刑民交叉視野下托盤貿易行為的司法認定

成功

（湖南工商大學，湖南長沙，410205）

一、問題的提出

刑民交叉，是指案件性質既涉及刑事法律關系，又涉及民事法律關系，相互間存在交叉、牽連、影響的案件，或根據同一法律事實所涉及的法律關系，一時難以確定其為刑事法律關系還是民事法律關系的案件。隨著經濟社會發展的多元化和復雜化,法律規范對于國民的財產權益的保護規則與體系愈發完善，由于財產犯罪的構成要件要素與民事法律關系存在密切的關聯性，一旦發生犯罪，極易出現刑法與民法的交叉與重疊現象。當原本平行的刑民法律關系出現交織時，司法適用者只能在刑法或者民法之間做出一種選擇的情況下，如何對該案件中涉及的刑民法律關系條分縷析，深入透徹地把握其中的脈絡成為當下司法活動的熱點與難點。

以“托盤貿易案”為例:2006年，被告人彭某某成立南瑞公司，主要經營酒類銷售業務。2012年，彭某某為緩解公司資金壓力，遂與環三公司開展托盤貿易。南瑞公司先與環三公司簽訂銷售合同，約定環三公司代表南瑞公司向第三人購買貨物，并支付相應貨款。簽訂合同后，環三公司又與眾鼎公司簽訂代理采購合同。合同履行過程中，環三公司向眾鼎公司支付了貨款，但眾鼎公司未將貨物交割給環三公司。經彭某某與鼎眾公司的總經理林某某“溝通”，眾鼎公司將其收到的700余萬元轉倒給南瑞公司，制造合同履行完畢的假象。2012年9月，彭某某將共計770萬元貨款以及融資款支付給環三公司。2012年10月，彭某某在未經林某某允許的情況下，私刻了眾鼎公司印章。借此印章，彭某某以眾鼎公司名義與環三公司又簽訂一份買賣合同。某日，環三公司收到南瑞公司支付的108萬元履約保證金后，環三公司按前述方式將527萬元貨款打給眾鼎公司。到賬后，彭某某與林某某私下“溝通”，林某某遂將眾鼎公司的527萬元支付至彭某某個人賬戶。截至2014年6月，南瑞公司尚欠眾鼎公司共計700余萬元。法院認為，被告人彭某某的行為構成合同詐騙罪，判處其有期徒刑12年①參見 (2015)蕉刑初字第236號刑事判決書.。

本案所帶來的爭議問題主要有三。第一，當原本平行的刑民關系出現交叉時，司法者在刑民之間只能做出一種選擇的情況下，應該以何種分析方法做出定性選擇？第二，既然犯罪嫌疑人的行為被刑法認定為犯罪，案涉合同是否當然無效？第三，刑法上的相關概念是否應與民法保持一致？如合同詐騙罪中的“詐騙”、財產犯罪中的“占有”等概念。

二、刑民實體交叉案件的演進路徑

刑民實體交叉案件中，既涉及刑法，又涉及到民法。在刑民實體法律規范出現交叉和重疊的情況下，對于同一違法行為，究竟是認定為民事違法，適用民法；還是認定為刑事犯罪，適用刑法，成為了司法者真正面臨的挑戰。縱觀現有刑民交叉案件的研究，大部分都“濃墨重彩”關注刑民程序交叉案件，從程序法意義上分析刑民交叉案件，忽視了刑民實體交叉案件的研究。

我國傳統以及新起的觀點都認為處理刑民交叉案件的基本規則是，如果刑民規范涉及對同一事實、同一行為的認定，原則上應先通過刑事層面對行為主體所涉及的事實是否構成犯罪予以規范評價，判斷行為是否具有刑事違法性，是否符合某個具體罪名的主客觀構成要素；如果符合，再從民事層面認定行為人的侵權責任或者違約責任。據此得出，在任何案件中都應當遵循“先刑后民”的錯誤結論。

從規范角度出發，刑法與民法的保護目的及其管控法域可以說是涇渭分明的，對于那些發生在私人領域的利益沖突，應當適用私法規范來調整；對于那些發生在公共領域，涉及人類社會的共同生活秩序，發生在不特定多數人領域的利益沖突，才能適于刑法規范來調整。在刑民實體交叉案件中，涉及到刑民實體規范對同一事實、同一行為予以判定時，民事不法與刑事犯罪只有“量”的區別，而非“質”的區別。以違約行為與合同詐騙罪為例，不能說某個違約行為只是侵犯到私人利益，只能適用私法調整；詐騙行為則觸犯刑法對公共利益的保護，只能由公法調整。犯罪是嚴重危害社會的行為，違約行為只不過是僭越了刑法所允許的危險范圍，該行為對刑法所保護的法益造成具體損害或者現實危險，以致演化為刑事犯罪。因此，在刑民實體交叉案件中應當遵循最基本的演進邏輯是，即“規范在前，價值在后”，刑法中對于某一行為是否成立犯罪，需要以其他前置法律規范作為法律評價的主要依據，其中就包括民事法律規范。所以，應首先分析其中的民事法律關系，仔細考量這樣的行為是否在民法規范領域的調整之中，是否合乎民事法律規定的，是否受到民法的保護。對刑法而言，由于其具有違法的二次性特征，在分析刑民實體交叉案件時，應當采取“先民后刑”或者“有民無刑”破解方法加以評價和處理[1]。按照此種演進思路，以“托盤貿易案”為例，至少存在兩種法律關系。

首先，南瑞公司與三環公司形式上為買賣關系。單純從合同形式來看，各方均嚴絲合縫地按照《合同法》的要求進行貿易往來，從合同約定的主體、標的、交易項目看，雙方確系履行買賣合同。雙方也實際開展了多筆貿易活動，資金也多次進行了流轉。合同交易過程中，作為下游的買受人往往是確定的，掌握著資金的最終流向，是托盤貿易中資金的真正使用者。單純從資金的流向上看，環三公司作為最初的資金提供者，其將貨款支付給出賣人后，出賣人又將該款項倒轉給買受人手中，制造看似合同已履行完畢的假象。但是，各方成立買賣合同是毫無疑問的。

其次，南瑞公司與三環公司實質上為借款關系。當事人簽訂的看似為買賣合同，實際為托盤貿易的變體或者“假托盤貿易”，即以貿易為名行“融資”之實。具體而言：（1）托盤貿易合同約定的標的是不真實的。實踐中，與托盤方交易的上下游主體，即買受人與出賣人，基本上都是買受人能夠實際控制的，因為買受人關心的不是貨款是否實際交付，而是資金的最終流向。為了使買方能夠在及時順利取得該款項，托盤方對買受雙方之間的虛假貿易往來的細節是知情的。（2）托盤方既與買方，也與賣方簽訂合同。在很多案件中，兩份合同都是由同一單位的工作人員分別代表出賣人、買受人與托盤方簽訂的，為補強證據的真實性，還加蓋兩家單位的印章，從形式上，貿易合同完全是成立的，托盤方對此也是知情的。（3）合同實際沒有履行，出賣人基本上沒有交付貨物的習慣，雙方只是單純地交付存單、提單等證據，各方也不查驗或者檢查貨物的真實性，根本不關心貨物所有權、貨物流轉的情況。（4）托盤方通過虛假貿易以獲取收益，而且收益必須固定。從合同內容來看，雙方一般會約定高額的墊資（融資）款，以及高額的逾期還款違約責任。事實上，在真實的貿易中，合同主體都必須“如履薄冰”地在競爭激烈的市場環境中“討價還價”，自擔風險地承擔逾期履約甚至違約的可能，不可能只賺不賠。相反的是，在名為貿易，實為借款情形下，出借人才會要求確保其本金及利息收益[2]。所以，綜合以上分析可知，托盤貿易中各方當事人都不關心貿易的真實性，是打著貿易為名的幌子而進行的融資安排。

在這個問題上，我國目前還沒有統一的立法解釋或者司法解釋，但最高人民法院在2010年“天恒公司與豫玉都公司、科弘公司等企業借貸糾紛案”②參見（2010）民提字第110號民事判決書.中，對托盤融資的性質、效力、后果都有論述。最高人民法院認為，如果締約主體簽訂的名為買賣實為借貸合同，在假托盤貿易中貨物的交付并沒有實際發生的，所謂的貿易也只是虛假的交易，合同當然無效。通常來說，由于假托盤貿易而產生的糾紛，當事人會訴諸于民事途徑加以解決，審判機關也不會將此類案件認定為犯罪。但是，融資方一旦屆時如期履行向托盤方支付貨款（融資款）的義務，當托盤方的資金無法回籠時，大多數會選擇到偵查機關報案，以至最終演化為刑事案件。

最后，在刑事法律關系層面中被告人彭某某有成立合同詐騙罪的余地。合同詐騙罪作為詐騙罪的特別法，應當符合詐騙罪的客觀構成要件，即行為人以虛構事實、隱瞞真相的方法，騙取他人財物，數額較大的行為。詐騙罪既遂的邏輯構造為：行為人實施欺騙行為—對方(受騙者)產生或者繼續維持錯誤認識—他人基于錯誤認識實施處分（或交付）財產—行為人獲得或者使得第三人取得財產—被害人遭受財產損失。按照該標準，托盤融資貿易大多都不符合合同詐騙罪的客觀構成要素。因為，托盤貿易合同的主體締約合同的目的，自始至終只有一個，就是融資，雙方只是打著貿易的幌子行融資的安排。在托盤融資的情形下，融資方既沒有用虛構事實、隱瞞真實的手法，欺騙托盤方簽訂合同，托盤方也沒有陷入錯誤認識處分其財物。本案中，彭某某有成立犯罪的余地行為，是其實施了偽造眾鼎公司印章，且冒充林某某簽名的行為，但該行為屬于典型的詐騙罪，而非合同詐騙罪。在托盤融資貿易中，公訴機關多以《刑法》第224條第（三）項“沒有實際履行能力，以先履行小額合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同”指控被告人成立合同詐騙罪。實際上，合同締約主體之間并沒有真實的交易，即便存在形式上的買賣合同，也是虛有其表。所謂的買賣合同只是融資行為的載體，合同只是締約主體之間通謀意思的結果，參與貿易的各方對貨物的交付毫不關心，合同標的也是虛構的。彭某某既沒有欺騙環三公司簽訂、履行托盤融資合同，環三公司也沒有基于托盤合同的認識錯誤，從而處分自己的財物。因此，彭某某只可能構成詐騙罪。

三、合同詐騙罪成立后，是否當然影響案涉合同的效力

如前所述，彭某某確實有成立合同詐騙罪的余地。那么在行為人已成立合同詐騙罪的情況下，其與他人簽訂的案涉合同是否當然無效？由于法律規范蘊涵著不同法的價值，不同法律規范的價值判斷問題在立法、司法實踐中經常被適用，導致刑法學者與民法學者在這個問題上遠未達成一致。

刑法中，立法者對犯罪圈的擴張或者限縮、具體犯罪構成要件要素的設定，裁判者對構成要件性的判斷、刑罰的裁量與處罰，學者們對刑法問題的討論，都建立在價值判斷的基礎上[3]。刑法作為利益保護法即以保護國家、集體、社會以及公民個體的利益，維護社會秩序的政策穩定發展為中心任務的法律，這一點，只要看看我國刑法第2條的規定，便一目了然[4]。刑法規范的主要模式是禁止,基于國家壟斷且強制的內在制裁手段，對違反規定的行為作出積極的反應，以確保法秩序的穩定。刑法實質上就是國家與犯罪人之間的關系，是一種不平等的法律關系。刑法與國家的任務不是保護個人的意思，而是主動壓制個人的意思，因此，作為公法的刑法的規范目的、主體、調整手段等,才顯得如此宏大且抽象。比如，刑法設置財產犯罪的制度功能，確實體現了保障民法財產秩序的目的，但刑法之所以將盜竊、詐騙、搶奪等侵害行為類型化，規定為犯罪，而對其他侵犯財產行為不作為犯罪處理。主要是緣于這些被挑選出來的行為，不僅侵害了他人的財物，更危害到了整個社會市場經濟的正常運轉與社會的共同生活秩序。

民法中,每個人都是權利義務的主體。民事關系的發生、變更和消滅完全取決于個人的意思，并由個人承擔相應的法律后果。正因如此，民法才是民事主體的自治法,如果個人沒有請求的話，國家概不干預。即便是在有限干預的情況下，也要尊重當事人的意思[5]。民事規范的主要模式是授權，法律賦予民事主體依法享有各類權益，并對權利所受到的損害提供可靠的救濟，以此來保障各類主體的意思自治和契約自由。民法與國家的任務一切以個人意思為出發點，保護個人權利。在理想的社會中，每個人都主張自己的權利，保護公民的意思自由即正義。只有保證每個人意思自由，社會正義才能實現；保護個人的意思自由的同時也不能侵犯別人的權利。即每個人的意思自由都不受侵犯，也不去侵犯別人，才是正義的社會[6]。

即便明確了刑法與民法規范目的異同情況下，如果行為人被認定為刑事犯罪，司法機關還是會以《合同法》第52條第5項“違反了法律、行政法規的強制性規定”認定案涉合同當然無效③例如，吉林省高級人民法院（2009）吉民三終字第 82 號民事判決書［該判決被最高人民法院（2011）民申字第1559號民事裁定維持］的說理：黃元福以龍福公司和該公司法定代表人的名義向楊志軍借款139萬元的行為已經觸犯《中華人民共和國刑法》，構成單位合同詐騙罪，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五） 項之規定，雙方之間的借款合同因違反法律而無效。”類似說理還可以見于（2013）洪民初字第2955號民事判決書；（2015）浙杭商終字第635號民事判決書。。事實上，合同作為私法自治形成法律關系的主要形式，只要民事主體為自己實施簽訂合同的自治行為，法律便將符合“自己”意愿內容的合同條款予以認可。合同條款之所以產生約束力，是由于締約主體基于彼此的意思自治而達成協議，并同意在他們之間的適用。在理想的情況下，只要締約主體形成法律關系，除基于當事人自己意愿以外的理由，沒有人可以干預。即便是法官，也沒有裁判權存在的余地。在現代社會生活中，一般而言只能通過自己與他人的合作來實現財物的流轉，通過合同來確定具體的交易規則。所以合同成為當下市場經濟活動中應用最為廣泛的自治行為。

私法自治的問題恰恰在于，私法自治行為有可能實現不了法律秩序的法治要求，即要求每個人都遵循最基本的善良風俗，或不違反法律的禁止性規定。但通過它形成的權利又是合法的。換言之，盡管法律不期待每個締約主體不實施違法行為，但是，法律卻允許他追求自己的利益[7]。為了解決這個問題，法律秩序在私法領域規定了各種內容上的規則和限制，以確保私法自治能夠在法律固有的框架下產生效力。合同作為完全取決于當事人的意思自治的設權行為，是締約主體自愿協商的結果，而不受他人觀念的評判。如果出現合同締結僭越了效力規定的界限，私法已將它予以考慮并詳盡規定了具體的規則體系和調整方法，公法其實沒有介入到私法領域的空間，刑法不可越俎代庖。“凱撒的歸凱撒，上帝的歸上帝”。作為公法的刑法規范，其本身不產生私法上的效果，其也沒有必要介入到私法自治領域對合同效力進行評斷。在具體的個案中，司法適用者不能望文生義地認為，《合同法》52條第5項“違反法律、行政法規的強制性規定”的內容包括了刑事法律規范，不能據此認定已被認定犯罪的行為人所簽訂的涉案合同當然無效，對于合同效力的判定，只能通過《合同法》，以及與其他私法領域規范相結合，才能作出正確認定[8]。

四、刑法上相關概念的界定，是否應與民法保持一致

由于刑法中某些犯罪的構成要件要素與民法有著密切的聯系，存在很多需要參考民事法律、法規予以補充或者解釋的規范的情況。那么在刑法與民法使用了同一概念的情形下，刑法概念的內容是否必須與民法保持同一性，解釋時是否一定受到民法理論的拘束？例如，合同詐騙罪的“詐騙”、生產銷售假藥罪的“假藥”，財產犯罪的“占有”等概念。

刑法中相關概念的界定時，一個重要的解釋原理就是“法秩序的統一性”。所謂法秩序的統一性，是指憲法、民法、刑法、經濟法等多個法律部門組成的法秩序內部不能存在相互沖突和矛盾。更為準確地說，在不同法律規范之間對于同一概念的理解，不應當做出相互矛盾、沖突的解釋，否則民眾無所適從，法律規范也無法起到有效地指引作用[9]。刑法作為從屬的、次要的地位的保障法，可否完全拋開民法體系規則重新建立起一套獨立的概念體系及其解釋，理論上一直存在“刑法從屬說”和“刑法獨立說”的對立。

“刑法從屬說”認為，刑法應以嚴格的違法一元論為基礎，法秩序就是民法秩序，其他法律只能單純地依附于民法等其他部門法并作為其補充而存在[10]。那些與民法有密切聯系的犯罪構成要件要素絕不能脫離民法規則體系，刑法設置犯罪的制度功能，以及最終目的都是為了保障整個民法秩序而言的。所以，對刑法中的相關概念界定時，應當以民法、行政法等私法規范的規定、概念與理論為基礎。

“刑法獨立性說”以違法多元論為基礎，認為民法秩序并不等于法秩序，刑法有其固有的目的與使命，刑法不能根據民法概念來解釋刑法上的侵害客體（保護法益）。刑法的解釋也必須保持獨立，從民法思想中解放出來。即便是對同一概念，刑法上完全可以做出與民法不同的解釋。刑法的概念必須在考慮其刑罰法規目的的基礎上，直接根據事實而形成。比較而言，一方面，所謂的“刑法獨立性”無非是在強調刑法較為民法，具有獨立的制度功能與價值；“刑法從屬性”則是法秩序統一原則，認為刑法不能脫離民法的制度體系重新建立一套刑法獨有的犯罪概念體系及其解釋。可見，這兩種觀點都過于絕對，都忽視了重視法律規范的品格獨立性與自主性，更重要的是，對于提出任何解決當下立法、司法實踐困境的具體解決方案，著實存在忽略刑法問題思考之嫌[11]。

法秩序統一性原則實際上只承認了違法的統一性概念。民法、行政法、刑法等規范都規定違法行為的法律效果，只不過違法程度在各個部門法之中有所區別[12]。這意味著，法秩序的統一性理論對于法律的用語、條文或者解釋的統一性沒有要求，不妨礙刑法中的相關概念可作不同于民法、行政法的意義上的界定。法律用語之所以存在差異性，究其原因在于法律規范本身的目的：刑法本質上是一種制裁規則，是縱向上調整國家與犯罪人之間秩序規范；民法在橫向上調整個人之間權利以及義務的保護規范。二者應當是居于平等地位，只是從不同的角度，共同構建法秩序。因此，對于刑法中相關概念的理解是否應與民法保持一致，應當以法律規范保護目的異同與否作為判斷標準。

具體而言，刑法規范與民法規范保護目的相一致的場合，刑法中的相關概念可與民法作相同的理解；刑法規范與民法規范保護目的相異的場合，刑法中相關概念的界定應根據罪名設立的規范目的，在個案中具體判斷。

例如，對于貨幣所有權的轉移，根據民法原理，占有人即為所有人。民法采用“占有即所有”的規則。如果刑法也適用該原則，當受托人從委托人接受委托管理貨幣時，由于貨幣所具有的特殊性，隨著貨幣的交付，其所有權便發生了轉移。如果受托占有該貨幣的受托人不向委托人返還財物時，其行為只不過是單純的民事違約行為。因為在適用“占有即所有”的規則下，受托人“侵占”的是自己的財物，而非“他人財物”。相應地，如果受托人接受委托管理的是貨幣以外的財物時，由于未采用“占有即所有”的規則，隨著財物的交付，其所有權未一定發生移轉，此時可以肯定侵占罪的成立[13]。相較之下，在受托人管領貨幣的情形下，否定侵占罪的成立；而在受托人管理非貨幣財物的情形下，肯定侵占罪的成立。顯然，存在刑事法網的重大疏漏。因此，刑法對侵占罪的犯罪對象予以限制解釋時，不能適用“占有即所有”的規則。之所以會得出不同的結論，恰恰正是刑法與民法在財產領域的保護規范目的不一致：民法采取“占有即所有”的規則，是因為貨幣具有流通、交換、結算的特點，為了鼓勵交易、保護交易安全，肯定占有人與所有人的合一，其處理的平等主體之間的財產權益動態保護；相反的是，刑法否定占有人與所有人的合一，其處理的非平等主體之間的財產權益靜態關系，不涉及第三人利益保護。即便受托人管理的財物為貨幣時，該貨幣所有權仍屬于委托人。可見，由于刑法規范與民法規范的保護目的存在差異，對于同一概念的評價也就不同[14]。

刑法和民法作為兩大部門法，二者之間有著密切的聯系，部分內容相互銜接、呼應，在功能上能夠相互配合，以實現特定的刑事政策。對此，羅克辛教授明確指出：“刑法與民法在概念上的明確區別，是19世紀法學的重大成就。但在今日，我們認為此項嚴格區別是一個錯誤的概念，刑法與民法的再接近實有必要。”羅克辛的意思，并不是開歷史倒車，把刑民再次合一，而是在處理刑法實體交叉案件時，我們不應該固守部門法的本位，將刑、民兩大部門法的共性割裂開來，否則會違背法律規范本身的制度功能，更會造成令人難以接受的價值矛盾[15]。具體而言：

第一，處理刑民實體關系時，應當遵循基本的演進邏輯，即先判斷和處理民事法律關系，再根據刑法規范對行為所涉及的刑事法律關系進行定性與定量。

第二，當刑法與民法的實體規定出現矛盾時，一個特別重要的解釋原理就是法秩序的統一性。法秩序的統一性原理與刑法體系解釋方法具有內在的一致性：法秩序的統一性要求，文義解釋所得出的結論必須接受體系解釋的反向檢驗。體系解釋則是將法律的每個用語、條文或者制度等要素放在整個法秩序之中考察內在的邏輯矛盾，構筑“無誤解的解釋結論”[16]。如果僅僅采用文義解釋，而不運用體系解釋、價值衡量等方法尋求不同法律規范的保護目的差異性，很可能出現望文索義的錯誤情形。在刑民交叉案件中，犯罪行為人所簽訂的案涉合同效力，只有通過《合同法》及其私法規范才能作出正確判定，刑法不可越俎代庖。

第三，刑法上的相關概念是否與民法保持一致，應當以法律規范保護目的異同與否作為判斷標準。在刑法規范與民法規范的保護目的相異的場合，應當根據刑法罪名所設置的規范目的，在個案中具體判斷。