論自然人職業放貸的法律性質及其監管

何 煊

(上海對外經貿大學法學院， 上海 201600)

職業放貸與一般民間借貸、職業放貸人與銀行以及非銀行金融機構之間存在著根本的區別。在行為方式上，職業放貸人通過針對不特定對象的連續性放貸，實現營利目的，即放貸行為具有營利性、連續性以及對象的不特定性。在職業放貸人法律規制方面，我國立法存在闕漏，導致民間借貸過程中產生大量的不規范、甚至違法犯罪行為，因此需要在監管方面做出努力。本文由于篇幅所限，主要就自然人的職業放貸行為進行討論。

一、問題的提出

在我國立法方面，并未對職業放貸人進行具體定義，但可以從我國相關法律法規中進行總結，即職業放貸人是以營利為目的，對不特定對象進行連續性放貸業務的自然人、法人或其他組織(1)參見《關于規范民間借貸行為、維護經濟金融秩序有關事項的通知》第三部分，銀保監發〔2018〕10號。。“法律關系的主體，又稱權利主體，即法律關系的參加者，是法律關系中權利的享受者和義務的承擔者。”[1]142對于不同類型的法律關系主體，其享有權利與承擔義務的具體內容、方式是不一樣的。在職業放貸法律關系中，職業放貸人與借款人作為法律關系的雙方主體，分別為債權人和債務人。若單對法律關系進行認定，似乎只能將其作為普通的借款合同法律關系，通過民事法律進行規制[2]330。然而，根據我國職業放貸行業實際情況來看，不規范的職業放貸活動極易對債務人的權益造成侵害，職業放貸人往往會利用自己所掌握的信息、資金優勢謀求不正當利益，如“套路貸”案件等刑事案件的頻發(2)參見《溫州市中級人民法院公布8起“套路貸”典型案例》，2018年10月24日發布。。在這種情況下，若嚴格遵守意思自治原則以及合同雙方主體的平等原則，那么就不宜對債務人進行特別保護。結合我國具體司法實踐，職業放貸人主體的組織形式是多樣的，往往表現為自然人、法人或非法人組織。對于法人、非法人組織這類組織體類型職業放貸人而言，可以參考小額放貸公司的相關規定，本文在這里不深入探究[3](3)參見《關于小額貸款公司試點的指導意見》(銀監發〔2008〕23號)。。

在這里主要提出的問題是：自然人職業放貸行為的法律性質如何界定？在解決這一問題的基礎之上，才能更進一步地對職業放貸行為的具體法律關系進行認定。最后，在具體的立法層面，提出對于自然人職業放貸的監管思路。

二、自然人職業放貸的特點及其法律性質分析

1.自然人職業放貸的特點

近年來，國內許多學者提出了商事性民間借貸的概念，因其具有的營利性、連續性以及對象的不特定性特征，主張將商事性民間借貸作為民間借貸的有益補充，進行特別的立法規制[4]。因為就不同的職業放貸主體而言，其在交易行為過程中所享有的權利以及法律責任的承擔方面是不同的，作為自然人的職業放貸人所進行的放貸活動相比于法人、非法人組織而言，在規模、職業化程度等方面都存在較大區別。

我國現有法律法規規定，自然人、法人及非法人組織所進行的放貸活動，主要以日常生活、經營為需求，一般認為是民間借貸行為(4)《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第一條規定：本規定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中規定：公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應作為借貸案件受理。。倘若自然人開展的放貸行為具有明顯的營利性、連續性以及對象的不特定性特征，那么在這種情況下，應當將自然人認定為職業放貸人。那么這樣的職業放貸行為與一般民間借貸的區別究竟為何？在這里，就不得對商行為、商事性民間借貸進行探析。

“自然人可以作為商行為主體并進行商事活動，屬于商個人。商個人是指具有商事權利能力和商事行為能力，獨立從事商行為，依法履行商法上的權利和承擔商法上的義務的自然人。”[5]37自然人作為擁有民事權利能力的主體，可以以商品生產者或商品經營者的身份參與到商事交易中。“商行為可以定義為：是商人所實施的以營利為目的，能夠引起商事上的權利與義務關系的設立或變更或終止的營業行為。”[5]59就自然人職業放貸而言，其滿足商主體和商行為的特征，與一般的民間借貸具有顯著的區別，具有營利性、連續性以及對象的不特定性特點。因此，可以贊同商事性民間借貸概念的構建，對于商事性民間借貸可以制定專門的法律法規，以作為民間借貸的重要補充。

2.自然人職業放貸的法律性質分析

對自然人職業放貸的法律性質進行分析，首先需要針對金融這一概念進行分析。國內學者對金融及金融關系給出了自己的定義：“金融本身是一種經濟活動，金融是在商品生產和商品交換的基礎上產生和發展起來的，是商品經濟高度發展與完善的產物，是現代經濟的核心。”[6]2-4“金融關系是以銀行等金融機構為中心的經濟關系，這種經濟關系發生在金融監管、調控活動和金融業務活動過程中，是與銀行等金融機構的活動分不開的，是一種與銀行信用和貨幣流通密切相關的經濟關系。”[7]5若依照這樣的觀點，其他如財政收支、民間借貸等關系，雖然也已資金融通為手段和目的，但不屬于金融關系。

因此，在這里就不得不提出民間金融這一概念，國內有學者認為“所謂的民間金融，是相對于有組織的金融體系來說的，是政府金融管制之外的、民間自發形成的融資關系”[8]；“民間金融指的是不受國家正規金融機構監管的民間融資活動的總和，具體表現形式為地下錢莊、民間理財公司、租賃公司等，這樣的金融活動未被納入金融監管機構的監管范圍中。”[9]可見，將民間的資金融通行為歸入民間金融概念有一定的道理。在這樣的情況下，將民間金融納入金融概念下，形成廣義的金融概念(5)學界一般傾向于將金融機構開展的與資金融通相關的一系列活動定義為金融，筆者認為此種語境下的金融屬于狹義的金融。。作為商事主體的自然人，自然也能從事金融業務。在筆者傾向于將自然人職業放貸行為定義為金融活動，而不是一般的民間借貸抑或商事性民間借貸，以此達到加強對職業放貸行為的監管以及對金融消費者的傾斜性保護目的。

在互聯網等各種媒介日益發達的今天，數據流通和信息傳遞已經成為交易過程的關鍵。“隨著金融創新不斷升級，金融消費產品日益豐富，在給消費者帶來更多選擇的同時也增加了消費者的抉擇難度，欺詐性合同條款不斷出現。”[10]對于民間借貸而言，“民間借貸法律關系已超越了傳統債權人與債務人之間的一對一的簡單關系，債權人往往成為不特定的社會公眾，而債務人則成為提供金融產品的機構，兩者類似消費者與商家的關系”[11]。誠然，市場經濟存在著固有的缺陷，市場中掌握著較多信息的一方往往能夠控制交易過程，以謀求更大的利益。自然人開展的職業放貸活動信息掌握、資金獲取等方面，相比于作為交易相對方的金融消費者即借款人而言，存在著較大差距。后者在信息獲得、專業知識以及維權意識和能力方面較為薄弱，處于弱勢地位。在交易過程中，也極易受到具有非法占有財物目的的職業放貸人的侵害，這種侵害可以表現為欺詐、脅迫等嚴重危害借款人人身財產安全的違法犯罪行為。

綜上所述，就作為自然人職業放貸的法律性質而言。自然人類型的職業放貸人所開展的放貸活動為商事性民間借貸活動，即歸屬于廣義的民間借貸概念，又屬于廣義上的金融活動。金融機構在主體范圍上，只包括銀行以及非銀行金融機構,自然人無論如何也不能作為金融機構開展金融活動。因此，自然人開展職業放貸活動時，在法律性質上應當屬于提供金融服務、銷售金融產品的商事經營者。而與之相對的另一方借款人，則屬于金融消費者。

三、我國自然人職業放貸中的問題與成因

1.目前我國自然人職業放貸存在的主要問題

隨著國家市場經濟改革，我國民間資本市場日益興盛。隨著2011年溫州民間借貸危機爆發，為我國民間借貸制度敲響了警鐘。“自2011年4月以來，溫州很多民營中小企業紛紛關門倒閉，企業倒閉潮的生成的連鎖效應，也導致貸款公司、擔保公司的垮塌和民間借貸市場的動蕩和混亂，民間金融體系日漸崩壞，引發民間金融誠信危機。”[12]

自2017年、2018年以來，“套路貸”行為逐漸進入公眾視線。在行為方式上，主要包括以欺詐、脅迫、偽造證據、虛假訴訟等方式，損害被害人人身和財產權益[13]。多地法院相繼出臺相關意見，意在對職業放貸行為進行規制。然而，盡管建立了相關職業放貸人名錄，職業放貸人行業所處的困境沒有從根本上得到改善。

(1)借款合同條款不規范，影響公平交易

通過與借款人簽訂借款合同，是職業放貸行為的基本行為方式。基于商事效率原則，職業放貸人不可能通過重復擬定借款合同保障交易的公平和安全。這就意味著在借款合同中必將出現大量的格式條款，這種格式條款包含了減少自身義務、加重借款人責任等內容，而這些條款對于缺少一定專業知識和風險防范意識的借款人來說極為不利，最終影響合同權利義務的公平實現。例如在溫州市中級人民法院發布的“套路貸”案例中，張某通過提供填空式格式條款，謀取非法利益，侵害債務人李某的權益(6)參見《溫州市中級人民法院公布8起“套路貸”典型案例之三：李某訴張某民間借貸糾紛案》(2018)浙03民終2087號。。

(2)私力救濟的濫用，侵害債務人人身權益

自然人在職業放貸過程中，更傾向于使用私力救濟等違法犯罪手段，如威脅、綁架、非法拘禁等，強行實現自己的債權。在上海高級人民法院的公報案例中，陳寅崗等人通過毆打、非法拘禁、虛假訴訟等非法手段實現債權，造成許嘉平人身財產權益受損(7)參見《陳寅崗等非法拘禁、敲詐勒索、詐騙案》(2017)滬0106刑初892號、(2017)滬02刑終1182號。。另一方面，這些職業放貸人由于其自身的風險承擔能力較弱，在借款人無力償還欠款時，不得不通過非法途徑強行實現債權。

2.問題產生的原因分析

(1)民間融資渠道不暢

我國民間借貸案件數量在近幾年呈不斷增長的趨勢。2011年，全國法院審結民間借貸糾紛案件59.4萬件，2012年審結72.9萬件，同比增長22.68%；2013年審結85.5萬件，同比增長17.27%；2014年審結102.4萬件，同比增長19.89%[14]；2015 年審結142萬件，同比增長38.67%；[15]這些數據在客觀上表明了我國民間融資需求的增長。

然而，在融資渠道方面，除了我國法律規定的正規金融活動外，民間融資手段較為匱乏。這導致了民間借貸市場前景“燦爛”，一定程度方面促使越來越多的自然人運用自有資金參與到放貸行業中。

(2)職業放貸法律制度缺失，監管處于灰色地帶

就職業放貸人立法而言，我國立法機關雖然早已有建立非存款類放貸組織條例的意向。2008年，銀監會出臺《關于小額貸款公司試點的指導意見》(以下簡稱“《指導意見》”)，將小額貸款公司作為試點，先行投入民間借貸市場。國務院法制辦于2015年發布《非存款類放貸組織條例(征求意見稿)》(以下簡稱“《征求意見稿》”)，其中就非存款類放貸組織的各方面做出了詳細規定，但因各種原因，該條例最終未能通過。《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》《關于加強非金融企業投資金融機構監管的指導意見》以及《關于規范民間借貸行為維護經濟金融秩序有關事項的通知》中只是對民間借貸籠統地規定，而并未涉及到職業放貸人。

各地高院雖然在近兩年相繼出臺了針對職業放貸人的指導意見，但其缺乏統一的規定，文件的效力級別也不夠高，因而不能作為對于職業放貸人的規制和監管依據。

(3)借款人風險防控和維權意識與能力不強

在自然人職業放貸中，由于雙方之間存在的信息不對稱，加上借款人缺乏相關的法律知識，導致對合同條款的理解不透徹，亦有遭受欺詐、脅迫的風險。所謂的“套路貸”就是利用借款人的疏于防范，職業放貸人在合同交易過程中運用一系列手段，達到侵占借款人財產利益的目的。目前，我國的法治理念尚未深入人心，公民在遭受侵害后首先想到的往往并非通過法律途徑解決糾紛，而是“私了”，助長了職業放貸人的不法行為。

綜上所述，我國目前對于職業放貸人所制定法律法規、規章以及規范性文件等是遠不能滿足實際發展需求的，必須建立統一的法律制度，以達到對職業放貸人的監管目的。

四、完善自然人職業放貸的立法和加強監管的路徑分析

1.盡快出臺相關立法，讓自然人職業放貸合法化、陽光化

英美等國早于20世紀初便建立起以借款人權益保護為核心的放貸人法，其中對于借款人正當權益的規定逐步充實(8)參見英國《消費信貸法》、美國《誠實信貸法》。。對于我國而言，由于從早期的計劃經濟過渡，對于經濟活動依然保留一定程度上的政府權力干預，出現“權力主導”的特征。但隨著市場經濟的發展，民間融資需求的增長，以往的規定已經不合時宜。

目前來看，《放貸人條例》的制定已經迫在眉睫，可以參考《征求意見稿》中的總則、設立與終止、業務經營、監督管理與法律責任等章節的內容，對自然人職業放貸形式進行全面的規定。

2.加強自然人職業放貸業的自律管理

就以往而言，政府“父愛主義”的監管方式，造成了我國民間借貸市場發展的停滯。對于職業放貸人的監管思路，應當進行適度轉變，將政府從“守夜人”變為“參與者”，適度放松事前監管，即從立法上就市場準入等具體方面做出規定；同時加強事中和事后監管，主要在于保障作為金融消費者的借款人權益，豐富司法救濟措施，加強對違法犯罪行為的責任追究。

由于自然人的職業放貸活動相比于組織類職業放貸活動在組織、影響力方面都有所不及，因此，可以以行政區劃為基本單位建立相應的行業自律組織，實行自律監管。同時可以仿照部分省份高級人民法院的做法，由自律組織建立職業放貸人名錄，將特定區域內的職業放貸人進行統一管理、統一規范。在監管的主要內容上，應當規范借款合同內容，對格式條款內容做出一定的限制，保障合同的實質公平。

3.盡快引入自然人破產制度

隨著立案登記制的實行，法院案件數量呈直線上升趨勢。在社會信用體系、信用制度尚未完善的今天，“執行難”問題影響法院正常工作，嚴重損害了國家公權力機關在公民心目中的形象。同時，在另一個方面，作為債權人的職業放貸人在無法通過正常的訴訟、執行程序實現自身的權益時，私力救濟的使用也就不可避免。建立自然人破產制度，有利于使債務人從繁重的債務中解脫，不僅有利于債權債務矛盾的解決，更有利于社會問題的解決和公民關系的和諧，對于借款人和職業放貸人而言，都大有裨益。

4.嚴懲自然人職業放貸中的違法犯罪行為

對于類似“套路貸”的非法借貸活動，則要堅決通過刑罰手段予以制裁，堅決維護公民人身財產利益，對于犯罪行為應當“零容忍”。然而，“‘套路貸’并不是一個刑法概念，也不是一個犯罪構成或者某個犯罪的構成要件，更不是一個獨立的罪名”[16]。要嚴格按照刑法中對于詐騙罪、敲詐勒索罪等罪名的具體構成要件，而不能給被告人冠以“套路貸”罪。這就要求法院在審理此類案件時，合理運用刑事法律制度等相關法律法規，嚴格區分罪與非罪、合法民間借貸與違法犯罪行為，避免將合法民間借貸納入打擊范圍內。

當前，職業放貸行業亂象頻發，為了對職業放貸人進行法律規制，首先要對各類職業放貸人法律性質進行界定，而不能將之一概而論。組織類職業放貸人可以通過準用小額貸款公司等非銀行金融機構的法律規定，而自然人開展的職業放貸活動卻仍缺少法律規制。當前，我國對于職業放貸人的監管缺少法律依據，應當加快《放貸人條例》的出臺，以金融消費者保護為基本理念，對自然人職業放貸活動進行全面的規制。