論流質契約的解禁
——以《民法典》第401 條、第428 條為基礎

●梁 祺

一、問題的提出

流質契約是指在擔保權設定之初，擔保人和擔保權人約定，債務人于債務期限屆滿之時不能履行主債務，則由擔保權人直接取得擔保物所有權的契約。這里的擔保物包括質物與抵押物，因此本文所稱流質契約包括流質契約與流抵契約兩類，也有部分學者為了表述方便稱之為“流擔保契約”。流質契約禁止是一項古老的制度，最早起源于羅馬法，并深刻影響了《法國民法典》《德國民法典》等諸多大陸法系民法典，早已成為傳統民法理論中一個根深蒂固的觀念并一直延續至今。但是隨著人類社會的進步，一些大陸法系國家和地區對于流質禁止的剛性態度逐步趨于溫和，有的國家和地區甚至修改法律以承認流質契約的效力。近年來，國內學術界對流質契約的討論也越來越多，不乏有學者呼吁我國應當允許流質契約。與此同時，國內立法機關和司法機關對流質契約的態度也悄然發生轉變，2020 年 5 月 28 日，第十三屆全國人大三次會議表決通過新中國成立以來的第一部《中華人民共和國民法典》（以下稱《民法典》），《民法典》的問世在我國法制史上具有里程碑式的意義，其中第401 條和第428 條已不再直接否認流質條款的效力。筆者認為，《民法典》相較于《物權法》和《擔保法》更為緩和的立法態度，為將來完全開放流質契約留下了空間，因此，當下實有必要對流質契約禁止制度再做反思和檢討，為流質契約的開放提供可能的建議。

二、流質契約解禁的必要性

1. 禁止流質契約的法理基礎已不存在。流質契約禁止制度起源于羅馬法時期，其最初的立法原理在于對債務人利益的保護，這也是目前學界反對流質契約解禁最重要的理由之一。但通過對歷史的考察和研究不難發現，這一制度的產生主要是基于當時社會貧富懸殊、階級固化，處于強勢地位的債權人常常利用債務人處于危困窘迫的境地，迫使出于弱勢地位的債務人提供較高價值的擔保財產，從而乘機盤剝債務人，造成對債務人極為不公平的情況。因此國家必須通過法律來進行強制干預以糾正這種暴利行為，流質契約的禁止制度便因此產生。但是隨著經濟的不斷發展、人類文明的不斷進步和法律的不斷完善，在工商業高度發達的今天融資借貸更多的發生在商主體和金融機構之間，借貸的主要目的是為了生產經營中的資金周轉。即便是廣泛存在的民間借貸，為了生活之迫切需要而進行的借貸也只占極少一部分。現實情況是債務人和債權人的勢力往往難分伯仲，債務人并非都處于弱勢地位，債權人也并非就是強勢的一方，流質條款在今天并非必然會對債務人造成不利影響。總體而言前述特殊的社會背景已經成為歷史，流質契約禁止制度的法理基礎已然消失殆盡，這種情況下還一味地追求對債務人利益的保護已無必要，相反當今的流質契約所體現的正是當事人的意思自治，法律應當予以尊重，不應過度干涉。

但是也有學者認為，流質契約的訂立是否出于是當事人真實的意思表示很難判斷。筆者認為這樣的擔心毫無必要，在開放自由的市場交易中，債務人簽訂流質契約乃是對自身處境和利益等因素綜合判斷的結果，法律不應該對當事人的價值取向進行先入為主的揣測。即便出現顯失公平的局面，《民法典》也規定了完備的合同撤銷制度、合同無效制度以及合同解除制度，這些都可以保護弱勢一方的利益。因此在救濟手段充分的情況下，仍然堅持流質契約無效的觀點卻有法律過度干涉當事人司法自治之虞。

2.流質契約致使擔保物權實現的成本過高。《民法典》所規定擔保物權實現的方式是拍賣變賣或協議折價兩種。就拍賣變賣來說，擔保權人想要實現擔保物權一般要經過訴前保全程序、案件的起訴、立案、審理、判決、執行程序等。這當中的每一個環節都可能因為雙方當事人或者第三人的爭議而進展緩慢甚至無法進行，一個案件從開始到完全執行結束耗時兩三年者比比皆是。而且擔保物的價值有可能會隨著時間的推移而貶損，或者因為其他原因導致擔保物最終賠本出售。例如，在2001年廣東國際大廈拍賣案中，待拍的廣東國際大廈物估值20 億元，但經過數次流拍后最終僅以11 億元的價格成交，差額如此之大不禁讓人反思。此外，涉及拍賣的幾方當事人還需要付出的經濟成本有案件的訴訟費、申請各類證書的費用、標的物的評估費、律師費、法院的執行費、拍賣公司的傭金等，一套程序下來既費時費力又費錢，擔保物還有價值貶損的風險，這些因素都可能會使當事雙方對拍賣變賣程序望而卻步。

協議折價表面上來看似乎并不需要拍賣變賣這么復雜的程序，也不需要付出過多的時間成本和經濟成本，理論上應當是被廣泛采用的，但卻恰好相反。原因在于擔保人和擔保權人往往無法就擔保物的價值達成一致，而且擔保物的處分還有可能涉及第三人的利益而引發第三人的撤銷之訴等等，所以它只是“看上去很美”，但在實務中并不多見。

就長期的司法實踐來看，不論是拍賣變賣還是協議折價，雙方當事人都要面臨極大的時間成本、經濟成本以及商業機會的流失等一系列問題，這也是為什么越來越多的人轉而尋求讓與擔保、買賣型擔保等非典型的擔保方式，導致傳統的典型擔保體系在一定程度上被架空。流質契約的解禁將為上述的困境提供有效的解決途徑，使得典型擔保體系更為有效運行。

3.立法機關和司法機關對待流質契約的態度已趨于緩和。近幾年，立法機關和司法機關對流質契約的態度出現了極為微妙的變化。首先體現在司法實踐中，一般來說如果擔保合同中出現了流質條款，那么該合同或者條款大概率會被法院認定無效，但如果流質條款以讓與擔保或買賣型擔保等非典型擔保的形式出現，則有可能會被法院認可。典型的案例如“朱俊芳與山西嘉和泰房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案”“黑龍江申騰房地產開發有限公司與賈炳藝等民間借貸糾紛案”“郭強、洪飛、蒯本秀與葛永飛股權轉讓糾紛案”等。這類案件中，法院認定雙方當事人簽訂相關合同有效的理由大都繞開《物權法》和《擔保法》中關于禁止流質流抵的規定，轉而從契約自由原則、尊重當事人意思自治等角度進行論證。盡管從形式上看讓與擔保等非典型擔保的構造確實不同于流質契約，但也有不少學者認為，就本質特征而言讓與擔保和流質契約都是當債務人不能清償債務時由擔保物權人取得擔保物的所有權，二者在本質上并無差異，筆者也是認同這一說法。

為了應對實踐中不同法院對讓與擔保裁判結果的不同，最高人民法院于2019年11 月8 日發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下稱《九民紀要》）中，認可了讓與擔保的效力。筆者認為，最高院對讓與擔保的認可，是最高司法機關首次在法律文件層面，對剛性的流質條款所提供的一個溫和的生存路徑。如果說《九民紀要》對流質契約的態度還頗顯曖昧的話，那《民法典》的頒布則標志著我國最高立法機關對一直嚴格恪守的剛性流質禁止采取了明確的緩和態度。筆者觀察到，在《民法典物權編》（草案）的二次審議稿中，對流質流抵的規定還與《擔保法》和《物權法》完全一致，均以“不得”來禁止雙方當事人約定流質流抵。但《民法典》最終頒布的版本中，第401 條和第428 條卻將措辭更改為雙方當事人“約定抵押（質押）財產歸債權人所有的，只能依法就抵押（質押）財產優先受償。”最高立法機關態度的轉變，為完全放開流質契約創造了立法空間。預計《民法典》生效后，各地法院不會再一律將流質契約認定為無效，而是允許擔保權人對擔保財產以拍賣變賣或協議折價的方式優先受償。雖然此次頒布的《民法典》并未完全放開流質條款，但筆者相信通過一段時間的過渡，流質契約的開放或許就是水到渠成的事情。

三、流質契約解禁的比較法觀察

1.英美法系國家。總體而言英美法系國家與大陸法國家對待流質契約的態度不盡相同，英美法允許流質契約的存在。如《美國統一商法典》規定，擔保權人可以通過一種叫做“斷贖擔保物”的方式實現擔保權，其本質與流質契約是一樣的；占有擔保物的擔保權人在債務人違約后也可以保留擔保物以受償。此外，美國有些州還規定債權人可以通過直接取得擔保物的方式實現擔保權。因此在美國，實現擔保權要較一些大陸法系國家容易許多，不論是在程序還是實體都不會讓當事雙方付出過大的代價，在一定程度上促進了經濟的繁榮，值得我們借鑒。

2.大陸法系國家和地區。受羅馬法影響，大陸法系國家和地區大都嚴格禁止流質條款，如《德國民法典》《意大利民法典》《荷蘭民法典》等。但是近年來，一些大陸法國家和地區同英美法國家一樣逐漸放開了流質契約。

《法國民法典》在原 2078 條、2088 條規定禁止流質契約（此處僅指流質契約，不包括流抵契約），但是在實務中法院卻常常緩和流質契約禁止的適用范圍。另一方面，由于《法國民法典》沒有規定流抵禁止，因此法院的觀點是不應當將流質契約類推適用到流抵條款中。2006 年以后，《法國民法典》允許當事人訂立流質契約，但是不允許擔保權人以直接取得擔保物所有權的方式實現擔保物權，而是規定擔保權人只能就擔保物取得處分權和變價權，這一點類似于我國《民法典》目前的規定。同時，《法國民法典》規定了嚴格的清算方式，一般以“歸屬型清算”為原則，以“處分型清算”為例外，但不論采取哪種清算方式，都必須對擔保物價值進評估，評估可以由雙方協商也可以由法院指定的第三方進行。

我國臺灣地區由于主要繼受德國法，因此在其“民法典”原第873 條嚴格禁止了流抵契約，主要理由仍是德國法和羅馬法的觀點，旨在保護債務人免受債權人的暴利盤剝。但是2010 年我國臺灣對“民法典”進行修改后，承認了流抵契約的效力，在原873 條基礎上增加了認可流抵契約的規定，但是未經登記僅在當事人之間具有效力，不可對抗第三人。同《法國民法典》一樣，我國臺灣地區也不允許抵押權人直接取得抵押物所有權，仍賦予抵押權人強制的清算義務。但是，該清算義務是否履行并不影響流抵契約的效力，只是增加的清算義務會延滯抵押權的實行，增加當事人的成本。因此有我國臺灣學者提出，該項規定非強制性規定，可由雙方當事人約定排除。在質權的實現方面，我國臺灣地區“民法典”規定流質契約準用流抵契約的相關規定。綜上可以看出，我國臺灣地區的“民法”對流質契約的態度較《法國民法典》更為包容，改革也更加徹底。

《歐洲示范民法典草案》雖然也延續了大陸法系對流質禁止的一貫規定，但卻為此設置了若干例外，在滿足特定條件時雙方當事人約定的流質契約是有效的，同時也賦予了擔保物權人強制的清算義務。《日本民法典》雖然禁止流質契約，但對流抵卻持開放的態度。另外，雖然禁止流質是《日本民法典》的一項基本原則，但在其他法律中對一些特殊的質權是允許流質的，如典當質權、擔保商事行為的質權等。

可以看出，流質契約禁止雖然是大陸法系國家一貫的立法原則，但是隨著社會的發展，流質契約禁止在許多國家和地區出現了松動。這似乎已經成為一個明顯的趨勢，筆者贊同一些學者觀點：流質契約是否應當禁止并非法的本質的問題，而是一種價值取舍的結果，實難絕對評價其妥當性。

四、對于流質契約解禁的相關建議

未來我國《民法典》承認流質契約的效力后，可以有效避免拍賣變賣等方式帶來的成本高昂、程序繁雜、擔保物價值貶損等問題，對促進商業交易和市場經濟的發展大有裨益，但以下兩方面的問題在立法時仍需慎重考慮。

1.流質契約的公示。流質契約作為雙方當事人意思自治下的自由約定，其后果往往會對債務人的其他債權人的利益造成影響，因此有必要對流質契約進行公示，以便第三人知悉擔保物上的權利負擔。流質契約的公示方式無非兩種，交付或登記。對于經交付而生效的質權來說，流質契約伴隨著質物的交付同時完成了公示，但是對于一些需要登記的質權和抵押權而言，流質契約應當采登記生效模式還是登記對抗模式呢？筆者認為不宜采納登記生效模式。原因在于流質契約本身就是雙方當事人意思自治的結果，允許流質契約的合法化就意味著法律允許當事人用更為便捷的方式實現擔保物權，如果此時再強制當事人進行登記，必然徒增當事人的成本，有違意思自治和自由約定的立法初衷。有學者對登記生效模式提出批評，認為“登記生效主義使得流抵契約在當事人之間也不生效，過于剛性。”同時，從比較法的經驗來看，允許流質契約存在的大陸法國家和地區基本都采納了登記對抗模式，這說明登記對抗模式已經經受了相當的時間檢驗和實踐檢驗，是值得借鑒的。

需要注意的是，流質契約的登記與抵押權的登記是兩個概念。抵押權的登記屬于物權性質的登記，具有物權效力，但流質契約的登記不屬于物權登記，其通常而言被稱為“債權物權化”登記。流質契約登記的效力體現在，第一，當抵押權人轉讓抵押物時，如果進行了流質契約的登記，那么擔保權人可以向抵押物受讓人主張抵押物的所有權，如果抵押物受讓人想保有抵押物，只能代償債務，即行使“滌除權”；但是流質契約未經登記的，擔保權人只能對抵押物行使變價權，無法取得抵押物的所有權。第二，抵押人為他人就同一抵押物設定后順位的抵押權時，若先順位擔保權人的流質契約經過登記，則可以優先于后順位的抵押權人取得抵押物的所有權，后順位的抵押權人只能就清算金額優先受償；但如果流質契約未經登記，則先順位的擔保權人不能取得抵押物的所有權，只能與后順位的抵押權人一同就抵押物的變價金額受償。

2.流質契約的清算。流質契約的清算是指，擔保權人依流質契約的約定于條件成就之時取得擔保物的所有權，若此時擔保物的價值大于其擔保債權額，則擔保權人受有不當的利益，需要返還給擔保人。是否應當對流質契約規定強制的清算義務，學界有不同的觀點。肯定說認為，流質契約有效的前提應當是對擔保權人課以強制性的清算義務，這種剛性的清算義務不能夠由當事人約定排除，否則流質契約可能淪為侵害當事人利益的不當手段。王利明教授也認為，即便《民法典》物權編以后承認流質契約的效力，但擔保權人仍負有清算義務，否則擔保人可以主張同時履行抗辯權，拒絕交付擔保物或配合辦理所有權的轉移登記。否定說認為，法律不應當規定強制性的清算義務，因為流質契約最大的價值在于高效便捷地實現擔保物權，如果課以當事人強制的清算義務，那么必然增加當事人的經濟和時間成本，與當下擔保物權實現的程序相似，其實質與禁止流質契約無異。折中說認為，一般情形下債權人無需主動清算即可直接取得擔保物所有權，以避免再次陷入無盡的評估和訴訟中。但是同時將主張清算的舉證責任分配給擔保人或債務人，在確有清算必要時由擔保一方提供證據來啟動清算程序，以此衡平雙方當事人的利益。

筆者贊同折中說的觀點，法律不宜將清算程序規定為流質契約實施的必經程序，是否清算應當尊重當事人的意思自治。在當事人沒有事先約定的情況下一般不需要清算，但同時賦予擔保人或債權人一方提出清算的舉證責任，在擔保權人不能提出反證時對擔保物進行清算，清算的方式以“歸屬型清算”為原則，“處分型”清算為例外。這樣設計的理由是，當事人之間選定擔保物并訂立流質契約時通常都是經過謹慎評估和利益取舍的，理性交易中擔保物的價值不會過于高于債權額也不會過低，因此擔保權人直接取得所有權于雙方而言即經濟又高效，符合當事人的期待也符合開放流質契約的立法初衷，更有利于市場交易的進行。但是，也有一些情況非經清算不能實現公平，比如特殊的擔保物，如不動產、股權等，在實現流質契約之際，擔保物的價值可能非因當事人的原因遠高于債權額，此時由擔保人一方提出清請求并舉證，則有極大的概率進行清算，對于雙方而言即符合效率與經濟的追求又兼顧了公平公正，應當采納。

當然，如果是因為擔保權人欺詐、脅迫導致擔保人或債務人意思表示不真實，訂立明顯對自己不利的流質契約，或擔保權人通過訂立流質契約侵吞國有資產、損害公共利益等情況，受害方可以通過《民法典》中關于合同撤銷、變更、無效以及情勢變更等相關條款尋求救濟，亦不必擔心流質契可能造成顯失公平的情況。

五、結語

流質契約因其高效、便捷、經濟的特點已越來越獲自由市場的青睞，但囿于法律的禁止一直以來都不能發揮其獨特的優勢。不過近年來越來越多的國家和地區對流質契約的態度趨于緩和，甚至修法以承認其的效力，流質契約價值正在被重新認識。我國最新頒布的《民法典》雖然未全面開放流質契約，但也已不采《物權法》和《擔保法》對流質契約嚴格禁止的態度，為流質契約的生存提供了一定的空間。可以看到，流質契約的開放已經是大勢所趨，我國也應當盡快將開放流質契約提上日程，對于其相關的制度設計，應當堅持以下原則。第一，對于流質契約公示的問題，應當采“登記對抗”模式，未經登記的流質契約僅在雙方當事人之間有效，不具備對抗第三人之效力；第二，法律不宜規定強制的清算義務，是否清算應以雙方當事人約定為準，沒有約定的可由擔保權人直接取得擔保物的所有權，僅在不經清算將損害擔保人利益的情況下，由擔保人或債務人舉證方能進行清算；第三，清算的方式以“歸屬型清算”為原則，“處分型清算”為例外；第四，對于受欺詐、脅迫、或乘人之危定立的流質契約，或是損害國家、公共利益的流質契約，則由《民法典》中關于合同撤銷、變更、無效等條款進行調整。如此設計，將最大限度地發揮流質契約的制度優勢，同時又兼顧了債務人和第三人的利益。