野生動物防疫的刑法規范建構

胡宇行

（南京大學 法學院，江蘇 南京 210093）

全國人大常委會于2020年2月24日發布、實施的《關于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》（以下簡稱《禁食決定》）在總結“非典”疫情、新型冠狀病毒肺炎（以下簡稱“新冠肺炎”）疫情教訓的基礎上，以禁食野生動物的堅決態度，為濫食野生動物的社會現狀放下了閘門。

《禁食決定》僅僅以簡短文本的形式在新冠肺炎疫情期間憑借及時叫停的意圖對社會傳達出立法機關對于食用野生動物極度保守的態度，其作用的顯現仍需后續出臺配套法律規范予以細化，在具體部門法各自的范疇內形成新的制度架構。

1 野生動物犯罪之現行《刑法》規范

刑法具有謙抑性，[1]規制對象為嚴重擾亂、危害社會的違法行為，其保護所有部門法所保護的法益。[2]因此，刑法是規制嚴重社會越軌行為的部門法，是懲治犯罪的最后手段，其適用范圍相對保守，具有嚴厲性。[3]對于野生動物的保護，現今較多適用行政手段，即以《野生動物保護法》為主對非法獵捕、繁育、買賣、利用、生產、經營、運輸、攜帶、寄遞等行為所采取的罰款、吊銷許可證或執照、沒收違法所得、非法財物等行政處罰，以及責令停止違法行為、限期改正、限期捕回等行政命令。行政法的管制更加寬泛具體，是對野生動物所涉法益的全方位保護。

《刑法》與野生動物有關的罪名見于第151條走私珍貴動物、珍貴動物制品罪；第340條非法捕撈水產品罪；第341條非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪，非法狩獵罪。其中第151條為破壞社會主義市場經濟秩序類犯罪；第340條、第341條為妨害社會管理秩序類犯罪，具體而言為危害生態平衡性環境犯罪，[4]上述罪名所展現出的是刑法對不同法益侵害的保護偏向，其中危害生態平衡性環境犯罪按法益保護類別還可細分為第340條所關注的漁業、水產資源繁育保護相關法益，以及第341所關注的珍貴、瀕危野生動物的生存繁衍相關法益。上述罪名所保護的相異法益實質生成了不同的犯罪懲治路徑，體現出刑法對于經濟秩序與生態平衡保護的不同側面。

《刑法》具體條文法益保護的類型化偏向彰顯了刑法的嚴厲性對于調整復雜社會關系全面、周全的特征。正因為如此，刑法應關注新晉社會越軌行為對于社會利益的嚴重損害，從而增加相應的刑罰懲戒覆蓋范圍。申言之，《禁食決定》的實施應以最高立法機關常設機關的法律規范建構意圖給予刑法這一部門法以新的法益保護動向指引，故須對現行《刑法》涉及野生動物的相關規范進行重構，以輝映《禁食決定》對于禁食野生動物所擲出的相關舉措。

2 野生動物防疫之刑法規范建構路徑

根據《禁食決定》第1條、第2條之規定，本次禁食野生動物的擴張范疇為“三有動物”和其他陸生野生動物，并未新增除國家重點保護水生野生動物之外的其他水生野生動物進入禁食行列，因此《刑法》第340條非法捕撈水產品罪不在本文討論之列。

《禁食決定》主要圍繞禁食野生動物設置了對其上游獵捕、交易、運輸等行為的禁止性規定。在具體的刑法規范建構需求中，所要完成的任務是法益保護填補，需要對嚴重違反野生動物防疫規定的行為進行罪行重構，以填補此類具有嚴重危害社會公共衛生安全的行為造成的法益侵害或侵害風險招致的法益減損。申言之，需要解決兩個問題，其一，是否創設的新的罪名；其二，是否完善現有罪名。

2.1 不必創設新的罪名

從罪名設置角度看，現行《刑法》第151條、第341條已經實現了對野生動物走私、非法狩獵、獵捕、殺害、收購、運輸、出售諸行為的規制。特別對于《刑法》第341條，于2000年12月11日實施的《最高人民法院關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕37號）第2條對其所述“收購、運輸和出售”行為作了具體解釋，第3至6條對其所述“情節嚴重”“情節特別嚴重”的入罪門檻作了罪量要求的細致規定，以明確該罪情節犯的具體適用規則。[5]

因此，在食用行為的上游環節—走私、非法狩獵、獵捕、殺害、收購、運輸、出售野生動物的行為均已受刑法規制的情形下，所要解決的問題便成為是否需要對“食用”野生動物本身以新的罪名施以刑法約束。在刑法的規范體系中，對個人自給型違法，因為其并不直接侵害他人正當權益，對社會公共利益的危害亦較輕，因此常被判定僅違法而不為罪。譬如嫖娼行為本身僅違法，但向不特定公眾提供性服務，即組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫的行為則會因嚴重侵犯社會公共利益，違反公序良俗，與主流價值觀相悖，而將受到《刑法》第8章所涉罪名的規制；又如個人自己吸食毒品及持有毒品的行為僅涉嫌違法，并不會觸犯《刑法》第6章第7節走私、販賣、運輸、制造毒品的相關犯罪。之所以野生動物時至今日才火速全面禁食，原因其一，我國的飲食文化具有食用野生動物的習慣；原因其二，野生動物致疫的總體概率很低。而《禁食決定》卻如此迫切地用杜絕的方式為食用野生動物的陋習拉上紅線，其原因莫過于經歷了“非典”疫情和當下的新冠肺炎疫情，這種微乎其微的疫情概率一旦出現，給國家的經濟、社會及公民的生命、財產造成的損害都可能是空前巨大的，歷次教訓使得《禁食決定》采取了全面禁止的堅決態度。

值得注意的是，個人食用野生動物與個人吸食毒品、嫖娼等行為不同，一些野生動物帶有人畜共患的傳染病毒，其潛藏著造成病毒由動物轉移至食用者的風險，從而造成“人傳人”的現象，進而通過人際傳播放大為疫情散漫于人類社會，給公共衛生安全帶來損害。從這個角度看，食用野生動物是具有疫病傳播風險的，其侵害的法益不僅僅是個人的身體健康，也同時包含著社會公共衛生安全利益，故具有被刑法規制的可能。但如前述所言，食用野生動物造成大規模疫情的概率很低，從2002年“非典”疫情到如今2020年新冠肺炎疫情，共經歷了18年，若為非法食用野生動物創設新的罪名，其悖論為，野生動物相關罪名實害犯的較高蓋然性或許會使該罪也須經歷18年才能再被適用一次；況且，即使因食用野生動物招致了疫情，由于疫病傳播的過程性，病毒傳染機理的復雜性，追根溯源亦十分困難，也往往難以確定真正的“零號病人”，即使找到也很難證明其致病緣由。綜上所述，單獨在現行《刑法》框架下創設罪名規制非法食用野生動物的行為是不必要的。

2.2 須完善現有罪名

《刑法》對于走私、非法獵捕、殺害、收購、運輸、出售諸行為的規制有明確的適用客體，即“珍貴、瀕危野生動物”，指向《國家重點保護野生動物名錄》。其保護的法益為生物多樣性及物種稀缺性，與保障公共衛生安全，阻斷食用野生動物所致疫病傳播風險無關。

具體而言，于2000年12月11日實施的《最高人民法院關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕37號）第1條將《刑法》第341條第1款規定的“珍貴、瀕危野生動物”解釋為“包括列入《國家重點保護野生動物名錄》的國家一、二級保護野生動物……以及馴養繁殖的上述物種”；于2014年9月10日實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕10號）第10條將《刑法》第151條第2款規定的“珍貴動物”解釋為“包括列入《國家重點保護野生動物名錄》中的國家一、二級保護野生動物……以及馴養繁殖的上述動物”。司法解釋明確了野生動物犯罪罪名所涉“珍貴、瀕危野生動物”表述的違法性依據均為《國家重點保護野生動物名錄》所列國家一、二級保護野生動物及其人工種群。[4]

質言之，果子貍、蝙蝠等野生動物雖未被列入《國家重點保護野生動物名錄》，但被證實是多種人畜共患病毒的宿主，帶病能力強，是具有高傳染致病風險的野生動物，其侵犯的法益并非指向生物多樣性與物種稀缺性，而是指向在現今風險社會科學不確定特征下存在的，由野生動物疫病傳播風險導致的公共衛生安全風險。[6]而《刑法》現有的罪刑規范并未囊括《禁食決定》實施后迫切需要嚴格規范的圍繞禁食展開的野生動物防疫需求，故需要對現行《刑法》罪名進行重構，填補公共衛生安全保障的法益需求。

具體而言，其一，應在《刑法》第151條、第341條涉及“珍貴、瀕危野生動物”的條文規范表述中與之并列加入“高疫病傳播風險野生動物”這一適用對象；其二，應盡快效法“珍貴、瀕危野生動物”的配套規范—《國家重點保護野生動物名錄》，創制按照野生動物疫病傳播風險劃分得到的《國家野生動物疫病傳播高危名錄》，使得“高疫病傳播風險野生動物”有明確的范圍參照，以期用法律解釋的聯結方式保證法益保護的完整與周全。

3 結語

德國學者李斯特認為，目的刑的生成源于刑罰的法益保護特征，[7]刑罰的主要目的是保護法益。[8]為銜接《禁食決定》的規定，滲透立法精神，野生動物防疫的刑法規范建構應本著保障公共衛生安全，阻斷食用野生動物所致疫病傳播風險的法益填補動向，在現行《刑法》野生動物相關規范的基礎上，加入規制“高疫病傳播風險野生動物”的條文表述，并著手制定《國家野生動物疫病傳播高危名錄》以明確刑法在該領域的刑罰打擊面。