圖書館適用知識產權探析

吳長領

（鹽城師范學院，江蘇鹽城 224002）

0 引言

隨著數字網絡技術的發展，圖書館的信息傳播方式已涉及館藏文獻數字化、自制數據庫、館借互借及文獻傳遞等。信息傳播實踐要求對圖書館適用知識產權進行重新審視，從而為圖書館信息資源共享掃清障礙，也為知識產權立法修法提供借鑒。

1 授權許可、合理使用與法定許可

知識產權可分為著作權與工業產權。著作權的內容包括著作人身權和復制權、信息網絡傳播權等著作財產權。著作權中與圖書館有關的制度規范有授權許可、合理使用與法定許可。授權許可指著作權作品的使用者，依著作權法的規定，經著作權人許可并向其支付報酬的著作權法律制度。合理使用指著作權作品的使用者，依著作權法的規定，不需要著作權人許可也無需向其支付報酬的著作權法律制度。法定許可指著作權作品的使用者，依著作權法的規定，不需經著作權人許可但需向其支付報酬的著作權法律制度。三者區別表現在著作權作品的使用授權上，授權許可需獲得著作權人許可，合理使用與法定許可無需著作權人同意；表現在著作權人獲得報酬上，授權許可與法定許可需要向著作權人支付報酬，合理使用不需要向著作權人支付報酬；表現在適用范圍上，授權許可是原則，合理使用與法定許可是例外。

2 圖書館適用知識產權

2.1 圖書館適用復制權

復制權是指制作作品復制品的權利。復制須符合兩個條件：第一，復制品在一定載體上呈現穩定的狀態；第二，復制品不構成著作權意義上的新作品。復制包括同種載體之間的復制和異種載體之間的復制。

2.1.1 館藏文獻數字化

館藏文獻數字化屬于復制，它是將傳統文獻通過二進制編碼方式轉化為電子文獻的過程［1］，該過程不產生新的創造性智力成果。館藏文獻數字化的復制實質為《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）第7 條所確認。館藏文獻的數字化復制適用合理使用和授權許可，其中合理使用適用《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第22條第8項和《條例》第7 條。除進入公有范圍的作品和屬于合理使用的情形外，館藏文獻數字化適用授權許可。作者是著作權的原始主體，著作權可因受讓、受贈、繼承或其他法定原因發生轉移。圖書館與作者取得聯系后方可對作品著作權權利歸屬實施有效審查。圖書館與作者的聯系不外乎3種方式，即通過出版社與作者聯系、通過作品作者簡介與作者單位聯系、通過互聯網搜索引擎直接搜索作者工作、居住信息與聯系方式。圖書館與作者聯系成功的概率和聯系后獲得著作權權利人授權的概率很低。除了合理使用適用不當和對著作權權利期限與權利主體審查不周產生的侵權風險外，海量文獻的低效率復制授權許可直接成為圖書館館藏文獻數字化的知識產權法障礙。

2.1.2 暫時復制

暫時復制指復制件被機器暫時固定的現象，它廣泛存在于計算機網絡設備之間，其特征為復制件前后覆蓋和斷電即逝。由于復制件不能保持穩定狀態，暫時復制不屬于著作權意義上的復制。首先，暫時復制是計算機系統自動進行的，其中不包含用戶的意思表示。其次，用戶對暫時復制現象不能克服、不可避免，主觀上既無故意也無過失，根據過錯責任原則，用戶對暫時復制不承擔侵權責任。再次，暫時復制發生于網絡環境機器自動復制的特定場合，是用戶正常利用作品的基礎，本身不產生任何經濟價值。最后，維持著作權權利人與網絡傳輸者之間的利益平衡要求將暫時復制排除出著作權保護的范圍。據此，圖書館對暫時復制不承擔著作權侵權責任。

2.1.3 臨時復制

臨時復制指存在于因特網緩存中的復制。臨時復制可以屬于著作權法意義上的復制。首先，臨時復制的復制件可以被提取利用。存在于因特網緩存中的復制件可以通過瀏覽器訪問的形式得以再現，用戶通過截屏錄屏軟件或者數碼攝錄工具就可以將復制件予以固定。用戶也可以通過緩存文件提取器等專用提取工具提取因特網緩存中的復制件。用戶如使用代理緩存，代理服務器會直接從其緩存中將作品復制件發送給用戶。因特網緩存中的復制件一旦被用戶提取，臨時復制就屬于著作權意義上的復制。其次，利用臨時復制的復制件可以獲取一定的經濟利益。對用戶來說，提取因特網緩存中的復制件后，可以通過在線傳播或者出售獲利。對緩存代理商來說，代理緩存本身就是獲利的工具。所以利用因特網緩存中的復制件，可以對著作權作品的經濟價值造成損害，侵犯著作權權利人的經濟利益。最后，著作權權利人可以通過技術措施排除他人對其網頁的緩存，從而使其作品復制權免受臨時復制行為的侵犯。當臨時復制構成著作權意義上的復制時，圖書館及其讀者通過臨時復制可能產生侵犯復制權的風險。

2.1.4 讀者復制

讀者復制指讀者個人對圖書館文獻實施的復制。根據文獻來源，讀者復制可分為讀者對本館所借書刊的復制、通過館際互借對他館書刊的復制；對本館數字作品的復制、通過文獻傳遞對他館數字作品的復制。根據復制形式，讀者復制可分為從紙本形式到紙本形式的復制、從數字形式到數字形式的復制和從紙本形式到數字形式的復制、從數字形式到紙本形式的復制。讀者不將復制件用于傳播，僅出于個人學習、研究、欣賞的目的自己使用復制件，根據《著作權法》第22 條第1 項，構成合理使用。讀者將復制件用于小范圍傳播，包括在家庭成員間傳播和在親友間傳播，由于傳播范圍狹小，對權利作品的正常使用影響較小，對著作權權利人經濟利益的損害可以忽略，所以不被認為侵犯著作權。讀者將復制件用于在線免費傳播，侵犯著作人復制權和（或）信息網絡傳播權。讀者將復制件用于在線收費傳播和出售等營利活動，侵犯著作人復制權和（或）信息網絡傳播權。

2.2 圖書館適用信息網絡傳播權

信息網絡傳播權是指通過信息網絡向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間、地點獲得作品的權利［2］。信息網絡包括用于傳播信息的有線網、無線網和局域網。信息網絡傳播行為包括將作品上傳到服務器和不經過服務器通過文件共享或分享技術將作品置于信息網絡中的行為。根據著作權權利限制與否，可以將圖書館信息網絡傳播行為分為基于合理使用的信息網絡傳播和基于授權許可的信息網絡傳播。

2.2.1 基于合理使用的信息網絡傳播

圖書館基于合理使用通過信息網絡傳播作品，包括本館收藏的合法出版的數字作品和為陳列和保存版本需要以數字化形式復制的作品。基于信息網絡傳播的合理使用，其構成條件包括：收藏的數字出版物有合法來源；服務對象為本館合法用戶；傳播地域范圍為本館館舍內；傳播行為不得直接或者間接獲利；為陳列和保存版本需要以數字化形式復制的作品，須符合《著作權法》第22條第8項和《條例》第7條第2 款的規定。不符合上述條件的信息網絡傳播行為，不構成合理使用，有侵犯信息網絡傳播權的風險。其中館舍，對于公共圖書館而言，其范圍與內網覆蓋的范圍是一致的；對學校圖書館而言，館舍只是校園的一部分，內網的覆蓋范圍越出館舍而與校園的范圍是一致的。圖書館VPN是打通外網與內網的工具，圖書館移動APP甚至在外網也可以使用。因此學校圖書館使用內網以及圖書館使用外網實施信息網絡傳播均不構成合理使用，有直接侵犯信息網絡傳播權的風險。

2.2.2 基于授權許可的信息網絡傳播

圖書館基于授權許可通過信息網絡傳播作品，須有著作權人的相應授權。館藏文獻的數字化復制是指向信息網絡傳播的，復制權與信息網絡傳播權的區別在于前者控制的是一次性不可持續行為，后者控制的是公眾獲得作品的持續狀態。館藏文獻數字化具有明顯的一次性特征，與信息網絡傳播是兩個行為，館藏文獻數字化并上網傳播須有著作權人的兩個授權，即復制權和信息網絡傳播權授權。圖書館自制數據庫涉及授權許可的部分也須獲得著作權人的信息網絡傳播權授權。

《條例》為網絡服務提供者規定了4種免責情形，其中適用于圖書館的有：圖書館通過提供儲存空間或者鏡像為在線數據庫服務，根據《條例》第22 條的規定，符合條件的，免于承擔賠償責任；圖書館通過鏈接提供在線數據庫的內容服務，根據《條例》第23 條的規定，圖書館履行了通知斷鏈義務的，不承擔賠償責任。若圖書館購買在線數據庫，以本館的名義通過信息網絡提供服務，應適用《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第8 條，圖書館對在線數據庫的侵權行為不負主動審查義務。若所購數據庫對圖書館是可控的，圖書館在明知或應知侵權時，應及時刪除侵權部分；若對圖書館不可控，圖書館應及時通知數據庫商刪除侵權內容。圖書館不履行通知刪除義務，應認定為幫助侵權。上述3種情形的所涉條款都有明知或應知則構成侵權的例外規定。但是對圖書館而言，其工作人員從未簽署過相應著作權轉讓或者許可使用合同，其論文就被相關在線數據庫收錄傳播，應推定圖書館對在線數據庫部分內容的著作權瑕疵明知或者應知。盡管圖書館大都與在線數據庫商簽訂非侵權擔保約定，但這只是圖書館與數據庫商之間的協議，圖書館可以據此向在線數據庫商追償，但不能據此對抗權利人的侵權之訴。

圖書館通常在文獻傳遞請求頁聲明不承擔由內容服務商提供的信息引起的法律責任。文獻傳遞由提供館向申請館的讀者提供，數字化復制件的網絡傳播超出了基于信息網絡傳播的合理使用所限定的本館館舍內服務對象的法定范圍。因此用于文獻傳遞的數字化復制件須有合著作權法的來源，無論是基于合理使用還是基于授權許可，在此基礎上，圖書館還須獲得著作權權利人的信息網絡館外傳播授權。根據《規定》第3 條，圖書館未經館外傳播授權許可，通過信息網絡向館外讀者提供權利人享有信息網絡傳播權的作品，構成侵害信息網絡傳播權。

文獻傳遞是網絡空間的館際互借。在現行著作權法律體系下，規避文獻傳遞侵權風險的可行方法是借助館際互借。根據海淀區法院對陳興良訴中國數字圖書館侵犯著作權案的判決詞，“只有特定的公眾（有閱覽資格的讀者），在特定的時間，以特定的方式（借閱），才能接觸到圖書館向社會公眾提供的作品［3］”，圖書館館內借閱不構成侵犯著作權。館際互借，由于我國著作權法沒有著作權人享有借閱權的規定，因此也不侵犯著作權。但是實體空間的館際互借規則卻不能自動延伸到網絡空間，因為信息網絡傳播受到復制權和信息網絡傳播權制約。圖書館通過館際互借的快遞通道，將合著作法來源并固定在有形載體上的數字化復制件傳送給讀者，實現數字文獻的線下傳遞，就可以有效避開信息網絡館外傳播的侵權風險。

2.3 圖書館適用技術措施

根據《著作權法》第48 條的規定，未經著作權人許可，“故意避開或者破壞權利人為其作品”“采取的保護著作權［4］”的技術措施的，屬于侵權行為。根據《條例》第26 條規定，“技術措施指用于防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品或者通過信息網絡向公眾提供作品的有效技術、裝置或者部件。”［5］據此，技術措施可以分為控制接觸的技術措施和控制利用的技術措施。

2.3.1 圖書館使用技術措施

圖書館可以為自有著作權的作品使用技術措施。圖書館自有著作權的作品涉及法人或者其他組織作品、職務作品、委托作品、匯編作品等。圖書館有權為自己享有著作權的上述類型的作品使用技術措施。

圖書館應當為著作權權利人的作品使用技術措施。根據《條例》第10 條的規定，圖書館應當使用技術措施的情形包括基于合理使用而產生的使用義務和基于法定許可而產生的使用義務。根據《條例》第7條的規定，圖書館基于合理使用而產生的義務是使用技術措施，防止館舍外用戶獲得相應作品，并防止館舍內用戶對作品進行復制實質損害權利人利益。根據《條例》第9條的規定，可能涉及圖書館的法定許可是扶貧的法定許可。圖書館基于扶貧的法定許可產生的義務是使用技術措施，防止農村以外的讀者獲得相應作品。

2.3.2 圖書館規避技術措施

圖書館基于法定情形，可以避開技術措施。除了法定可以避開的情形外，根據《條例》第4 條的規定，任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施。禁止規避技術措施例外，根據《條例》第12條，可能涉及圖書館的是盲人利用。圖書館是非營利機構，圖書館特別是公共圖書館通常設置視障閱覽室，具有盲文轉換業務能力，這些因素決定了盲人利用適用于圖書館，圖書館為此可以規避技術措施。

圖書館基于合理使用，應當可以避開技術措施。技術措施的使用使作者權利于著作權之外又獲得一重保護，加劇著作權人與社會公眾之間的利益失衡，因此圖書館基于合理使用有必要對技術措施加以限制。隨著技術措施的廣泛使用，圖書館合理使用空間受到擠壓，甚至歸零，著作權合理使用立法的目的落空，圖書館合理使用的著作權法條款成為一紙空文。因此基于法條沖突，圖書館規避技術措施應當可以以合理使用抗辯。

圖書館基于技術無效情形，應當可以避開技術措施。有效性是技術措施的本質特征，無效技術措施不能對作品的接觸利用起控制作用。防護效果差的技術措施，包括原本防護效果就很差和因科技進步使原來的防護效果變差的技術措施，用戶于不經意間就可以破解。上述技術措施形同虛設，避開此類技術措施，圖書館應當不負侵權責任。已過著作權保護期限的作品，其技術措施已失去著作權法保護，圖書館可以避開。

3 著作權法的立法修法趨勢

3.1 實行館藏文獻數字化的法定許可

鑒于海量文獻的低效授權阻礙了館藏文獻數字化工程的推進，有必要對館藏文獻數字化的授權方式做適當改進，由授權許可轉向法定許可。附條件法定許可適用圖書館在窮盡聯系方式之后，仍然聯系不上著作權人或者不能確定著作權人身份的情形，其缺陷在于窮盡聯系方式的標準不確定和要求不明確，因此海量文獻低效授權的狀況并不能從根本上改善。據此，不附條件法定許可才能有效推進館藏文獻數字化工程。

3.2 對館舍應是實體空間與網絡空間的統一做出規定

館舍不應僅被解釋成圖書館的實體空間，也不應被解釋為內網覆蓋范圍。就學校館而言，其服務對象為全校師生，這與內網范圍是一致的。就公共館而言，其服務對象超出了內網范圍，包括轄區全體居民。所以館舍應該從實體空間與網絡空間統一的角度解釋，應是圖書館的全體合法注冊用戶。

3.3 實行文獻傳遞的部分法定許可

文獻傳遞是通過信息網絡向非本館用戶提供數字文獻，在著作權法上，它應與數字文獻在本館注冊用戶范圍內傳播相統一。基于合理使用的信息網絡傳播，僅限于本館合法注冊用戶范圍，不經著作權人許可，不向其支付報酬；越出本館注冊用戶范圍，向非本館用戶傳遞數字文獻，也應不經著作權人許可，但應向其支付報酬。基于授權許可的信息網絡傳播，在本館合法注冊用戶范圍，經著作權人許可，向其支付報酬；越出本館注冊用戶范圍，向非本館用戶傳遞數字文獻，也應經著作權人許可，向其支付報酬。所以文獻傳遞，對于數字文獻來源于合理使用的，實行法定許可；對于數字文獻來源于授權許可的，繼續實行授權許可。

3.4 對基于合理使用和基于技術無效規避技術措施做出明確規定

圖書館基于合理使用，可以規避技術措施。對技術措施的有效性標準作出規定，圖書館對無效技術措施和已過著作權保護期的作品技術措施可以規避。

3.5 根據數字文獻定價機制確定著作權使用費

與普通商品相比，著作權作品具有可復制性和壟斷性特征，由此著作權作品的價格機制也與普通商品不同。著作權人在創作首件作品時投入最大，因此生產首件產品的平均成本最高。由于著作權作品具有可復制性，而且復制成本低，平均成本會隨著產量增加而下降，在網絡環境中邊際成本近似于零。為擴大銷量，增加收益，著作權產品生產者會選擇低于市場價格的價格。由于著作權作品的可替代性近似于無，決定了著作權產品市場是壟斷市場。如果著作權產品價格遠超邊際成本，生產者可以實現獲利最大化，但會使盜版侵權作品盛行于市。如果價格太低會導致利潤驟減，抑制著作權人的創作沖動。據此著作權產品價格應位于最低市場價格與獲利最大化價格之間，著作權使用費應根據市場行情由當事人協商確定。在適用法定許可時，若使用者向著作權集體管理組織交存著作權使用費時選擇市場價格，則不應低于稿酬標準和版稅標準；若使用人不選擇市場價格，則應在稿酬標準和版稅標準中選擇對著作權人最有利者。