關(guān)于電子數(shù)據(jù)證明力的研究

●李 響

一、電子數(shù)據(jù)的定義

隨著現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)和信息技術(shù)的日益成熟，一種新形式的與傳統(tǒng)證據(jù)有所區(qū)別的種類出現(xiàn)了，那就是電子數(shù)據(jù)。對于電子數(shù)據(jù)究竟屬于哪一種證據(jù)類型，不同的專家學者對此有不同的看法，并且爭論已久。隨著2013 年新刑訴法的出臺，法律界對電子數(shù)據(jù)的定位逐漸有了清晰的認識。《中華人民共和國民事訴訟法》司法解釋第116 條規(guī)定，“電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質(zhì)中的信息。存儲在電子介質(zhì)中的錄音資料和影像資料，適用電子數(shù)據(jù)的規(guī)定。”

自從電子數(shù)據(jù)這種全新的證據(jù)種類面世以來，我國很多法律工作者對電子數(shù)據(jù)的熱議從未間斷，何家弘認為，“電子證據(jù)是指可以當證據(jù)使用的、存在為電子的形式的，所有有關(guān)材料和派生物；或者是需要運用信息技術(shù)、使用電子信息設(shè)備形成的所有有關(guān)證據(jù)”。根據(jù)專家學者的研究和觀點總結(jié)可以得出電子數(shù)據(jù)的幾個特征：第一，電子數(shù)據(jù)是隨著信息技術(shù)發(fā)展而產(chǎn)生的；第二，電子數(shù)據(jù)需要在其他介質(zhì)之中進行存儲和傳輸，不能獨立存在；第三，電子數(shù)據(jù)需要經(jīng)過專業(yè)技術(shù)人員的的手段才能被人類所認識；第四，電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)相比也是具有證明力的。

二、我國對于電子數(shù)據(jù)證明力的法律規(guī)定及分類

截至目前為止，我國尚未做出有關(guān)電子數(shù)據(jù)的證明力的明確規(guī)定，對它的認識和研究只能通過其他法律法規(guī)來實現(xiàn)。2016 年發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》中對電子數(shù)據(jù)的認定進行了詳細的規(guī)定。本文截取司法解釋中給出的常見的電子數(shù)據(jù)種類并就其證明力進行分析。

（一）電子郵件

電子郵件區(qū)別于傳統(tǒng)的郵件，是指通過信息技術(shù)來實現(xiàn)信息傳輸?shù)囊环N通訊方法。電子郵件跟傳統(tǒng)的郵件相比較除了操作方便、節(jié)約時間的特點以外，還可以增添案件所需的其他附件，例如聲頻、視頻等多種形式的數(shù)據(jù)。法官通常根據(jù)自由心證原則來判斷證明力的大小，將電子郵件與案件本身相結(jié)合，根據(jù)事實和法律做出公正合理的判罰。

（二）網(wǎng)絡(luò)聊天記錄

最近幾年隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的迅速成熟，手機價格的下降使得越來越多的人通過手機進行上網(wǎng)。QQ、抖音、微信、釘釘?shù)溶浖涑庠谌藗兩缃弧⑸睢蕵返仍S多方面。聊天記錄就是電子數(shù)據(jù)中的一種證據(jù)類型，聊天記錄里不僅僅有文字，還包括了語音、圖像、視頻等等，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，高科技犯罪數(shù)量日益增加，很多金融犯罪和詐騙犯罪就是通過網(wǎng)絡(luò)來操作的，網(wǎng)絡(luò)聊天記錄就成為了偵破案件證據(jù)的關(guān)鍵所在。

（三）瀏覽器歷史記錄

犯罪分子在網(wǎng)上進行犯罪必須要使用瀏覽器，現(xiàn)在各個公司的覽器數(shù)量越來越多，但是功能都大同小異，犯罪嫌疑人使用瀏覽器的過程中會留下歷史記錄、緩存、用戶名密碼等相關(guān)信息，對于案件的偵破有重要的作用。現(xiàn)階段技術(shù)人員通過技術(shù)手段基本可以對瀏覽器中的訪問記錄、網(wǎng)頁緩存、cookies等進行讀取，可以對刪除文件的硬件設(shè)備進行恢復，使之成為庭審上的有力證據(jù)。

三、立法與司法中存在的問題

（一）立法方面

時至今日，我國在證據(jù)法這一領(lǐng)域依舊處于空白狀態(tài)，僅僅是就電子數(shù)據(jù)的定義在《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》等法律法規(guī)中有所明確。一直到2016 年頒布的《規(guī)定》里才對審判實務(wù)里有關(guān)于電子數(shù)據(jù)的定位、要求、規(guī)范等做出詳細標準。《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》將原本歸類到視聽資料里的電子數(shù)據(jù)單獨分離出來，這標志著電子數(shù)據(jù)在我國已經(jīng)具有獨立的法律地位，這為未來關(guān)于電子數(shù)據(jù)發(fā)展和研究提供了有力保障。

（二）司法方面

在新修訂的訴訟法中，電子數(shù)據(jù)被單獨列為一種全新的證據(jù)類型，使其與傳統(tǒng)的物證、書證等具有了相同的法律地位，使電子數(shù)據(jù)由原來的輔助作用上升為可以直接作為定案依據(jù)的主要作用，從而司法工作人員在電子數(shù)據(jù)的發(fā)現(xiàn)、固定、提取等方面迎來了新的挑戰(zhàn)。在實際的案件中還有許多問題需要我們?nèi)ネ晟平鉀Q。

1.司法工作人員具有法律知識，但其大多數(shù)人對信息技術(shù)了解甚少，相關(guān)鑒定機構(gòu)不夠健全。電子數(shù)據(jù)是伴隨互聯(lián)網(wǎng)而產(chǎn)生，對有關(guān)電子數(shù)據(jù)的收集、恢復、鑒定等需要很強的技術(shù)能力。司法工作人員對于信息技術(shù)的專業(yè)性不夠強，很有可能造成電子數(shù)據(jù)的篡改或丟失等情況，對案件事實情況的認定還需要專業(yè)技術(shù)人員去鑒定，防止電子數(shù)據(jù)被偽造從而失去了應(yīng)有的價值。

2.對于電子數(shù)據(jù)證明力的認識和判斷沒有統(tǒng)一標準。目前我國對電子數(shù)據(jù)證明力的認定并沒有明確的規(guī)定，從而使法官在審判案件時難以統(tǒng)一標準，“同案不同判”便由此產(chǎn)生，其原因主要是法官對于法條的理解各不相同，很可能對相同的案件根據(jù)自由裁量權(quán)結(jié)合案件具體的事實與自身的經(jīng)驗做出不一致的判罰。

3.很難確定實際操作人的身份。從目前互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展來看，很難做到所有網(wǎng)民實名制，例如在使用各種通訊軟件時，當一方當事人以不是自己操作進行抗辯時，另外一方當事人對此事的舉證就顯得尤為困難，在案件偵查起訴審判的過程中，公檢法也很難確定實際操作人是誰，所以很難認定電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性。

四、完善我國電子數(shù)據(jù)證明力的途徑

（一）立法方面

當今世界互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)已經(jīng)融入到我們的日常生活中，應(yīng)當轉(zhuǎn)變對電子數(shù)據(jù)的傳統(tǒng)看法。盡快完善有關(guān)電子數(shù)據(jù)領(lǐng)域立法，明確立法的中心思想并且完善相關(guān)的法律規(guī)定。

增加記錄電子數(shù)據(jù)的硬性條款。互聯(lián)網(wǎng)犯罪就是通過互聯(lián)網(wǎng)才可以進行的犯罪。從這一層面來看，互聯(lián)網(wǎng)空間就是犯罪的現(xiàn)場，所以要即時做好取證工作顯得尤為重要。為了做好取證工作應(yīng)該出臺相應(yīng)的法律來約束用戶在使用互聯(lián)網(wǎng)時的一言一行，網(wǎng)絡(luò)不是法外之地，用戶實名制就變得尤為重要。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商在獲取用戶個人隱私的同時，也應(yīng)該意識到自己有保密義務(wù)，任何泄漏、售賣個人信息的行為都將受到法律的制裁，當司法機關(guān)需要調(diào)查取證時，要積極配合司法機關(guān)完成好相應(yīng)的工作。

（二）司法方面

1.設(shè)立專門的偵查機構(gòu)。由于電子數(shù)據(jù)所涉及到的信息技術(shù)具有很強的專業(yè)性，許多西方國家認識到這一不同尋常的特點，建立起了作用相近似的專門機構(gòu)。例如美國為了收集網(wǎng)絡(luò)犯罪的證據(jù)與對黑客進行打擊，成立了“計算機緊急反應(yīng)小組”(CERT)、“高科技犯罪偵查組織”(HTCIA)等；英國設(shè)立了倫敦警察局犯罪部。改革開放以來，我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展勢頭不可阻擋，金融犯罪、詐騙犯罪、計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪呈上升趨勢，公安部在上世紀80 年代就設(shè)立了專門機構(gòu)，對互聯(lián)網(wǎng)犯罪案件的偵破起到了不可忽視的作用。

2.完善電子證據(jù)收集程序。我們應(yīng)該在充分保障公民各項權(quán)利的基礎(chǔ)上，完善電子證據(jù)的取證流程。由于電子數(shù)據(jù)本身具有獨特的特點，必須依據(jù)載體才可以存在，所以很有可能犯罪證據(jù)隱藏在大量的電子數(shù)據(jù)之中，在對證據(jù)進行收集的過程中或多或少可能會觸及到個人隱私和通信自由。我們要保證在充分尊重犯罪嫌疑人個人隱私和通信自由的前提下去搜集證據(jù)，不能因為偵破案件的需要就不顧及個人的權(quán)益，這就要求我們在制定法律法規(guī)的同時要把人權(quán)考慮在內(nèi)，兩者相互統(tǒng)一，不可偏廢。要提高司法工作人員的職業(yè)素養(yǎng)，完全按照法律的明文規(guī)定去操作實施，由于偵破案件的需要，在辦案過程中對于知曉的犯罪嫌疑人的隱私應(yīng)該采取絕對的保密，為了偵破案件造成犯罪嫌疑人權(quán)益受損的應(yīng)給予合理補償，并對于違反法定程序的工作人員應(yīng)當追究其責任。

3.加強電子證據(jù)收集力量。著力在中央、省、市、縣各級設(shè)立網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門，建立起該部門直屬各級政府或者垂直領(lǐng)導的機制。一般的法律工作者不具有專業(yè)的信息技術(shù)知識，對電子證據(jù)進行收集時需要很強的專業(yè)性，應(yīng)當成立專門的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門，專門對電子證據(jù)的調(diào)查取證和網(wǎng)絡(luò)上的敏感詞匯進行監(jiān)管。所以設(shè)置專門小組并由此提高網(wǎng)絡(luò)警察的專業(yè)技術(shù)能力對于電子數(shù)據(jù)的發(fā)展起著舉足輕重的作用。

形成有關(guān)電子數(shù)據(jù)方面的專家小組。首先對于某些電子數(shù)據(jù)，專家們可以提出更加專業(yè)更有針對性的措施，確保電子數(shù)據(jù)不會因違反程序而被排除。其次專家們應(yīng)該在案件偵破過程中遇到困難時提出合理合法的解決方案。最后專家們應(yīng)該用其專業(yè)技能對偵查機關(guān)已經(jīng)取得電子數(shù)據(jù)進行鑒別，從而得出結(jié)論。

五、結(jié)語

在信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)飛速發(fā)展的大環(huán)境下，新事物的出現(xiàn)必定會對傳統(tǒng)的法律規(guī)定帶來沖擊，甚至與傳統(tǒng)法條相沖突。伴隨著社會發(fā)展，應(yīng)運而生的電子數(shù)據(jù)做為證據(jù)領(lǐng)域的新生力量在案件偵破的過程中起著舉足輕重的作用。法律是具有滯后性的，在對電子數(shù)據(jù)進行研究時，要在本質(zhì)上牢固確立電子數(shù)據(jù)的法律地位，從立法司法兩個層面加以規(guī)定。電子數(shù)據(jù)除擁有傳統(tǒng)證據(jù)的大部分特征之外，還具有便攜性、易操作、易損壞等特點，這就要求我們在對電子數(shù)據(jù)進行研究時，取其精華，取其糟粕，認識到其作為證據(jù)所具有的大多數(shù)優(yōu)點的同時，也要注意該證據(jù)是否完整以及是否真實有效，即是否利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)被篡改偽造。我們既要積極吸取國外先進的成熟的法律法規(guī)，又要注重和我國本身的法律環(huán)境相結(jié)合，提高司法工作人員的綜合能力、建立健全相關(guān)的法律法規(guī)、設(shè)立專家輔助人制度等，定期組織相關(guān)工作人員的專業(yè)技術(shù)培訓，借此提升司法工作人員對電子數(shù)據(jù)的認識程度以及網(wǎng)絡(luò)警察對于計算機技術(shù)的熟練程度。在建設(shè)法治中國的今天，對于電子數(shù)據(jù)的研究我們依舊任重而道遠。