我國雙重股東代表訴訟的本土化構建路徑

林少偉

公司產生伊始，一般表現為獨立、單一和平面的結構形態，而現代公司正向復雜、多樣和立體的形態演變，公司之間的層級越來越多，聯系愈發緊密而不可分割，具體形態表現為母子公司、姐妹公司、關聯企業和集團公司等。母子公司關系的持股架構能夠有效擴大母公司資本和經營規模，提升子公司品牌影響力和市場競爭力。但同樣，在這種復雜和立體的公司結構形態下，也伴隨著許多新的問題和挑戰。比如，母公司出資設立子公司后，子公司的董事、監事和高級管理人員通常由母公司的控股股東或者實際控制人通過協議或者其他形式予以安排，這就導致母公司的控股股東或實際控制人對子公司的經營管理具有強大的掌控力。故此，以單一公司為基礎的傳統公司法規范直接適用于復雜立體的母子公司架構時，不可避免地會出現法律適用上的障礙。盡管我國在2005年修訂的《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)中增加了包括股東代表訴訟在內的諸多保障中小股東權利的制度，但在面對母子公司架構中母公司小股東和債權人權利被侵害的情況下，現行公司法規范仍顯得力不從心。也正囿于我國缺乏與多層次公司架構相配套的制度，司法裁判者對母公司股東權益保障問題大多采取回避或者否認態度，而這顯然不符合改革開放大環境下以法律規制經濟、促進經濟發展，為社會發展保駕護航的要求。有鑒于此，本文以雙重股東代表訴訟為立意，剖析該類訴訟的司法現狀和實踐需求，并試圖重塑其理論基礎，最終探尋我國雙重股東代表訴訟的本土化構建路徑，以進一步完善我國公司法的規范體系和制度框架。

一、我國建立雙重股東代表訴訟之必要性

(一)我國雙重股東代表訴訟之司法現狀

鑒于我國公司法現行規范中并無“雙重股東代表訴訟”這一表達，倘若用該關鍵詞進行檢索必然導致檢索不充分、不全面，故筆者以“股東代表訴訟”、“損害公司利益責任糾紛”、“公司關聯交易損害責任糾紛”等進行關鍵詞檢索、案由檢索、引用法條檢索，擬檢索2006年—2018年最高院和各級地方高院有關股東代表訴訟的裁判文書，共得到檢索結果近600份，經過篩選，獲得有效樣本227份，其中關于雙重股東代表訴訟的案例僅有5件。在這5起雙重股東代表訴訟的案件中，其中有3起的裁判結果基本一致，法院因認為提起訴訟之主體不適格而裁定駁回；①余下兩起案件中，法院對母公司股東是否享有對子公司的代表訴訟權模棱兩可，曖昧不清。②這兩起案件除了部分被告及侵權方式不同，其他方面都大同小異。其中，趙小海與海航酒店控股集團有限公司等損害公司利益責任糾紛[案號為(2016)陜民終228號]較為典型。在該案中，趙小海作為母公司海航投資公司的股東之一，面對大股東(海航控股公司)濫用權利對子公司陜西皇城海航酒店有限公司進行實際控制，并進行了一系列包括閑置子公司財產、未經決議用子公司資產為他人提供擔保、利用子公司名義為他人貸款等諸多有損子公司利益的行為，經多次提醒仍未果的情況下，趙小海不得不提起訴訟，要求海航控股公司停止侵權，并賠償海航投資公司、皇城公司相應損失。

本案中，因為我國目前僅存在單一的股東代表訴訟制度而沒有雙重股東代表訴訟制度，因此原告在起訴時有所迂回，不是按照正常的雙重代表訴訟路徑，以母公司的股東身份，向損害子公司利益的行為人提起訴訟，而是采取將母子公司均列為賠償對象的方式提起訴訟。趙小海之所以如此操作，實則是為了避免可能出現的立案被拒或裁定駁回的局面。也恰恰是原告此番“兜圈”，使得一審和二審法院的裁判有所不同。一審法院在探析趙小海是否具備原告主體資格時，實際上將該訴訟案由視為傳統的股東代表訴訟，并因此認為海航控股公司作為母公司控股股東，其濫用權利的行為損害了子公司皇城公司的利益，而海航投資公司作為皇城公司的唯一股東，其利益同樣必然會遭受損害。故此，趙小海作為海航投資公司的股東之一，當然有權提起代表訴訟，要求不法行為人承擔相應的賠償責任。有鑒于此，一審法院判決海航控股公司直接向海航投資公司賠償損失。然而，二審法院認為母公司控股股東侵害的乃是子公司利益，因此不能直接向母公司承擔責任，因此改判為海航控股公司向皇城公司承擔相應責任。二審的改判具有其合理之處，因為一審判決實際上忽視了子公司，這不僅不合邏輯，且不利于子公司債權人。更為重要的是，本案中，原告趙小海代表皇城公司進行訴訟，法院也將最終賠償利益享有者認定為皇城公司，拋開判決說理的部分，事實上可以認為二審法院用判決的方式實質上承認了母公司股東享有代表子公司提起訴訟的資格，進而間接認可了雙重股東代表訴訟制度。但頗為可惜的是，這一案件并沒有產生“標桿”效應，畢竟作為大陸法系的中國，法院裁判案件只能“以法律為準繩”，法無規定，則法官不能擅自“造法”。然而，假使我國在立法上正式引入并確立雙重股東代表訴訟制度，便可以很好地避免此類判決結果與說理不一致的尷尬情形，類似趙小海角色的原告股東也不必迂回轉折，大可名正言順地提起雙重代表訴訟。以此而言，雙重股東代表訴訟的缺位，不僅會在形式上阻礙諸多中小股東光明正大地提起訴訟，也會在實質上摧毀母公司中小股東合法權益保障的外衣。

(二)我國現行公司法規范之適用困境

建立在傳統公司法理論基礎上的我國《公司法》所調整的各類權利義務關系主要圍繞單一公司展開。③雖然我國《公司法》第14條規定“公司可以設立子公司”，且在國家工商總局頒布的《企業集團登記管理暫行規定》中明確規定了企業集團的注冊資本以及名下子公司數量等具體條件，④這表明我國允許公司之間以母子公司關系的類型存在，且不禁止公司向集團化發展。但我國《公司法》關于如何規制母子公司關系、規范集團公司運作，并沒有相適應的法律制度。⑤

一方面，我國現行的股東代表訴訟制度原告資格范圍過于狹窄。根據《公司法》第151條規定，享有提起代表訴訟原告資格的只能是權益受損公司的股東。盡管2016年最高人民法院發布的《征求意見稿》采用了擴張解釋的方法，將《公司法》第151條第一款、第二款中的“董事”、“監事”、“高級管理人員”擴展解釋為包括全資子公司的董事、監事、高級管理人員，但除此之外并無其他制度安排。更為遺憾的是，最終頒發的正式稿刪除了上述規定，股東代表訴訟原告范圍仍然有限。同樣建立在單一公司架構基礎之上的該制度無法延伸至母子公司架構，這勢必會導致問題的顯露。在集團化公司中，倘若子公司董事的不當行為給公司造成損害，作為出資設立(甚至是全資設立)子公司的母公司及其股東，其投資利益也必然受到“反射性”損失。但實踐中，如若子公司和母公司均不采取措施追究子公司董事責任以挽回公司利益，母公司股東也無計可施。此外，母公司股東也不能以母公司未對子公司董事提起股東代表訴訟為由，主張母公司董事違反勤勉義務而請求其承擔責任。雖說母公司與子公司之間是投資與被投資關系，子公司受損也間接使母公司遭受損失，但母、子公司是兩個法人人格相互獨立的主體，在存在直接受害人——子公司的情況下，要求母公司董事對子公司損害承擔責任，顯然忽視了母子公司之間相互獨立的公司人格，在司法實踐中也很難獲得支持。⑥

另一方面，母公司少數股東權益保護措施有所匱乏。盡管我國《公司法》為保護中小股東利益，賦予了知情權、提案權和質詢權等諸多權利，同時也增加了累積投票權、表決權限制、大股東對小股東的誠信義務等相應制度，但在目前整個公司法規范都是圍繞單一公司展開的大背景下，這些制度規范僅僅停留在平面視角。縱然母公司可通過其對子公司的控股地位，在子公司股東會上選舉或者更換董事，以達到監督子公司經營管理活動的目的。然則，少數股東相比于控股股東天然處于弱勢地位，在子公司股東會上話語權較低，自然無法對子公司董事進行有效監督。此外，我國《公司法》還規定公司董事負有忠實和勤勉義務，且在董事違反義務時，股東可以請求公司追究董事責任。在母子關系結構下，從母公司層面看，母公司董事對母公司負有忠實和勤勉義務；從子公司層面上看，子公司董事對子公司負有忠實和勤勉義務。基于公司獨立的法人人格，子公司董事對母公司不負直接的忠實和勤勉義務，這也從另一側面證明母公司股東不能依據《公司法》第147條追究子公司董事責任。上述所列之制度規范，竟無一能夠直接或間接解決母子公司的內生性問題。

(三)我國建立雙重股東代表訴訟之現實需求

母子公司的架構能夠擴大母公司的資產規模和經營規模，降低企業外部經營風險，提高母公司的企業知名度，提升競爭力，分散經營風險。⑦因此，近年來我國公司通過轉投資、合并、分立和換股等方式進行集團化經營可謂大勢所趨。但任何新生事物在成長為參天大樹前不過是一株幼苗，母子公司運營架構同樣有不可忽視的缺陷。其一，母子公司中的關聯交易容易損害母公司少數股東利益。《公司法》第216條對關聯關系進行了界定，即公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業之間的關系，以及可能導致公司利益發生轉移的其他關系。由此可見，母公司作為子公司的控股股東是最為典型的關聯人，而子公司一般由其控股公司的大股東通過控股權決定或者影響其董事的選任，換言之，子公司董事就是母公司大股東的利益代表。母公司控股股東通過子公司董事或者高管與子公司實施關聯交易等行為惡意侵害公司財產，無疑會給其他利益主體造成損害。其二，母公司少數股東難以對子公司進行有效的監督。能夠規避母公司的投資風險是企業采取母子公司運營模式的目的之一，但同時由于我國《公司法》規定子公司擁有獨立的法人人格，母公司股東無法以合法的途徑介入子公司的經營管理活動，故而也難以實施有效的監督行為。其三，控股母公司利用上市公司進行利益輸送的現象屢見不鮮。近年來，我國上市公司利用關聯交易掏空公司資產的情形層出不窮，其背后的始作俑者通常是其控股公司，通過贈與、設立抵押、擔保、自我交易、低價出售和高價購買的方式，讓上市公司成為其控股公司的利益攫取工具，而母公司背后的小股東對此卻只能仰天長嘆、萬般無奈。

質言之，建立在傳統公司理論基礎上的我國現行公司法規范并沒有母公司少數股東的立足之地。代表訴訟的本質是防止公司被“墮落的董事或者股東”所控制的一種程序設置，而在母子公司經營模式大行其道的今天，雙重代表訴訟制度的缺位卻會釋放出更多“墮落”的董事和股東。以此而言，雙重股東代表訴訟制度可謂是公司重組、集團化發展運作中，對中小股東保護的最后一道防線。無論是健全現行公司法制的客觀要求，還是市場經濟發展的實際需要，都要求立法者為母公司中小股東筑好“最后一道防線”。

二、雙重股東代表訴訟之理論重塑

制度構建離不開法理基礎，合理制度必定是經得起理論檢驗的制度。關于雙重股東代表訴訟制度的理論基礎，學界主要有支持和否認兩種立場。本文試圖對此進行闡述，并在吸收支持和否認兩種學說的基礎上重塑該理論，為我國引入該制度提供正當性理論依據。

(一)否認學說

1. 存在其他救濟途徑。該觀點認為，雙重股東代表訴訟之前置程序要求原告股東在提起訴訟之前須向母、子公司董事會提出請求，如果母公司董事會拒絕起訴，母公司股東直接對其提起單一的股東代表訴訟即可救濟。⑧此理論基于雙重股東代表訴訟為“非常規則的例外”，既然現有制度足以達到目的，又何必直接適用一項尚有爭議的制度呢？然此學說弊端也很明顯，第一，實際損害計算困難。母、子公司財產相互獨立，受到直接損害的是子公司，母公司只是基于投資而間接受損。而且，有時母公司因此而產生的是非經濟損失，如交易機會等，這種期待性利益更是難以估量。而雙重代表訴訟是請求賠償子公司所受損害，其損害直接、明確，計算簡單且節約司法資源。第二，易引發濫訴。代表訴訟本就有造成濫訴的隱患，在雙重公司層級下，無疑將濫訴的危險性擴大。對法院而言，無價值的工作量增加毫無意義；對公司而言，激增的訴訟會讓公司董事成為一個高危職業，即使高薪聘請仍可能空缺，而這顯然不利于公司的長足發展。

2. 違反股份同期所有權規則。同期所有權規則的設立目的在于防止“購買訴訟”，即在不法侵害行為發生之時并不是公司股東，之后為謀求私利或者干擾公司經營臨時購買少量股份以提起股東代表訴訟。⑨該規則在一定程度上有其實效性，但是嚴格的同期所有權規則顯然不利于股東代表訴訟的提起，在抑制惡意訴訟的同時，也妨礙了有價值的訴訟。原因在于：其一，在現代公司集團化的發展趨勢下，公司之間合并、換股很常見，而中小股東往往在這些過程中缺乏足夠信息，很多股東在公司董事會同意合并時并不知曉不法行為已經發生，如果嚴守同期所有權規則，不法行為人便可借此逃避賠償責任。其二，該規則最本質的的內容在于保證實質公平，然而不管現實中是否已經發生股份轉換或者合并，控股公司股東仍為損害發生時公司股份的衡平法上的所有人，而股份之實質所有人有權提起雙重股東代表訴訟。

(二)支持學說

美國伊利諾伊州上訴法院在Brown v. Tenney一案中引用了六種理論支持雙重股東代表訴訟，即“刺破公司法人面紗理論”、“共同控制理論”、“信托義務理論”、“代理權理論”、“特別履行理論”和“最終危害為母公司股東承擔理論”。⑩此六種理論在特定條件下各有優勢和用處，因篇幅所限，這里重點分析前兩種。

1. 刺破公司面紗理論。該理論是指在特定情形下，通過刺破子公司面紗，將母子公司視為同一個主體，進而允許母公司小股東代位子公司提起股東代表訴訟。適用刺破公司面紗理論的一般情形為母公司過度操縱子公司，將其視為獲取利益的通道、工具，此時母子公司人格已經混同，子公司受損等同于母公司受損。子公司股東享有的權利，母公司股東理應同樣享有，母公司中小股東也自然可以跨越公司獨立人格的障礙直接向子公司不法行為人提起代表訴訟。

不過，該觀點也具有一定缺陷。因為何種程度視為“過度操縱”一直缺乏具體明確標準，司法實踐中只能參考一些因素進行判斷，如母子公司資產是否混合、重要人事是否混同等。但這無疑是用一個模糊的概念解釋另一模糊的概念，根本無法解決實際問題，也有礙于雙重股東代表訴訟制度的廣泛適用。此外，初始的舉證責任歸于原告股東。母公司中小股東大多為公眾投資人，不參與公司經營，具有天然的信息劣勢。如欲獲取充分的證據，則須付出高額的金錢和寶貴的時間，但收獲的卻只是與其少量股份相同比例的報酬，理性的股東會抱有擔心他人搭便車、自己卻得不償失的心理而冷漠對待。

2. 共同控制理論。共同控制理論是指當同時控制母子公司的人，做出危害子公司利益的不法行為時，母公司股東有權提起雙重股東代表訴訟。這是因為雖然母子公司均有法律救濟途徑，但是當兩者被同一人控制時，其同樣可以憑借自身的控制權阻止任何代表子公司或者母公司的代表訴訟。除非給予雙重股東代表訴訟權，否則兩者的合理利益均得不到有效的保護。

該理論也存有弊端。第一，適用范圍過于狹窄，共同控制理論的適用前提是要有一個共同控制人，由其控制母子公司兩級的董事會，且不法侵害人為共同控制人。反言之，若不存在共同控制人或者不法侵害人是共同控制人之外的主體，則不能適用該理論。而典型的非受共同控制兩層架構的母子公司形態卻是現實中最普遍的公司形態，此學說將絕大多數的母公司中小股東利益排除在其保護范圍之內，有悖雙重代表訴訟的本質。第二，假使滿足上述第一個條件，判斷誰是共同控制人仍是一個無法逃避的難題。對于立法者而言，要在成文法中確定判斷共同控制人的具體標準并不現實，公司的復雜結構排除了運用客觀且公正的標準檢驗公司控制權的可能。對于法院而言，判定共同控制人也十分困難，一方面實際案件的復雜使之不能機械地通過持股比例、相同董事或者高管數量等數據來判斷母子公司是否處于共同控制之下；另一方面，倘若根據不同的案件考慮不同的適用標準，無疑增加了法院的司法成本，況且在中國這一成文法國家，法官的“空隙立法”也頗受爭議。

(三)我國的理論重塑

上述支持理論從各個角度和層面揭示出雙重股東代表訴訟制度的正當性法理基礎，但同時也存在各種弊端。事實上，伊利諾伊州法院在判決書中雖闡述了六種支持理論，但在具體判決時并未直接引用其中理論。故此，我國在引入雙重股東代表訴訟時，應當明確相關理論基礎，以作為該制度的強大理論支撐。筆者認為，綜合上述各個理論，可從以下四個維度重塑雙重股東代表訴訟的正當性理論依據。

1. 控制權論。公司法中控制權理論主要側重于控制權私人收益的可利用性，并因而衍生出少數股東剝削說和最優獎勵說兩種理論。公司控制權論同樣可以作為雙重股東代表訴訟的理論依據之一。控制權論在此語境中，是指只要在公司集團中兩個公司存在控制與被控制關系，即可適用雙重股東代表訴訟制度。傳統的母子公司架構中，母公司與子公司顯然存在著控制與被控制的關系。正是因為母公司對子公司的控制權，才誘使母公司大股東串通子公司董事實施不法行為損害子公司利益；也正是由于控制權所代表的大比例股份，意味著子公司受損會危及母公司股東利益，才有必要對母子公司關系進行法律規制。故此，在控制權理論下，賦予母公司小股東提起雙重代表訴訟可謂名正理順。另外，控制權理論是對共同控制理論的修正，將母公司中小股東納入其保護范圍，也是雙重股東代表訴訟的制度宗旨和應有之意。

2.訴訟擔當論。在程序法理上，訴訟擔當理論可論證雙重股東代表訴訟的合理性。訴訟擔當分為法定的訴訟擔當和任意的訴訟擔當，法定的訴訟擔當是指法律明確規定第三人為他人而以自己的名義享有訴訟實施權；任意的訴訟擔當是根據民事法律關系的內容而承認訴訟實施權。該理論是為解決權利主體和訴訟主體相分離的問題而產生，我國《公司法》中的股東代表訴訟，《民事訴訟法》中的代表人訴訟都是其體現。同理，衍生自股東代表訴訟的雙重股東代表訴訟也符合該理論的基本要求，因為雙重股東代表訴訟與單一股東代表訴訟在法理基礎上并無本質的差異。

3.期待利益落空論。該理論認為加入公司的投資者(股東)對公司享有一種期待權，即有權期待公司的人格及特定的經營特征會保持持續性，如果這種人格及經營特征發生根本變化，并導致公司的投資政策、股東之間的信任關系等發生重大變化時，則意味著股東的期待利益落空，此時股東可以采取各種救濟途徑，比如通過“用腳投票”的方式退出公司。然而，并非任何情況下，股東皆能輕而易舉地離開公司，一走了之。恰恰相反，在閉鎖型公司中，因為公開交易市場的缺乏以及公司人合性的限制，股東很難瀟灑地走一回，此種情況下，期待利益落空很難用“用腳投票”的方式予以解決。因此，選擇“揭發罪行”的方式，通過雙重股東代表訴訟的形式，“揭發”子公司不法行為人的“罪行”，以此實現自身的期待利益，也是救濟之一。故此，期待利益落空論同樣可以為雙重股東代表訴訟提供法理基礎。

4. 財產獨立與資產分割論。公司財產屬于法人所有，區別其背后的出資人股東，此乃財產獨立。從資產分割角度而言，當數個股東出資成立公司時，股東財產與公司財產事實上同屬一大塊，只不過這一大塊中會分割出股東與股東之間的財產、公司與股東之間的財產、以全部財產出資的股東的財產與以部分財產出資的股東的財產，此謂資產分割。該理論固然是為找尋各種民事主體之間的特質并通過提取公因式的方式厘清民事主體之間的聯系與區別，但這一理論仍然可為雙重股東代表訴訟的確立提供依據，因為根據這一理論，無論是公共基金還是法人，其背后的出資者(股東)才是真正的所有權人。據此，子公司的財產當然歸屬背后的股東母公司所有。而母公司的財產也歸屬其背后的股東。由此可見，母公司和子公司的股權(或財產)都是母公司股東的特別財產，不管該財產經過多少重的處分和分割。因此關系，母公司股東當然不會因為公司層級的增加而喪失對其最終利益的捍衛，而這自然也可稱為雙重股東代表訴訟制度的正當性理論依據。

三、我國雙重股東代表訴訟之本土化進路

如上所述，構建我國雙重股東代表訴訟制度的必要性和重要性不言而喻。但如何進行規范設計與利益衡量無疑是關鍵。據此，筆者認為，在具體制度設計時應當注意以下兩個方面。一是秉承平衡原則，高超而有智慧的立法技藝應當平衡制度涉及的各方利益，考量各方需求，力求定紛止爭，并達致衡平；二是保有創新精神，畢竟雙重股東代表訴訟在訴訟構造上突破了單一股東代表訴訟制度預設的藩籬，因此應當發揮創新精神，將之視為一種相對獨立的訴訟形式，并重點強調“雙重”之特殊性。

(一)雙重股東代表訴訟的適格原告

無原告便無訴訟，對原告的規制是訴訟制度的首要工作和重要內容。簡言之，雙重股東代表訴訟的原告為母公司股東，但若想進行規范設計，則需仔細研究此中細節。首先，如何界定母子公司關系。我國《公司法》僅規定有母子公司形態，但并沒有對母子公司進行具體解釋。有學者認為，母公司系擁有一家公司半數以上股份并能夠控制該公司的公司，子公司系半數以上股份受其他公司控制的公司。筆者贊同這一觀點，控制關系是母子公司架構的核心，在很難判斷控制關系的情況下，持股半數以上是一個不得已卻又相對明智的判定標準。其次，適用雙重股東代表訴訟的母子公司架構下的母公司為全資母公司還是非全資母公司。有認為限于全資母公司的，也有認為當母公司擁有子公司過半數的表決權時，應當承認母公司股東有權提起雙重代表訴訟。筆者認同后者，盡管全資子公司說不上是特例，但是相對于非全資子公司還是少數，并且后者還囊括了前者。作為解決糾紛，維系社會基本秩序的“最后一道防線”的雙重股東代表訴訟制度，不能因小失大，將合理訴訟拒之門外，這也與上文中的控制理論相契合。最后，原告股東在母公司的持股比例問題。我國《公司法》第151條規定，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，有權提起代表訴訟。對原告資格加以持股時間和持股比例的限制，自有其防止“購買訴訟”的道理。以此為參照，作為股東代表訴訟衍生品的雙重股東代表訴訟有兩點值得向其借鑒，其一，根據公司類型不同加以區別對待；其二，原告股東的持股比例和持股時間限制可借鑒既有制度。

一言以蔽之，在母公司持有子公司半數以上表決權的公司架構中，母公司為有限責任公司的股東、母公司為股份有限公司的連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，享有雙重股東代表訴訟之原告資格。

(二)雙重股東代表訴訟的被告范圍

與原告相對應的是被告，為侵害子公司利益的不法行為人。日本雙重代表訴訟的被告范圍，僅限于最終全資母公司的“重要全資子公司”的董事，“重要”體現為，在子公司董事承擔責任的原因發生時，母公司直接持有或者通過子公司間接持有的子公司股票的賬面價格總額超過母公司總資產的五分之一。此規定過于嚴苛，與現實不符且實效不顯。一方面，不法侵害人既可能是公司內部董事或其他高管，也可能是任何公司外部第三人。因此，不僅要聚焦于子公司董事或高管損害公司利益的情況，更要重視公司外部人員侵害子公司利益的行為，僅將被告限定在董事范圍內，過于狹隘。另一方面，無論子公司重不重要，只要其利益受損，其控制母公司股東利益均會受到牽連，只是牽涉程度深淺不一。考慮到我國中小股東屢遭侵犯、大股東損害公司利益層出不窮的背景，我國應采取寬松的立法模式，在雙重股東代表訴訟中，適度突破公司內部架構的約束，規定被告既包括內部董事、監事和其他高級管理人員，也包括外部第三人。

(三)雙重股東代表訴訟的前置程序

股東代表訴訟制度的立法初衷是在公司因各種原因無法捍衛自身利益情況下，賦予公司背后的股東代表公司提起訴訟。因此，在此類訴訟提起之前，須履行一定的前置程序，以確認適格主體的公司無法提起訴訟。此外，前置程序也能防止公司正常經營受到惡意訴訟的干擾。在母子公司架構下，公司結構從單一變為多面，干擾因素隨之成倍增加，雙重股東代表訴訟更需前置程序以求利益平衡。鑒于代表訴訟的居次地位和補救性質，在單一的股東代表訴訟中，前置程序要求“竭盡公司內部救濟”。同理，在雙重股東代表訴訟中，也應要求“竭盡母子公司內部救濟”，即母公司股東欲提起雙重代表訴訟，必須履行雙重的前置程序，分別向子公司和母公司提起救濟請求，只有當二者均不可行時，才能以自己的名義提起雙重代表訴訟，前者謂之窮盡子公司內部救濟，后者謂之窮盡子公司外部救濟。

當然，在具體設置雙重前置程序時，還需構建相應的配套制度。一是接受申請的機關。在尋求子公司內部救濟時，適用于“交叉請求規則”，接受申請機關根據被申請人不同而相應變化，防止不法侵害人與接受申請機關勾結逃避責任；尋求子公司外部救濟時，接受申請機關可為母公司董事會。二是雙重前置程序的申請順序。理論上應不設置先后順序，只要原告股東能夠證明其已經履行雙重的前置程序即可，但子公司是否提起訴訟決定著母公司是否能有資格起訴，因此，母公司需要等待子公司對申請給予答復之后才能做出回應。三是前置程序的豁免。前置程序的豁免是指當有特殊情況時，可豁免前置程序，允許母公司股東直接提起代表訴訟。如當履行前置程序會給公司造成無可挽回之損失時，又或者因母公司董事會與子公司沆瀣一氣、同流合污時，履行前置程序已無必要。值得注意的是，為防止豁免情形的濫用而間接導致前置程序的虛化，豁免情形應當嚴格限定并謹慎適用，具體舉證責任也應歸由申請人負擔。

(四)對雙重股東代表訴訟的防御

股東代表訴訟固然具有賠償損失、阻嚇潛在不當行為、填補法律空缺和執行董事義務之功能，但其本身也具有潛在的弊端，比如公司可能會因大量繁瑣的代表訴訟而被善意的摧毀，訴訟的提起也會打擊公司聲譽，破壞公司形象，更可能因此而影響公司的融資。此外，訴訟并非免費的午餐，公司應對訴訟也需花費一定的金錢和時間精力，且可能因此而忽略日常經營管理，最終導致公司喪失潛在的投資機會和競爭優勢。故此，我國雙重股東代表訴訟的構建，應清醒認識到這一制度是把雙刃劍，在賦予母公司股東有權提起雙重代表訴訟的同時，也應設置相關的防御機制，以衡平相關方的利益訴求。

1. 明確適格原告的主觀要件。此防御措施的目的是在保護母公司中小股東利益與防止無理濫訴之間尋求平衡。前文規定的適格原告的資格僅限于客觀要件，但于理論上而言，原告必須基于樸素的正義感代表公司行使權利，主觀上必須符合正當目的原則。日本《公司法》中規定的雙重股東代表訴訟的適用條件，以及美國諸多州的公司法均規定了對原告資格限制的“凈手原則(clean hands)”，都是對原告主觀方面的規制。我國可以此為制度藍本，規定母公司股東在起訴時應能證明自己是代表母子公司利益起訴，若有證據證明原告股東是為了一己私利或他人利益，或存在損害母子公司利益等不當行為，則股東喪失起訴之資格。在此情況下，不同階段的處理結果不盡相同，在前置程序審查階段，接受申請機關可阻卻代表訴訟；在法院審理階段，法院應駁回其起訴。

2. 賦予公司治理機關阻卻代表訴訟的權利。依據上文預設的前置程序規定，履行該程序有兩種結果。一是公司對不法侵害人提起訴訟；二是公司拒絕起訴或不予理會，此時股東可代位公司提起代表訴訟。據此，股東均可通過直接或間接訴訟途徑捍衛自身以及公司的整體利益。筆者以為，應當在一定情況下賦予兩級公司治理機關(即接受前置程序申請機關)在前置程序中阻卻代表訴訟的權利，母子公司任何一級治理機關都有此權利。阻卻結果有兩種：一是調解，二是股東不得起訴，兩者均有阻卻訴訟的效果。前者是指在潛在訴訟雙方(此時還未發生訴訟)同意調解，且能達成一致的情況下，準許公司治理機關對其進行調解，并出具調解書。當然，此調解書不具有法律性質，事后有異議仍可進行救濟。后者是指在特殊情形下，公司治理機關拒絕起訴即排除了股東提起代表訴訟的權利。既然設有前置程序，就不能將之束之高閣，高高掛起，應賦予公司治理機關一定的實體性權利，也能減少一定的案件數量，為法院案多人少的突出問題分憂解難。當然，為防止此種阻卻事由被公司濫用，進而使得“前置程序”演變為“實體權利”，阻卻的特殊情況必須是法定情形。

3. 賦予公司中途阻止代表訴訟的權利。在代表訴訟中，真正享有訴權的主體是公司，直接受害人也是公司，公司只不過出于種種(主觀或客觀)原因而無法提起訴訟，因此其不應當只是一個安靜的旁觀者。在訴訟進行中，如果母、子公司能夠證明其現在有能力實施與所控訴問題有關的商業決策，公司可以向法院請求終止訴訟。此種情況下，法院必須重新審查公司請求，如果母公司或者子公司證據充分，能夠證明不需訴訟，通過自身的商業決策能夠挽回損失，則可裁定終止訴訟；反之，則訴訟繼續。這一措施看似對原告股東不利，但卻有較大實際意義。因為商業歸商業，司法歸司法，公司比法院更清楚公司所受損失為幾何，高管比法官更明白如何經營好公司，而挽回損失、平息雙方矛盾恰是公司訴訟的宗旨之一。

四、結 語

成文法固然具有內生性的滯后，但也需與時俱進。單一、平面的公司結構使得股東代表訴訟制度成形確立，爾后公司集團化愈加普及的今天，復雜、多樣和立體的公司形態也呼喚雙重股東代表訴訟制度。有鑒于此，本文立足于中國國情，試圖從多維度倡議構建本土化的中國雙重股東代表訴訟制度。當然，任何一個新型制度的構建，或多或少會面臨與其他制度的有效銜接、司法實踐的準確執行等諸多問題。但這些問題僅僅是制度構建中所產生的伴隨性困難。在我國社會轉型的大背景下，知難而上并直面股東代表訴訟問題才能進一步完善公司法的規范體系。而合理、縝密的公司法也能有效促進社會經濟的健康發展。筆者相信，雙重股東代表訴訟在中國本土環境的滋養下，終能成長為參天大樹，并為國民經濟的長足發展保駕護航。

①分別是江蘇省高級人民法院(2016)蘇民終568號民事裁定書、最高人民法院(2012)民四終字第15號民事判決書、廣東省高級人民法院(2013)粵高法立民終字第439號民事裁定書。

②分別是陜西省高級人民法院(2016)陜民終255號民事判決書、陜西省高級人民法院(2016)陜民終228號民事判決書。

③參見樊紀偉：《日本多重股東代表訴訟制度及其啟示》，北京：《法學雜志》，2016年第7期，第126頁。

④參見我國《企業集團登記管理暫行規定》第5條。

⑤參見朱慈蘊：《論中國公司法本土化與國際化的融合——改革開放以來的歷史沿革、最新發展與未來走向》，上海：《東方法學》，2020年第2期，第13頁。

⑨參見李小寧：《公司法視角下的股東代表訴訟——對英國、美國、德國和中國的比較研究》，北京：法律出版社，2009年，第159頁。

⑩Brown v. Tenney, 155.App. 3d 605, 606-607(1st dist. 1987).