀上意圖教唆乙實施盜竊，客觀上實施了教唆行為，且乙也接受了教唆，故甲構成盜竊罪”，也就是說，只要教唆了他人犯罪，無論對方實施了什么犯罪，行為人都獨立成立所教唆犯罪的教唆犯，這一結論難以為人們所接受。

周銘川博士認為，“至于認為承認故意傷害罪與故意殺人罪屬對立關系就無法認定共同犯罪的觀點也不正確，因為它只是采取‘部分犯罪共同說’者的一家之言，不足為據”，即，只要“采取行為共同說或共同故意實施犯罪說，知道認定共同犯罪的目的，不是為了給‘共同犯罪’本身定罪，而是為了確定能否對各行為人適用‘部分行為全部責任’原則，無論各行為人的故意內容是否相同，只要他們之間具有共同故意實施犯罪行為的意思聯絡，即都可以認定存在共同犯罪關系，只是對各行為人仍應根據其故意性質分別定罪量刑而已”[2]周銘川：《論犯罪之間的界限——與張明楷教授商榷》，〔上海〕《交大法學》2013年第2期。。按照這個邏輯，即便認為故意殺人罪與故意傷害罪、綁架罪與非法拘禁罪、搶劫罪與敲詐勒索罪的構成要件之間是一種互斥關系，只要根據行為共同說，就不至于出現處罰漏洞。

然而，認為“無論各行為人的故意內容是否相同，只要他們之間具有共同故意實施犯罪行為的意思聯絡，即都可以認定存在共同犯罪關系，只是對各行為人仍應根據其故意性質分別定罪量刑而已”，這恐怕是對行為共同說的誤解。所謂行為共同說，只是“在‘行為’方面，不要求共同實施特定的犯罪，只要行為具有共同性就可以成立共同犯罪”[3]張明楷：《刑法學》（上）（第五版），〔北京〕法律出版社2016年版，第393頁。。也就是說，即便是行為共同說，也要求存在“共同”的行為才能成立共同犯罪，若否認故意殺人罪與故意傷害罪、綁架罪與非法拘禁罪、搶劫罪與敲詐勒索罪的構成要件之間存在重合的部分，也就否認了存在“共同”行為而成立共同犯罪的可能性。因此，行為共同說并非“互斥論”的救命稻草，它同樣克服不了“互斥論”在共犯過剩的情形會導致處罰漏洞的缺陷。

綜上，雖然“互斥論”的初衷良好，但不可避免地導致在認識錯誤、事實不明、共犯過剩時，連輕罪的既遂都不能成立而形成明顯的處罰漏洞，而不能成立輕罪既遂的原因，竟然是因為行為人主觀上可能存在更重的責任，或者客觀上實施了更重的不法。

三、犯罪構成要件之間的競合與重合

由于競合既包括法條競合，也包括想象競合，但想象競合的兩個法條或者罪名之間，構成要件既可能存在重合的部分，如明知他人包中既有錢又有槍而盜竊的，通說認為成立想象競合[1]參見王強：《法條競合特別關系及其處理》，〔北京〕《法學研究》2012年第1期；丁慧敏：《想象競合的功能及其存在根據》，〔重慶〕《現代法學》2013年第3期。，而盜竊罪與盜竊槍支罪構成要件之間就存在重合的部分；也可能不存在重合的部分，如故意盜竊心臟病人價值不菲的救心丸導致病人疾病發作死亡的，成立想象競合的盜竊罪與故意殺人罪的構成要件之間就不存在重合的部分。因此，為了區分構成要件之間存在重合部分的競合與構成要件之間不存在重合部分的競合，筆者傾向于使用“重合”這一概念，來說明犯罪構成要件之間通常不是互斥關系，而是重合（競合）關系。

我國刑法教科書通常將犯罪構成要件之間的關系描述成對立排斥的關系。例如有教科書指出，拐賣婦女、兒童罪與拐騙兒童罪，“區別的關鍵在于：本罪是以出賣為目的，而拐騙兒童罪不以出賣為目的，一般是為了供自己或他人收養、奴役”[2]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第七版），北京大學出版社、〔北京〕高等教育出版社2016年版，第473頁。；“構成本罪（指收買被拐賣的婦女、兒童罪——引者注）不能出于出賣的目的，否則構成拐賣婦女、兒童罪而非本罪”[3]陳興良主編：《刑法學》（第三版），〔上海〕復旦大學出版社2016年版，第240頁。。上述解讀導致拐賣婦女、兒童罪，收買被拐賣的婦女、兒童罪，拐騙兒童罪三罪構成要件之間形成對立、排斥關系。可是，一旦行為人非法控制了他人兒童，而又難以查清行為人主觀上是否具有出賣目的時，可能因無法證明行為人具有“出賣的目的”而不能認定為拐賣兒童罪，也因無法證明行為人“不以出賣為目的”而不能認定為收買被拐賣的兒童罪和拐騙兒童罪，結果導致定罪困難。而導致定罪困難的原因竟然是，行為人可能具有出賣目的這一更重的責任或者可能實施拐賣兒童這一更重的不法。“所以，沒有必要強調行為人‘不以出賣為目的’；只需說明，如果具有出賣目的的，便成立拐賣婦女、兒童罪”[4]張明楷：《犯罪之間的界限與競合》，〔北京〕《中國法學》2008年第4期。。具體而言，只要行為人非法控制了別人的小孩，倘若能證明是買來的，則不管能否證明行為人是否具有進一步出賣的目的，均可認定成立收買被拐賣的兒童罪；如果既不能證明兒童是買來的，也不能證明行為人具有出賣的目的，則只能認定為拐騙兒童罪（該罪相當于針對兒童的人口犯罪的兜底性犯罪）。

又如，刑法通說教科書中有關貪污罪與挪用公款罪之間關系的解讀是，貪污罪與挪用公款罪之間的區別之一在于“挪用公款是暫時挪用，用后歸還，貪污罪則是永久非法占有公共財物，兩者在主觀目的上也是不同的”[5]劉憲權主編：《刑法學》（下）（第四版），上海人民出版社2016年版，第820頁。。這其實也是一種“互斥論”立場。問題是，當出現難以查明行為人的主觀目的時，就可能因無法證明行為人具有永久性非法占有公共財物的目的而不能定貪污罪，也因無法證明行為人具有歸還的意圖而不能定挪用公款罪，而輕罪不能成立的原因，竟然是行為人主觀上可能出于實施重罪的意圖。此外，倘若認為構成要件是互斥關系，則在事實上沒有歸還時，不僅必須查明行為人是主觀上不想還，還是客觀上不能還，無疑為行為人避重就輕留下了空間。而且，事實上沒有歸還而嚴重妨礙了公款的使用的，倘若僅作為“挪用”公款罪處理，也顯然不利于保護法益。因此筆者認為，貪污罪與挪用公款罪構成要件之間存在重合的部分，凡是符合貪污罪構成要件的，必然符合挪用公款罪的構成要件；兩罪的區別不在于是打算用后歸還，還是打算永久性地非法占為己有，而應根據行為對公款利用可能性的妨礙程度、公款數額的大小、挪用公款時間的長短、對公款風險性的程度、行為人財力的大小等因素進行綜合衡量；對于長期挪用未還的，不管是主觀上不想還，還是客觀上不能還，均因為嚴重妨礙了公款的使用，而應認定為貪污罪[1]參見陳洪兵：《貪污賄賂瀆職罪解釋論與判例研究》，〔北京〕中國政法大學出版社2015年版，第182-183頁。。

綜上，我國傳統觀點為了區分此罪與彼罪的界限，自覺不自覺地將犯罪構成要件之間的關系理解成對立、排斥關系而形成處罰漏洞。正確的理解是，犯罪構成要件之間，更多地存在重合的部分，這樣有助于克服在認識錯誤、事實不明、共犯過剩時出現處罰漏洞。

四、犯罪構成要件要素之間的包容性評價

我國司法解釋通常對具體犯罪制定了嚴格的入罪及法定刑升格的數量標準，如果不僅認為犯罪構成要件之間存在對立、排斥關系，而且認為構成要件要素之間也是一種涇渭分明的排斥關系，則很多情況下會形成處罰漏洞，或導致不當的處理結果。事實上，犯罪構成要件之間更多的不是互斥而是重合關系，而且構成要件要素之間也普遍存在包容關系。例如，可以將偽造評價為變造，強奸評價為猥褻，故意評價為過失，盜伐林木評價為濫伐林木，死亡結果評價為重傷或者輕傷，重傷評價為輕傷，將故意泄露秘密評價為過失泄露秘密，將絕密評價為機密、秘密，將機密評價為秘密，將一級文物評價為二級、三級文物，二級文物評價為三級文物，濫用職權所造成的損失評價為玩忽職守所造成的損失，增值稅專用發票評價為增值稅專用發票以外可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票、普通發票，抵稅發票評價為普通發票，等等。下面舉例說明：

例如，根據刑法規定，發票可以分為增值稅專用發票、增值稅專用發票以外可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票（簡稱“抵稅發票”）以及二者之外的其他發票（簡稱“普通發票”）。司法解釋根據發票種類的不同規定了不同的立案追訴標準。如果堅持認為三種發票之間不能進行包容性評價，則可能形成明顯的處罰漏洞。例如，相關司法解釋規定，非法出售增值稅專用發票、抵稅發票、普通發票的立案追訴標準分別為25份、50份、100份[2]參見2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》。。假定甲出售了10份增值稅專用發票和40份抵稅發票，乙出售了10份增值稅專用發票、30份抵稅發票以及60份普通發票。如果認為發票之間不能進行包容性評價，則甲乙均未達到立案追訴標準。不立案的結果顯然不合理，因為甲事實上比單純出售50份抵稅發票危害性更大，乙也比單純出售100份普通發票危害性更大，不能立案或者定罪的理由居然是因為行為人實施了更重的不法。因此，應當將增值稅專用發票評價為抵稅發票，將增值稅專用發票和抵稅發票評價為普通發票。這樣便可以在規范性意義上認定甲非法出售抵稅發票50份、乙非法出售普通發票100份，而分別以非法出售用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪，非法出售發票罪進行立案追訴。

又如，如果認為濫用職權罪與玩忽職守罪構成要件之間系對立、排斥關系，同樣可能形成處罰漏洞。例如相關司法解釋規定，濫用職權或者玩忽職守造成的經濟損失達到了30萬元以上的，才予以立案[3]參見2012年12月7日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第一條。。假定張三一次濫用職權的行為造成了20萬元的經濟損失，還有一次玩忽職守的行為造成了10萬元的經濟損失。倘若認為濫用職權罪與玩忽職守罪的構成要件之間屬于對立、排斥關系，則濫用職權的行為不能評價為玩忽職守的行為，結果只能宣告張三的行為無罪。然而，倘若張三的兩次行為均為玩忽職守，則無疑達到了定罪標準。前者無罪的理由，居然是因為行為人實施了不法或者責任更重的行為，這顯然不合理。因此，只有認為濫用職權罪與玩忽職守罪構成要件之間存在包容關系，進而將濫用職權行為評價為玩忽職守行為，規范性地評價甲兩次“玩忽職守”行為造成經濟損失30萬元，而以玩忽職守罪予以立案。

再如，倘若認為盜伐林木罪與濫伐林木罪構成要件之間也是互斥關系，則也會形成處罰漏洞。例如，相關司法解釋規定，盜伐林木2至5立方米以上，或者濫伐林木10至20立方米以上的，應予立案追訴。假定甲盜伐林木1立方米，另外濫伐林木9立方米。如果認為盜伐林木與濫伐林木之間是對立排斥關系，則只能宣告無罪，但如果甲兩次均為濫伐林木則無疑構成犯罪，而前者無罪的理由，居然是因為甲實施了更重的不法行為。無罪的結果顯然不合理。因此，只有認為盜伐林木罪與濫伐林木罪構成要件之間不是對立、排斥關系，而是競合、包容關系，則完全可以將盜伐林木1立方米的事實評價為濫伐林木1立方米，這樣濫伐林木的數量累計達到10立方米，而能以濫伐林木罪進行立案。

綜上，只有認為犯罪構成要件以及構成要件要素之間更多的不是對立、排斥關系，而是一種競合（重合）的關系，才可以避免不應有的處罰漏洞。

五、 總 結

“互斥論”主張，犯罪構成要件之間呈現一種對立排斥關系，罪名之間具有明確的區別或者界限。我國刑法理論通說沒有明確主張“互斥論”，但從教科書不厭其煩地討論罪名之間的所謂區別或者界限來看，實際上持一種互斥論立場。“互斥論”的理想很豐滿，但現實卻很骨感。“互斥論”之所以被國外主流觀點所拋棄，就是因為“互斥論”在出現認識錯誤、事實不明以及共犯過剩時會導致明顯的處罰漏洞，而得不到處罰的原因，居然是行為人主觀上有更重的責任或者客觀上實施了更重的不法。我們不應堅持“互斥論”，而應認為犯罪構成要件之間普遍不是對立、排斥關系，而是一種競合或者重合的關系，構成要件要素之間也普遍是一種包容關系。

雖然從構成要件看，殺人與傷害、綁架與非法拘禁、強奸與強制猥褻之間具有一定的區別，但從規范性意義說，殺人行為可以評價為傷害行為、綁架行為可以評價為非法拘禁行為、強奸行為可以評價為強制猥褻行為。雖然可以認為搶劫與盜竊、搶奪之間存在區別，但在規范性意義上看，搶劫并不缺少盜竊、搶奪構成要件，即搶劫行為完全可以評價為盜竊、搶奪行為。此外，雖然人們普遍認為盜竊罪與故意毀壞財物罪、盜竊罪與侵占罪、盜竊罪與詐騙罪之間是對立排斥關系，但為了避免在認識錯誤、事實不明以及共犯過剩時出現處罰漏洞，應當認為在規范性意義上，故意毀壞財物罪是整個財產犯罪的兜底性犯罪，侵占罪是整個取得罪的兜底性犯罪，而盜竊罪是整個奪取罪的兜底性犯罪。因此，教唆他人毀壞財物，而實際上竊為己有的，成立故意毀壞財物罪的教唆犯；教唆他人盜竊，實際實施詐騙的，成立盜竊罪的教唆犯。