論被遺忘權法律保護的必然性及其法理依據

吳姍姍

內容提要 被遺忘權一詞來源于法語“le droit à l'oubli”，即犯罪人在服刑期滿后要求其犯罪信息不再公開的權利，以保障和促進其再社會化。隨著互聯網時代的發展，數據上傳便捷，搜索引擎發達，信息終端的存儲量激增，有關個人信息保護的重要性已受到越來越多的關注，而被遺忘權的法律保護的問題顯得愈加迫切。有鑒于此，本文從被遺忘權的權屬之爭以及法律自身完備性需求等方面著手，探討被遺忘權保護的必然性及其法理依據；主張被遺忘權保護已成為立法與司法實踐肯定的普遍性權利，這是社會發展的必然選擇。

在我國，關于個人信息保護的重要性已受到越來越多的關注，而對于與之相關的被遺忘權的研究，似乎還沒有引起人們的足夠重視。就全球范圍而言，有關被遺忘權的研究，學界似乎大多是從民法保護、商法保護、人權法保護等角度展開的，而且在理論上呈現出日趨成熟的態勢。而相關研究表明，被遺忘權實際上是源于刑事司法領域，只是在民商法中被深入研究和應用，在刑事法中反而遭遇“被遺忘”[1]參見鄭曦：《“被遺忘”的權利：刑事司法視野下被遺忘權的適用》，〔哈爾濱〕《學習與探索》2016年第4期。。有鑒于此，本文將探討被遺忘權法律保護的必然性及其法理依據，從刑法、民法、商法等方面論證被遺忘權保護的必要性。

一、被遺忘權的提出

1.被遺忘權的緣起

關于被遺忘權的緣起，學界各種觀點雜陳，莫衷一是。有研究者認為，首次提出“被遺忘權”這一構想的是有著“大數據之父”稱號的維克多·邁爾-舍恩伯格[2]參見〔英〕維克托·邁爾-舍恩伯格：《刪除：大數據取舍之道》，袁杰譯，〔杭州〕浙江人民出版社2013年版，第161-201頁。。舍恩伯格曾經提出一個著名的論點：“大數據的取舍之道是把有意義的留下來，把無意義的去掉，讓遺忘回歸常態。”[1]Lawrence Siry，“Forget Me，Forget Me Not：Reconciling Two Different Paradigms of the Right to Be Forgotten”，Ken?tucky Law Journal,2014(103)，p.313.而另一些學者則否認了這一說法，在他們看來，被遺忘權顯然來自法國于1978年頒布的《隱私法》（Loi Sur La Protection De La Vie Privée，1978）。該法的第40條（Article 40）首次提出了“le droit à l’oubli”（被遺忘權），當時相應的英文則表述為“right to oblivion”[2]Chris Conley，“The Right to Delete”，AAAI Spring Symposium：Intelligent Information Privacy Management，2010,pp.53-57.。根據這一法律條款，所謂“被遺忘權”，即對生活中不再重現的過往事件保持沉默的權利。這一條款通常用于刑法實施過程中，直接將這種被遺忘權賦予一部分有過犯罪記錄的人或有過特別輕微犯罪的人，以及有過犯罪記錄的未成年人；官方所保留的他們的相關犯罪記錄因此而永遠都不能夠予以公開，惟其如此，這部分人群才可以獲得重新做人、回歸社會、公平生存的機會[3]參見鄭文明：《數字遺忘權的由來、本質及爭議》，〔北京〕《中國社會科學報》2014年第12期。。與此同時，這一條款也賦予了每一位信息主體或數據主體一種權利，即要求信息或數據控制者修改、完善、更新以及屏蔽或刪除與信息主體或數據主體相關的、不準確的、有爭議的或過期的信息或數據[4]Loi No.78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique,aux fichiers et aux libertés[Law 78-17 of January 6,1978 on Information Technology,Data Files and Civil Liberties],JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE FRAN?AISE[J.O.][OFFI?CIAL GAZETTE OF FRANCE],Jan.7,1978,art.40.。

然而，真正從理論上將“被遺忘權”與刑法相結合的則是弗萊徹。他于1989年首次提出與隱私信息、數據相關聯的“被遺忘權”，并將其界定為：在釋囚案件中犯罪記錄的被遺忘[5]參見鄭遠民、李志春：《被遺忘權的概念分析》，《長春師范大學學報》2015年第1期。，即在刑罰執行完畢之后，罪犯享有一種權利，即要求自己的犯罪記錄不被公開，或者要求刪除自己過去的犯罪記錄[6]參見鄭文明：《個人信息保護與數字遺忘權》，〔北京〕《新聞與傳播研究》2014年第5期。。

2.被遺忘權刑法建制的條件

從已有的各種相關研究中可以看到，被遺忘權包含了三大核心要素：主體個人信息、公共空間、隱私空間。因此，我們不妨嘗試將被遺忘權界定為：公民應當享有對主體個人信息控制與支配的權利，即可以將已經合法公開的個人信息從公共空間中撤出來，使其回歸隱私空間。其實，在“被遺忘權”這一概念提出之前，無論是歐洲還是美國，刑事司法已經開始了這一概念的早期實踐，最為典型的當屬未成年人犯罪記錄封存制度，如法國的罪刑不公開制度。1808年頒布的《法國刑事訴訟法典》（以下簡稱：法國《法典》）規定：未成年犯罪記錄相關登記卡可予以撤銷。它提出了兩種撤銷方式：其一，自動撤銷。根據法國《法典》第769條第7項的相關規定，依據相關法令，對未成年人宣告采取措施的，自宣告裁判之日起至三年期限屆滿，只要當事人沒有受到任何輕罪或重罪的判決，也沒有涉及任何刑事和解的執行，那么，之前的犯罪記錄便可以獲得自動撤銷。其二，申請撤銷。依據法國《法典》第770條的相關規定[7]《法國刑事訴訟法典》第770 條規定：“對未滿18 周歲的未成年人做出裁判決定，在此種決定做出后3 年期限屆滿，如該未成年人已經得到再教育，即使其已經達到成年年齡，少年法庭得應其本人的申請或檢察機關申請或依職權，決定從犯罪記錄中撤銷與前項裁判相關的登記卡；少年法庭做出終審裁判，經宣告撤銷登記卡時，有關原決定的記述不得保留在少年犯罪記錄中；與此裁判相關的登記卡應予以銷毀。”，在對未成年人做出裁判之日起至三年期限屆滿，只要未成年人已經得到了再教育，或者在這三年期間，涉案者已經超出十八歲成年年齡，都可以向少年法庭、監察機關等提出相關申請。少年法庭擁有終審裁定權，一經受理并裁定對相關前項裁判登記卡予以撤銷，原處罰決定便將不會再出現在犯罪記錄之中[1]參見汪娜：《法國青少年犯罪預防措施及其借鑒》，〔上海〕《青少年犯罪問題》2012第5期。。

再以新西蘭《2004年犯罪記錄法（清白法案）》（Criminal Records Act，2004）為例。根據該法案第7條的規定，只要符合一定條件，涉事人的犯罪記錄可以得到封存。相關規定的主要條件包括：1.在過去七年之中，未曾因涉及其他案件而被判有罪；2.從沒有被判處監禁類刑罰，諸如監禁、矯正培訓、青少年管教等；3.從沒有因為精神狀態原因而被法院判令羈押于醫院；4.從沒有因為諸如性侵兒童，性侵年輕人或精神殘障人士等“特殊類型犯罪”而被定罪；5.已經根據法院的判令全額支付所有與刑事案件相關的罰款、費用或賠償金等；6.從沒有因為違反《1998 年陸地交通法》（Land Transport Act，1998）或其他較早的相關規定而被剝奪駕駛資格[2]Section 7 of Criminal Records(clean slate)Act 2004.。

日本《刑法典》關于撤銷犯罪前科記錄的條件分為兩類：其一，針對被判處監禁及以上刑罰的犯罪人。在其刑罰執行完畢或免除執行之后的十年內，沒有再次因為涉嫌犯罪而被判刑。其二，針對被判處罰金及以下刑罰，或者免除刑事處罰的犯罪人。在分別經過五年、兩年之后，沒有再次因為涉嫌犯罪而被判處刑罰。一旦撤銷犯罪前科記錄，所有刑罰的判決隨之失去效力，犯罪人即可重新獲得正常的法律權利。而針對未成年人的犯罪記錄，日本的《少年法》有專門的規定：“當少年犯刑期執行完畢或者免于執行，則適用人格法律的規定，應該被視作未曾受過刑法處罰的少年。”[3]孫云曉：《當代未成年人法律譯叢》（日本卷），〔北京〕中國檢察出版社2009年版，第186頁。

我國2012年新修訂的《刑事訴訟法》設立了專章，其中“未成年人犯罪案件訴訟程序”就包括有關未成年人犯罪記錄封存的規定。根據《訴訟法》第275條規定[4]《刑事訴訟法》第275 規定：“犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密”。，被判處五年以下刑罰的未成年人，相應的犯罪記錄應當予以封存。我國2012年頒布的《最高人民檢察院刑事訴訟規則》第503條也有相應的規定[5]《最高人民檢察院刑事訴訟規則》第503 規定：“犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，人民檢察院應當在收到人民法院生效判決后，對犯罪記錄予以封存”。：犯罪時年齡不滿十八周歲者，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，人民檢察院收到判決后應該對犯罪記錄予以封存。

恰恰是因為有了諸如此類的犯罪記錄封存、撤銷制度，犯罪人不再因為曾經的犯罪行為而難以回歸正常的公民身份。從某種程度上來說，這類制度具有公權力意義上的強制力，將公民權利賦予了回歸正常的公民。

可以說，刑事法律對于犯罪人犯罪記錄的封存、撤銷等相關規定本身就具有了刑事被遺忘權的性質。誠然，各國刑法的具體規定仍存在一定的差別。例如，對未成年人犯罪記錄的封存，在我國屬于司法機關的職責，而非當事人可以申請的權利。對犯罪記錄的相關封存，在新西蘭更多地適用于輕微犯罪的犯罪人，且不適用于重罪犯罪人。但是，對刑事被遺忘權的保護無一例外地凸顯了刑法建制本身的特性，體現了刑罰的本質與目的。根據馬克思的觀點，刑罰不外乎就是社會的一種自衛手段，用以對付違反它生存條件的行為，無論這些是怎樣的條件[6]參見《馬克思恩格斯全集》第8卷，〔北京〕人民出版社2009年版，第579頁。。從根本上來說，刑罰的終極標的是維護國家政權，保護社會穩定，保障公共利益；對犯罪分子處以刑罰，使他們得到相應的規范與矯正，在他們重回社會之時不再造成破壞。

二、被遺忘權的權屬劃分

1.被遺忘權的權屬問題

被遺忘權既然是公民個人信息自主的一項權利，這就涉及到被遺忘權的權屬問題，也就是說，被遺忘權的權能是如何界定的？確權與賦權又是如何確立的？

權屬是權利的構成要素，也是確定權利性質的關鍵之所在。從憲法所賦予的權利中，可以指認被遺忘權的人格權基礎；從民法所賦予的權利中，則可以指認被遺忘權的隱私權基礎。由于公民個人信息在全球經濟發展的過程中與財產權益裹挾到了一起，例如，數據企業在一定的條件之下建立起來的信息數據系統包含了交易主體盈虧流轉模式，隨著信息數據的不斷流轉，隱私權基礎遭遇前所未有的挑戰。數據資產快速形成，數據產權亟待得到適當性保護，商法保護成為一種必然的選擇。被遺忘權就是在這樣的語境中獲得了看似清晰的權屬。然而，不同的權屬之間或許存在著功能性的關聯、價值的彼此引證，而其中呈現出來的相互滲透與相互轉化，又抑或是相互排斥、相互抵觸，幾近顛覆被遺忘權原本應該有的價值實現，被遺忘權的交流性、不確定性共時并存。被遺忘權與上述各項權屬之間似乎難以存在可通約的構造。

至此，我們不得不說，“權利不應當是一套不證自明的道德與責任倫理，而應當是一套可操作的明確的概念體系，即‘建制性規范’”[1][1〔]美〕阿拉斯戴爾·麥金太爾：《追尋美德：道德理論研究》，宋繼杰譯，〔南京〕譯林出版社2011年版，第85頁。然而，被遺忘權本身具有一定的復雜性。事實上，人格要素、隱私要素、財產要素等等都雜糅其中，例如，公民曾經的個人信息具有人格價值、隱私價值、財產價值等，這幾種價值之間存在彼此交叉、彼此疊加、彼此包容的關系。如何有效地對被遺忘權進行切實保護，首先就涉及到被遺忘權的權屬劃分問題。

2.我國“被遺忘權第一案”所凸顯的權屬問題

任某某自2014年7月1日起就職于某生物科技有限公司，具體負責相關教育工作。2014年11月26日該公司向他發出《自動離職通知書》，與其解除勞動合同關系。之后，任某某發現網上有自己這段工作經歷的信息，且與負面信息形成相關搜索，因此向法院提出訴求：要求公司刪除網上相關鏈接。任某某主張：鑒于其與某企業的相關業務已經結束，與該企業不再存在任何業務上的往來，自己的相關經歷就不應該再繼續被互聯網所傳播。考慮到某企業在業界的口碑較差，給自己的就業帶來了負面的影響，并造成了經濟上的損失，因此曾經的信息應該被網絡用戶“遺忘”。

百度方面則辯稱：網民輸入關鍵詞后形成的互聯網信息是客觀存在，該公司并沒有對相關信息進行人為的干預和修改；并且這個搜索結果會隨著關鍵詞的內容及搜索頻率的變化和時間的推移，也會進行自動更新。互聯網上的相關信息是對任某某過往工作經歷的客觀反映，任某某在案件審理階段還在繼續從事教育行業的工作，因此，之前的工作經歷屬于他從業經歷的重要組成部分，也是學生或相關客戶用來評判其專業資質所需的重要信息。任某某不屬于我國法律框架下需要受到保護的特殊群體（例如未滿18歲的未成年人），其所從事的教育行業與律師、醫生等屬于專業的領域，其過往經歷被互聯網傳播、受到公眾的關注和評判無可厚非。

該案經北京市海淀區人民法院審理后做出判決：駁回原告的全部請求。任某某繼而向北京市第一中級人民法院提起上訴，法院做出終審判決：駁回上訴，維持原判[2]參見北京市海淀區人民法院（2015）海民初字第17417號民事判決書；北京市第一中級人民法院（2015）一中民終字第09558號民事判決書。。

眾所周知，我國現行法律尚未對“被遺忘權”做出相關的規定，也還沒有對其進行權利類型劃分，因此權屬問題成了這一案例的最大癥結。法院認為，任某某被遺忘權的主張無法歸入我國現有類型化的人格權保護范疇，任某某只能從一般人格權的角度提起訴訟。但是，根據一般人格權法條，任某某所主張的權利并不適用，也就是說，法官找不到判斷的具體標準和依據，因此任某某的主張被判定為“不具有正當性”，“不具有法律保護的必要性”，“不應成為侵權保護的正當法益”。顯然，“被遺忘權”尚不屬于我國的法定權利[1]參見北京市海淀區人民法院民事判決書（2015）海民初字第17417號。。

3.歐盟“被遺忘權第一案”所凸顯的權屬問題

西班牙公民岡薩雷斯向西班牙數據保護局（AEPD）投訴西班牙《先鋒報》、谷歌西班牙公司和谷歌公司，提出兩項訴求：第一，《先鋒報》刪除涉及他本人名字的網頁；第二，谷歌刪除與他本人名字相關聯的個人數據以及相關搜索。他的第一項訴求遭遇否定，第二項訴求得到了支持。谷歌不服裁決結果，直接上訴到西班牙最高法院。西班牙最高法院根據《共同體條約》第234條有關預裁決的相關規定，請求歐洲法院對1995年頒布的歐盟《個人數據保護指令》（以下簡稱：歐盟《保護指令》）[2]Judgment of the Court(Case C-131/12)，https：//eur-lex.europa.eu/legal-content/En/TXT/PDF/?uri=CELEX-：62012C J0131&qid=1475918185755&from=EN，2016-9-27.相關條文做出解釋，其中包括：第2條（b）項和（d）項、第4條第一段（a）項和（c）項、第12條（b）項刪除權、第14條第一段（a）項拒絕權等等。與此同時，還向歐洲法院提出另一項請求，即對《歐盟基本權利憲章》（以下簡稱：歐盟《權利憲章》）[3]參見周輝：《歐盟“被遺忘權”第一案概要》，〔北京〕《網絡法律評論》2015 年第2 期。的相關聯條文做出解釋，其中包括：第7 條，規定隱私生活受到尊重權；第8條，規定個人數據受到保護的權利。

西班牙最高法院所提出的請求涉及如下主要條款：歐盟《保護指令》第14 條“數據主體的拒絕權”：(a)數據主體若有特殊情況的有說服性的合法理由可拒絕數據處理；(b)在數據處理是免費的情況下，拒絕控制者處于營銷目的的數據處理。第6 條“個人數據的處理應遵循”：(a)被公平合法處理；(b)以特定、明確、合法目的進行收集的，進一步處理不能違反這些目的；(c)與收集或處理的目的有充足聯系且不能超越這些目的；(d)如必要的話應保持更新，并采取所有合理步驟以確保刪除或更正對與其收集目的和進一步處理的目的來說不精確和不完整的數據；(e)出于歷史、統計和科學使用的目的長期保存個人數據的，各國應制定適當的保護措施。第7條“符合以下條件才可以對數據進行處理”：(a)數據主體明確表示同意；(b)對于履行與數據主體的合同是必要的，為根據數據主體提出的要求而在合同生效前進行的；(c)對控制者履行其合法義務是必要的；(d)對保護數據主體的重要利益是必要的；(e)對為公共利益或執行官方授權的任務是必要的；(f)對管理者、第三方或信息獲取者的合法利益是必要的。第12 條相關的“訪問權”：(a)數據主體有權無延遲及免費地知悉數據處理情況；(b)當數據處理不符合該指令的規定時，特別是由于數據性質的不完整和不準確應當對數據進行恰當的更改、刪除；(c)控制者應盡適當的努力向數據已經向其公開的第三方通知更改、刪除的情況。

歐盟《保護指令》和歐盟《保護憲章》對歐盟成員國法律適用范圍、數據管控與數據處理行為及數據主體、刪除權與反對權的范圍等諸多問題進行了逐一明確的指認與界定。歷經兩年多的審理，歐洲法院做出了有利于岡薩雷斯的最終判決：谷歌有義務刪除相關鏈接。

這一案件是一件典型的疑難案，因為它沒有適用性具體法律條文可依，而看上去有些關聯的法律概念似乎又有內涵不清、邊界模糊、張力不足之嫌。這些都給司法歸類造成了相當的困難。但是，此案的法官對具有關聯性的法律條文文本進行各種層面、各種角度的解釋，其中主要包括：針對文本單一概念的語義解釋、根據法條所處的關聯性位置所做出的語境解釋、以法律立法標的為基礎的目的解釋、從位階高低關系出發所進行的合憲性解釋等等。同時，采取各種方式權衡這一案件中的利益關聯，做出相應的價值取舍，實現了對被遺忘權的根本性保護，為“被遺忘權”在法律上的創設做出了積極貢獻。

由此可見，兩個“第一案”都遭遇了法律適用的窘境。在我國“第一案”的審判過程中，法官尊重既有的法律規定，以法律條文作為審判的直接依據，沒有做出任意裁判。也就是說，這一案件的審判最大限度地體現了現有法律規范對法律適用所實施的嚴格約束。而在西班牙“第一案”的審判過程中，法官同樣遭遇法律規則不能直接適用于案件、法官既不可以隨意超越法律文本也不可以自行制定法律規則的困難。他們通過尋找關聯性最強的法律文本，進行理性、得體的解釋與分析，最后在法律框架之內對被遺忘權實施最為現實、最為恰當和最大限度的保護。

三、被遺忘權法律保護與刑法前科撤銷制度

至此，有幾個問題值得我們思考：我國的“第一案”審判是否矮化了既有的法律文本？是否指認了既有法律缺乏應有的張力與潛在的適應性？西班牙“第一案”的審判是否對既有法律進行了事實上的調整？是否在既有法律的基礎上創設了新的權利？是否從既有的法律中發現了原本并沒有得到指認的權利？是否是在填補既有法律可能存在的漏洞？是否體現并詮釋了立法者的真實意圖或者整個法律立法的終極目標？思考這些問題的真正價值不僅僅在于對這些問題本身進行深入的分析和探討，更在于對整個法律框架體系前瞻性、完備性的追問。

有研究者提出，雖然我國現有法律并沒有設立被遺忘權的相關規定，但在現有的規定和辦法中，已有對于個人信息刪除的條款。如2017年6月1日起實施的《中華人民共和國網絡安全法》中第43條規定：當個人發現網絡運營者所擁有的其個人信息中存在錯誤，可以向網絡運營者提出修改或刪除的要求；如果網絡運營者在違反法律法規的情況下收集、使用個人信息，個人有權要求網絡運營者對自己的個人信息進行刪除。再如，《中華人民共和國個人信息保護法（草案）》（2017版）基本原則中明確規定信息處理主體必須確保個人信息可追溯、可異議和可糾錯。第11條個人信息權中對自然人的個人信息權進行了如下定義：信息決定、信息保密、信息查詢、信息更正、信息封鎖、信息刪除、信息可攜、被遺忘，依法對自己的個人信息所享有的支配、控制并排除他人侵害的權利。第19條為被遺忘權，這里的被遺忘權指的是在法定或約定事由出現時，信息主體得以請求信息處理主體無條件斷開與該個人信息的任何鏈接，銷毀該個人信息的副本或復制件。此外，在2018年5月1日開始實施的《個人信息安全規范》中，對于刪除互聯網上個人信息涉及的問題有著明確的要求及規定，即當個人信息主體提出刪除其個人信息時，必須符合以下條件：個人信息控制者在違反法律法規規定的情況下，收集和使用了個人信息；個人信息控制者收集和使用個人信息時違反了與個人信息主體之間的協議。滿足上述兩個條件，在個人信息主體主動提出刪除其個人信息的要求時，個人信息控制者必須滿足個人信息主體的要求，及時刪除其個人信息；當個人信息控制者在違反法律規定或未遵守與個人信息主體約定的情況下與第三方分享、轉讓個人信息，個人信息主體提出刪除的情況下，個人信息控制者以及第三方應及時刪除；個人信息控制者違反法律要求公開披露了個人信息，在個人信息主體的要求下也應及時刪除已經披露的信息；個人信息主體授權個人信息控制者使用自己的個人信息后，也可以向其要求撤回授權同意。《個人信息安全規范》是一部具有指導意義的、推薦性的規范準則，在涉及個人信息處理及刪除方面，在我國尚未有明確的個人信息保護法律出臺前，可以看作是個人信息的被遺忘權問題的操作指導，雖然它還不具有法律效力。

然而，對被遺忘權的法律保護又涉及到與刑法上的犯罪前科制度沖突問題。眾所周知，刑事責任的嚴厲性不僅在于刑罰對犯罪人自由、財產乃至生命的限制和剝奪，還有伴隨著刑罰而來的犯罪前科制度。前科是指行為人因實施犯罪而被判處刑罰且刑罰已經執行完畢或者被赦免后，在一定期間內的一種法律地位，體現在刑事法律方面主要表現為累犯制度和再犯制度[1]參見于志剛：《“犯罪記錄”和“前科”混淆性認識的批判性思考》，〔北京〕《法學研究》2010年第3期。。從本質上講，前科是對犯罪記錄的一種規范性評價。被遺忘權的建立將是對犯罪前科制度的一個挑戰。

我國刑法第100條規定：依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。刑法第100條是全國人大在修訂刑法時增設的刑法條文，全國人大常委會又對該條進行了部分修正。《中國人民共和國刑法修正案（八）》中規定“對犯罪的時候未滿十八周歲、被判五年有期徒刑以下刑罰的未成年人，免除其前科報告義務。”刑法第100條確立了前科報告制度，從而使得向有關方面報告自己的犯罪前科具有了強制性屬性，與此同時，刑法的規定也限定了國家要求有前科的公民披露犯罪信息的范圍，旨在平衡公共利益與私人利益。盡管如此，犯罪前科制度對于已經服刑完畢的犯罪人的日常生活還是帶來諸多限制，特別是對于從事特定職業的限制。《中華人民共和國公務員法》第24條規定曾因犯罪受過刑事處罰的不得錄用為公務員。《中華人民共和國兵役法》規定，依照法律被剝奪政治權利的人不得服兵役。公共事業單位從業的限制。例如因故意犯罪或者職務過失犯罪受過刑事處罰的，不得擔任公證員；因受刑事處罰，在特定時間內不得擔任注冊會計師或者執業醫師；受到剝奪政治權利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能擔任教師等。在企業中從事特定職業的資格限制。例如，因特定經濟犯罪被判處刑罰，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿五年內不得擔任公司的董事、監事、高級管理人員；因故意犯罪受過刑事處罰，不能擔任破產管理人；受過刑事處罰，不能取得證券、期貨投資咨詢從業資格以及保險公司的法律責任人等。前科的資格限制大多數是終生的，只有少數存在一定的期限，如行為人因妨害國（邊）境管理受到刑事處罰的，自刑罰執行完畢三年內不予簽發護照。

犯罪前科制度的存在，對有犯罪前科的公民回歸社會生活會帶來多大程度、多大范圍的負面影響已經是顯而易見的了。被遺忘權與前科制度的沖突從一個側面揭示了現有被遺忘權法律保護的不確定性和復雜性。學術界應當在司法領域對被遺忘權開展深入的研究，準確界定這一制度的內涵與外延以及它的適用方式等等，需要更為嚴謹、更為精準地進行被遺忘權的理論證成與制度設計，更加全面地平衡各類法律價值。這是建立被遺忘權制度的前提。

四、司法價值平衡是被遺忘權法律保護的建制性基礎

關于司法價值取向，需要厘清司法價值的基本內涵，而后才有探討司法價值取向對被遺忘權保護的意義。所謂司法價值，就是司法總價值的各個組成部分，即人道價值、正義價值、自由價值、效益價值等。所謂價值取向，是指一定的主體在面對或處理各類矛盾、沖突、關系的時候所持有的價值態度、價值立場，在處理的整個過程中表現出前后基本一致價值觀。正是因為有了這樣的價值觀，一定的主體才能夠做出相應的價值選擇。價值取向至少表現出三種動態性特征：其一，一些價值取向看似恒定，卻歷久彌新，例如人道價值。其二，隨著時間的推移，一些價值取向逐漸走向弱化，而另一些價值取向則逐步得到強化，例如低效益價值與高效益價值。其三，一些價值取向可能發生偶然性的改變，例如個人主義與集體主義價值取向，前者認為個人是生存的基本單位，后者認為集體是生存的基本單位。總之，價值取向總是處于變化之中，在彼此之間不斷磨合的過程中形成彼此之間的協調與共存。

如上所述，由于司法價值構成的多元化和司法活動主體的多元化，加之個體之間的認知差異、地域歷史文化之間的差異、司法環境的不同、社會制度的不同，司法行事主體以及各類主體對價值前提的選擇具有傾向性，這就有可能導致同類案件獲得截然相反的判定結果。我國“被遺忘權第一案”和歐盟“被遺忘權第一案”截然不同的判定結果很能說明這個問題。中國法官以自己業已體認的司法價值來處理“被遺忘權第一案”中的各種矛盾、沖突、關系。也就是說，在對事實前提進行選擇之前，在對法律條款進行選擇之前，他們便已經有了相對比較確定的價值立場。歐盟“被遺忘權第一案”也是如此。應當說，價值取向具有根本上的實踐性。從理論上，我們可以界定正確的司法價值取向，并認定正確的司法價值取向對司法社會可以發揮重大、積極的影響。然而，在現實司法實踐中，司法價值取向往往雜糅著司法行事主體個人的司法能力、認知能力以及闡釋能力。應當承認，司法價值取向的合理化有待進一步發展，但在此之前，更需要刑事被遺忘權的獨立建制，以彌補價值取向的不同可能帶來的不一致、不嚴謹、不充分的裁定結論，真正實現公民對人道、正義、自由、效益的期待，彰顯司法的權威性與公正性。這恰恰也是司法價值的目標所在。

按照邏輯推斷，從司法價值的整體設計出發，每一個單項的價值都有別于其他價值，在概念上是完全可以進行明確的區分的。而從理論上來說，一種單項價值的存在恰恰是由于其他各個單項價值的并存而得以凸顯，各自具有獨立的區別性特征。各個構成要素價值之間既相對獨立又相互依存，彼此之間存在著一定的內在邏輯關系，維護著一個相對完整的、相對穩定的統一體。也正因為如此，司法價值呈現出一個體系狀態，有著它獨有的內涵與邊界，但是，它同時又是開放的，不斷接納業已達成共識的價值，擠壓個體非穩定、非主流的價值判斷，以足夠的內涵張力適應社會不斷發展的進程，包括社會價值的多元化、先進技術的不斷更新、判案材料及信息的激增等等。與之相對應的司法體制構建體系不僅應該是相對穩定的、協調的、統一的，同時也應該具有適度的結構性開放特征。

客觀地說，由于司法價值取向的動態性存在，司法價值平衡的穩定性、有序性注定只能是一種相對的存在。隨著時間的推移，新的矛盾與沖突不斷與司法價值平衡發生一定的沖撞與對抗，隨之而來的便是既有司法價值平衡發生一定程度的波動。應當說，這樣的波動往往具有或然率，可能是偶發的、暫時的、非決定性的。只要從一定的角度對相關聯的司法條款進行一定層面或一定部分的協調、綜合、完善，便可以基本實現司法價值的平衡。從時間角度出發，任何一個司法建制，在它頒布的那一刻起，便具有了與生俱來的滯后性，這種滯后性突出地表現在一個方面，即法律法規的不斷修訂、不斷補充、不斷設立。加之司法價值取向的動態性，司法價值平衡的機制便要從兩個維度進行評價：其一，司法價值平衡的恒定、穩固狀態；其二，司法價值與時俱進的能力。

例如，1970年代隨著電腦在歐洲和美國的逐漸普及，電腦被越來越多地用于儲存人們的信息和數據。由于新興的信息科學技術被政府機構和商業領域廣泛運用，人們開始擔憂新的信息技術是否會出現數據錯誤、故障，又或者是給政府及商家提供了對自己進行秘密監控的路徑。所有這些擔憂都出自于對個人隱私和個人自由的維護。政府也開始思考相關問題，并著手尋找解決方案，以消除那些可能會給民眾個人數據帶來的潛在損害。而此時，相關的立法才逐漸開始顯現，慢慢進入公眾的視野。“數據保護”開始出現在歐洲國家民眾隱私保護的相關立法之中，與之相對應的是“數據隱私”，它成為美國的相關研究與立法頗為常見的法律術語。在過去的四十多年里，有關民眾數據保護或數據隱私的立法一直處于發展與變革的過程中，立法機構為了維護司法價值的平衡，不斷地權衡不同主體的利益，包括個人、商業機構、政府機構、執法機構、國家安全等等。

需要說明的是，迄今為止，關于如何規制收集和使用個人數據，美國并沒有形成全國通用的獨立法律建制。其實，每一屆國會任期內，都會有代表就此遞交提案，期待建立一個適用于全國的標準化聯邦法案。然而，在實際的操作過程中，美國相關法律法規卻像是一幅由聯邦系統和州法律拼接在一起的作品。此外，還有許許多多政府機構和行業組織頒布的指導性文件，制定出針對性較強的特別規定。這些規定并不具有法律效力，但在各行各業的各類業務中，卻提供了指導性的框架，也可以說是很好的規范。例如，金融類的個人信息、醫療類的個人信息、電子通訊類的個人信息等等。這些在各個領域逐漸產生了無可替代的影響力，并且已經開始被監管者當做是強制性的義務。可見，在相關司法獨立建制設立之前，行業規定對司法價值的平衡起到了一定的補充作用，而具體建制的全新設立更是為司法價值的平衡提供了有效的支撐。

1974年12月31日，美國參眾兩院通過了《隱私權法》（The Privacy Act）。1979年，美國第96屆國會修訂《聯邦行政程序法》時將其編入《美國法典》第五編“政府組織與雇員”，形成第552a節。該法又稱《私生活秘密法》，是美國行政法中保護公民隱私權和了解權的一項重要法律，就政府機構對個人信息的采集、使用、公開和保密等問題作出了詳細的規定，以此規范聯邦政府處理個人信息的行為，平衡公共利益與個人隱私權之間的矛盾[1]參見周健：《美國〈隱私權法〉與公民個人信息保護》，〔長春〕《情報科學》2001年第6期。。《聯邦貿易委員會法》是一個用來保護消費者權利的法規。該法案明確禁止不公平或具有誤導性的線上和線下隱私及數據安全條款。企業是否遵守各自的隱私條例，是否存在未經授權就公開個人數據的行為，美國聯邦貿易委員會在對這類問題的監管中扮演著重要角色。

從我國“被遺忘權第一案”的審理過程、裁定結論以及法官具體的價值判斷、論證說理來分析，既有法律體系已表現出局部的滯后性，司法價值的平衡機制相應失語，這就需要訴諸新的系統化的相關司法條款作為支撐，并維護司法價值的平衡。這是司法價值平衡的能力所在，更是司法建制生命力的真實體現。盡管中國“被遺忘權第一案”的原告敗訴，但是，這一案例仍有重要的理論和實踐意義，它表明被遺忘權的獨立建制的缺失已經給司法價值平衡提出了切實而無從回避的挑戰。有了司法價值的平衡，被遺忘權才有可能獲得建制性的基礎。有了這一建制性基礎，被遺忘權的內涵與外延才可以獲得清晰的界定，這不僅具有權利救濟、保護隱私的社會意義，更有對社會價值的指引功能。