人工智能與涉數據網絡犯罪初探

孟 涵 陳 燁

(廣西民族大學法學院， 廣西南寧 530000)

一、問題的提出

1.網絡犯罪及數據保護的現狀

網絡犯罪的范圍涉獵較廣，侵害性也逐漸增大。有調查表明，全世界近三分之二網民的個人信息曾被盜竊、泄露。相應的數據顯示，網絡欺詐行為大多通過移動設備進行，其中又有絕大多數源自移動應用程序。一旦網絡犯罪分子通過獲取到移動設備的訪問權限進入到注冊的移動銀行應用程序，便會啟動多級網絡犯罪活動。截至2016年，我國各地公安已偵破網絡犯罪七千多件，共抓捕網絡犯罪嫌疑人1.8萬余人。2017年1月份的政法會議上，相關部門領導人指出中國網絡犯罪占犯罪總數的三分之一，并以每年30%的速度增長。

網絡犯罪帶來的危害是不容小覷的，大至侵犯國家安全，比如利用網絡散布虛假、恐怖信息，煽動顛覆國家政權、煽動分裂國家等各種危害國家安全的違法犯罪行為，對國家安全以及政治穩定造成損害，以及對公共秩序造成了擾亂，消減了政府權威乃至司法公信；小至每一個在網絡空間中活躍的行為人都受到侮辱誹謗、惡意攻擊以及個人信息被侵犯。2017年，隨著《中華人民共和國網絡安全法》的正式實施，對如何保障個人信息的安全、隱私如何不被他人侵犯的問題、數據權屬及應用的法律問題以及人工智能與區塊鏈等新興產業中的數據安全保護進行了規劃。對于大數據領域的安全法治問題已經越來越受到關注，有多個省份成立大數據地方監管部。

2.人工智能與涉數據網絡犯罪概述

人工智能是研究、開發用于模擬、發展和完善人的智能的理論方法、技術及應用系統的一門新的技術科學。在互聯網、大數據、算法以及人腦芯片的催化下，人工智能模擬體現了人類的聰慧能源，并以高于人類的做事速度、優于人類的做事精度協助人類解決林林總總的難題，包含突破了人類生理與物理上的困擾，代替人類在極端惡劣的環境下從事工作，將人類的創造力優勢與人工智能的操作性優勢達成完美融合。

人工智能犯罪主要包括兩種行為方式：一種方式表現為行為人直接利用人工智能的操作系統實施犯罪。由于操作系統中存儲了大量數據和信息，涉及個人隱私、身份信息、商業秘密等重要數據，若被非法獲取和利用，進而實施相關犯罪行為，就會觸犯侵犯公民個人信息罪、詐騙罪、竊取國家秘密罪等[1]；另一種行為方式表現為利用人工智能技術實施犯罪。犯罪分子將人工智能當作手段和工具實施犯罪行為。人工智能會提高犯罪行為成功的可能性、消除犯罪障礙以及降低犯罪難度，從而擴大了它的社會危害性。

涉數據網絡犯罪是指以網絡為媒介，對數字化形式進行技術處理的以一切數據為侵害對象的行為，以個人信息犯罪為邏輯起點，以信息搜集、處理、使用和儲存為產業鏈條，主要涉及的犯罪類別包括計算機犯罪、個人信息犯罪、著作權犯罪和電信詐騙犯罪，范圍延伸至與信息數據相關的網絡犯罪整體。

網絡犯罪的演變表現為三個階段：第一階段是將網絡當作對象的犯罪；第二階段是行為人利用網絡作為實施犯罪的工具；第三階段是行為人直接在網絡上實施與傳統犯罪相當的行為，即將網絡當作載體。在最后一個階段中，雖然表現出不同于前兩種的犯罪現象，但仍與傳統犯罪無太大的區別，只是犯罪的地點空間發生了轉變。網絡犯罪的常見類型主要包括為：利用網絡平臺進行色情的傳播牟利、詐騙與敲詐勒索、侵犯隱私權以及販賣個人信息、網絡賭博、網絡洗錢以及知識產權侵權。在《大數據安全白皮書(2018年)》公布的數據泄露中主要攻擊手段中，排在前三位的是黑客攻擊、惡意軟件、配置或操作錯誤。

二、人工智能與涉數據網絡犯罪密切相關

1.實施涉數據網絡犯罪的便利性

人工智能技術是通過學習一定的算法與計算對大數據進行學習，在人類對網絡以及智能系統深度利用之后，其智能系統本身也獲得了不斷升級與發展的潛能，逐漸獲得主體資格，最終可能會對人類現有的制度進行一定的沖擊。智能系統集中大量的數據于一體，數據作為信息的化身與載體，一旦形成數據庫之后，不法分子若想要實行犯罪，只需攻破一次數據庫即可獲得全部信息，其犯罪成本的低廉以及利益的最大化，會強化行為人的犯罪故意[2]。由于AI操作系統本身存在了大量的信息數據，當該操作系統的掌握者或者使用人利用該信息進行不法活動，也為一系列下游犯罪的實行打開了閥門，如利用掌握的信息進行詐騙、進入金融系統竊取財物等，其便利性與可操作性可想而知。AI與網絡的存在與發展的初衷是為了造福社會與公眾，若被不法分子非法的利用，那么權利受到侵害的仍是社會公眾。尤其是網絡普及的當代，多數軟件的使用都需要真實信息注冊，以及手機電腦及大多數設備也存儲了大量的隱私與信息。因此，為了防患于未然，進行前置性的構想與風險的預防、防控是出于對每個網絡用戶信息安全的基本尊重。

2.涉數據網絡犯罪保護法益的轉變

涉數據網絡犯罪是指以網絡為媒介，對數字化形式進行技術處理的、以一切數據為侵害對象的犯罪行為[3]。我國最傳統的網絡犯罪的對象是計算機犯罪，隨著網絡自身的技術性和虛擬性特征被網絡犯罪所吸收，歷經一代又一代的網絡犯罪的轉變，目前網絡犯罪的中心已經轉化為個人信息類型的犯罪。刑法的關注焦點已經從計算機系統的“數據”價值轉向法律定位后的“信息”[4]。大數據時代下刑法的保護法益呈現從物質性向非物質性的轉變，保護重心逐漸向個人權益傾斜[5]。

學界對于個人信息保護法益存在爭論，主要包括三種學說：其一是隱私權說。個人信息保護法的立法根據在于公民個人隱私權的保護，其中包括精神性利益，在刑事立法上表現為以公民的精神性損害為要素的刑事非難基礎[6]179-180；其二是人格權說。這種學說的觀點體現在一般人格權是不容侵犯的，人格獨立、自由與尊嚴同樣值得保護，刑事立法上體現為公民人身權欲財產權的兼顧保護[7]45-46；其三為個人信息權說。主張該觀點的學者認為應當確立個人信息法益，以保障個人信息所包含的人身權與財產權，在此基礎上與第二種相類似，但擴充的部分是包括積極使用并許可他人使用的權利，并且消極防御他人侵害的權利也同樣值得保護，在刑事追訴中體現為理念轉變、體系革新與科學治理[8]。筆者贊成第三種學說，如今公民個人信息被侵害的手段越加繁多，其人身權與財產權都是應當予以保護，并且在一些積極權利與消極權利授予他人行使方面，個人信息的主體應當有贊成或者否認的意見，并決定是否賦予他人行使。

三、涉數據網絡犯罪面臨的規制困境

涉網絡犯罪具有客觀非物質性、隱匿性以及潛在性的特點，犯罪手段與傳統犯罪存在差異。目前我國涉網犯罪形勢嚴峻，在侵犯個人信息方面已經形成了相應的黑色產業鏈。上文已經指出由于目前的網絡犯罪所保護的法益已經由個人信息犯罪代替了傳統了計算機網絡犯罪，因此，在法律評價上具有意義的相關數據與信息就有了區別，在刑事立法上則表現為涉數據網絡越軌行為的否定性評價和行為人應當承擔的刑罰[5]。

涉及數據網絡犯罪的困境是取證難，證據的獲取、保持以及效力的認定均存在問題。目前，行為人的防范意識較強，為了避免追查跟蹤經常采用身份的多重轉變，進行詐騙活動所在的網站域名也時常更換，并對涉案賬號進行快速注銷等。網絡犯罪多發生在以網絡軟件、硬件為物理和技術基礎的虛擬空間，導致追查行為人身份的難度提升。并且相關違法犯罪行為的痕跡或多或少表現為電子數據的形式，銷毀之后提取需要較高的技術支持。證據本身的真實性和關聯性也難以得到證實。

學者文立彬指出，從最初的互聯網時代到信息網絡時代，直至最終的三網融合，出現了異化的現象，其一是傳統犯罪行為本身，由側重于結果轉變至對法益的保護為中心；其二是犯罪的主觀方面，主要表現為故意或是過失；其三是客觀方面，如犯罪的最終目的、犯罪針對的對象、以及危險結果等。就其犯罪對象而言，由單純以牟利為目的擴大為營銷號、公眾號等點擊量的擴大、轉發評論的數量多少，流量博主以其自身的影響傳播的能力也成為衡量價值的一種方式。從最初具體有型的、可以估價的金錢利益轉化為更無形、價值更難以衡量的無形資產。在涉數據網絡犯罪行為方面也呈現了多樣化的形態，在非法獲取個人信息之后，引發了大多數的下游犯罪，如獲取信息之后實行的詐騙、敲詐勒索行為；行為人非法買賣或者盜竊個人信息之后辦理信用卡，進行惡意透支等。我國對于治理涉數據網絡犯罪的框架治理與預防并不完善，缺乏相應的法益保護對策，對于當下網絡犯罪的一些概念性的解釋以及犯罪行為與結果的認定存在模糊。網絡犯罪的跨區域性強，不少學者已經提出跨區域跨國界的管轄權的問題。為了更好地懲治網絡犯罪，可以建立區域性涉數據網絡犯罪追懲機制，在一些特定區域設立試點進行治理。

四、預防人工智能實行網絡犯罪之建議

習近平總書記在主持學習國家大數據戰略時強調，“要切實保障國家數據安全”“要加強政策、監管、法律的統籌協調，加快法規制度建設”。筆者認為為了預防人工智能實行網絡犯罪，可以從以下幾方面著手：

1.對現有涉數據網絡犯罪的規定進行規制與梳理

在人工智能高速發展與網絡犯罪急劇增多的大環境下，在對信息安全的規制與保護方面，應當做到事先預防與事后打擊相結合，把涉數據網絡犯罪遏制在搖籃里。刑法是社會的最后一道防線，應當同時完善民事與行政的手段，多部門結合，更有效地防治犯罪的產生。在刑事立法方面，對法益保護的范圍應當適當拓寬，以更有利于權益的保護。對刑事規制的節點相應增加，一些預防性的懲罰措施應當設立與完善。

在涉數據網絡犯罪的規制范圍上，應當對刑法的傳統規則方式進行反思，社會防衛與安全保障價值方面也應當予以重視，從而對行為無價值的社會意義進行審視思考，實現責任注意功能化的適用。因此在涉數據網絡犯罪的刑法保護法益上，不僅應當關注權利人的權利保障，對當下網絡環境相關的法律專業詞語概念的解釋、犯罪行為模式的轉變以及懲罰機制的完善，都應當給予相應的重視[5]。

隨著網絡輿論與人肉搜索帶來的危害增加，網絡媒體空前發展，其參與的主體也更加多元化，對網絡環境進行合理合法的整治是切實有效的，畢竟網絡空間仍是處于法律治理的范圍之內，進行法治網絡建設，每一個用戶都應當遵紀守法，言論自由也應當在合理范圍內，而不是利用其虛擬的空間為所欲為。維護規范、法制和有序的網絡環境，是每一個用戶都應當履行的基本義務，保護他人的合法權益同時意味著自我權利得到保護。

2.對人工智能實施涉數據網絡犯罪時主體地位及權利邊界進行明確

首先人工智能技術是通過學習一定的算法，依賴于云計算、大數據與算法的適用，在人類對網絡以及智能系統深度利用之后，在龐大數據集下做出科學決斷，其智能系統本身也獲得了不斷升級與發展的能力，更是網絡逐漸獲得主體資格的過程，最終可能會對人類現有的制度產生一定的沖擊。集中大量的數據于一體本身就隱藏了潛在的風險，因為數據就是信息的化身與載體，一旦形成數據庫之后，不法分子若想要實行犯罪，只需要攻破一次數據庫即可獲得全部信息，其犯罪成本的低廉以及利益的最大化，使行為人可能會控制不了犯罪的意念[2]。

于是在未來AI可能利用掌握的大量數據造成犯罪的情況下，也應當考慮兩種情況：一種是行為人利用人工智能的操作系統，將其作為工具進行侵犯數據利益的網絡犯罪的，應當由實施網絡犯罪的行為人承擔責任。德國學者費爾巴哈的“無行為則無刑罰”很好地闡釋了這一點。在日后強人工智能時代，AI機器人有朝一日會具有自主認識與意志，逐漸享有了能夠獨立控制自己的意識與行為的能力，并且根據自我意識進行涉數據網絡犯罪的行為之時，應當賦予其作為刑事主體的資格，由其獨立承擔責任。人工智能納入刑罰處罰范圍的設想存在著實現建構的可能，刑罰的一個重要功能在于“給予受到刑罰處罰的行為人做出反應的權利”[9]144-145。在人工智能具備辨認能力和控制能力，具備主體資格時，自動地受到刑法規制，而刑罰有預防犯罪和懲治犯罪的功能，實施了嚴重網絡犯罪的行為，必然應當受到刑法的處罰。另一種是對AI數據共享的權利應當予以保障，其中包括數據使用權和知情權的一種數據使用模式。當不同權利主體的權利出現矛盾或沖突時，應當進行價值與利益的衡量，不能全權否定日后AI作為刑事主體所享有的權利與義務一體化的資格。歸因于AI掌握大量數據的前提，其研發者、制造者、使用者有保證AI及涉及信息與數據的安全，從源頭進行風險防控，確定嚴格責任。刑法對不當利用AI的行為加以規制，以維持秩序穩定與網絡數據的安全，防止網絡犯罪的發生。值得一提的是，防治犯罪的發生并不等同于禁止對AI智能的研發，雖然AI帶來的刑事風險確實存在，但為了社會的發展，科技治國的理念并不能因此而摒棄。目前處于弱人工智能階段，一切尚在掌握之中，對其發展的方向可以進行必要的限制，在可控范圍內將人工智能帶來的投產比最大化，對其進行前瞻性分析，減少法律的滯后性。

3.風險社會下同時秉持謙抑主義

人工智能所帶來的技術風險是真實存在的，社會的發展難免同時存在著風險，現代社會的發展總是要進入一個風險社會的階段，人類進行創造力與研究開發自然的活動，同樣會帶來社會風險，對人類生存和發展造成相應的威脅[10]344-346。在人工智能將會帶來風險的情況下，我們應當正視一切所帶來的風險的可能，并在刑法理論上堅定不移地堅持刑法的謙抑主義[11]。所謂謙抑，即倡導進行輕罪治理，輕刑處置。在刑法以責任主義為前提進行規范下，應當以預防主義來進行特別處理，使保護社會安全與教導行為人向善兩方面相結合，而不隨意侵犯個人的利益甚至是犯人的利益，以至阻礙社會經濟的發展，所以刑罰的設置應當在合理適當的限度之內，此為謙抑之意。刑法是為了保護社會利益的“最后手段”。為了防止“刑事膨脹”現象的出現，只有在確有必要的前提下，才借以刑法的輔助，要理性防止在刑法方面的立法權濫用。

因此，盡管如今人工智能帶來的風險勢不可擋，涉數據網絡犯罪的犯罪率逐年升高，但設置合理的刑罰即可，并無必要升格為更嚴厲更苛酷的法定刑，重刑化治理未必能起到足夠的警懾作用。應當更全面地完善當下刑事方面的法律法規，盡快出臺相關具體的司法解釋，貫徹罪刑法定主義以彌補法律法規的滯后性，在機遇與風險同在的情況下，將犯罪的風險降到最低。