淺析股東代表訴訟制度發(fā)展與完善

孫汝珍

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué) 北京 100089)

一、全面理解《公司法》對股東代表訴訟制度的規(guī)定

(一)適格原告

據(jù)《公司法》152 條①規(guī)定，有限公司的股東和股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東可作為原告提出代表訴訟。也即，對有限公司股東沒有限制其持股份額與持股時(shí)間，而對股份有限公司股東則要求持股份額與持股時(shí)間時(shí)間。②這差別主要是源自兩種類型公司的差異性，有限公司一般股東較少，人合性較強(qiáng)，股權(quán)的流動(dòng)性也不大；而股份公司的股權(quán)具有分散性且流動(dòng)性大。做出此種限制主要是擔(dān)心小股東濫用訴權(quán)，引發(fā)不必要的糾紛。此外，對于股東并沒要求股權(quán)要達(dá)到持股股東的程度，是因?yàn)榇酥贫仍O(shè)立的初衷即是為了保護(hù)小股東的利益。小股東相比較來說，是公司內(nèi)部的弱者，其人微言輕、對公司的信息掌握不全面。公司的控制權(quán)會(huì)在少數(shù)人多數(shù)資本中，容易產(chǎn)生濫用權(quán)力損害公司或股東利益的行為。另外，對于控股股東、大股東是否能通過股東代表訴訟維護(hù)權(quán)益，《公司法》沒有做限制性規(guī)定。但一般來說，大股東一般是可以及時(shí)了解到公司決策，公司經(jīng)營相關(guān)信息的，完全可以在決策制定的時(shí)候提出反對意見，若當(dāng)時(shí)沒提出，是否就意味著默認(rèn)了呢，也就大可不必再通過股東代表訴訟來維護(hù)公司的權(quán)益，明確的說，如果決策真的有損公司利益，持默認(rèn)態(tài)度的股東也是損害公司利益的人，也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

(二)適格被告

根據(jù)《公司法》152條相關(guān)規(guī)定，股東代表訴訟的應(yīng)為給公司合法權(quán)益帶來損害的董事、監(jiān)事、其他高級管理人員以及其他損害公司合法權(quán)益的人。此項(xiàng)規(guī)定對被告有著較廣范圍的規(guī)定，既包括公司內(nèi)部人員，有包括外部人員。作為被告的董、監(jiān)、高或其他高級管理人員控制掌握著公司的主要權(quán)力，極易為了滿足個(gè)人私欲產(chǎn)生危害公司的情況。在資本多數(shù)決的情況下，中小股東在面對大股東、其他控股人員損害公司利益的情況時(shí)，沒有發(fā)言權(quán)，依靠自身的力量是無法與損害公司利益的人抗衡的。而即使尋求公司內(nèi)部救濟(jì)也不一定會(huì)有好的效果，另外公司若被損害利益的內(nèi)部人員所控制，公司自身去尋求救濟(jì)的可能性也會(huì)極小。此時(shí)公司的地位如何呢？

首先，公司不能作為原告，當(dāng)公司怠于訴訟時(shí)，才會(huì)有原告股東以自己的名義提起訴訟，那么公司并不同意原告股東提起訴訟，自然不會(huì)成為原告。換言之，股東代表訴訟作為派生訴權(quán)是在公司訴權(quán)本權(quán)不發(fā)揮作用而有存在的意義。其次，若公司被列為被告也不合適。若原告股東勝訴，所得利益是歸屬公司的。原告股東與公司之間不是一種利益對立關(guān)系，有著共同的利益即維護(hù)公司的合法權(quán)益。也即公司也是受害者，公司雖為獨(dú)立主體，但是其意志的形成、表達(dá)卻會(huì)被大股東所控制。最后，雖然公司法沒有明確規(guī)定，但公司作為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人參與訴訟，可以有助于查清案件事實(shí)、方便訴訟進(jìn)行。至于其他股東，與原告股東有相同的利益訴求就列為原告；是為侵害公司合法權(quán)益的股東，自然列為被告；那么，與原被告都無一致利益請求，但對于調(diào)查案件與案件的解決有利，可以無獨(dú)立請求權(quán)第三人的身份參加訴訟。

(三)前置程序

據(jù)《公司法》151條③規(guī)定，若是由董事、高管有本法149條④規(guī)定的情形之一，給公司造成損害，符合條件的股東必須書面請求監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事以公司的名義向法院提起訴訟。若監(jiān)事有本法149條情形給公司造成損害，適格股東必須書面請求董事會(huì)或者執(zhí)行董事以公司名義向法院起訴。若監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事或董事會(huì)、董事在受到書面請求后明確拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，適格股東可以以自己的名義提起股東代表訴訟。換言之，必須要先通過公司內(nèi)部救濟(jì)，以董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督作用救濟(jì)公司措施不可行時(shí)，股東才可以自己的名義對損害公司的行為提起訴訟。內(nèi)部救濟(jì)處理方式優(yōu)先可以充分保障公司自治權(quán)，維護(hù)公司發(fā)展的獨(dú)立性。避免因?yàn)楣蓶|之間的意見不一致而引發(fā)不必要的糾紛，影響公司的正常發(fā)展。可見，前置程序作為一條強(qiáng)化公司內(nèi)部自治意識、責(zé)任意識的規(guī)定，并不是完全強(qiáng)制性的規(guī)定，允許有例外情況的發(fā)生。

即出現(xiàn)損害公司利益需緊急救濟(jì)的情況下，對前置程序也有所限制。若公司的合法權(quán)益正遭受以后無法彌補(bǔ)的損害，需要立即請求法院執(zhí)行保全程序等措施。比如，侵害人正在轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)，公司財(cái)產(chǎn)或?qū)?huì)受到永久性毀損、滅失，或者公司的損失正在無限擴(kuò)大等造成無法挽回的情況。此時(shí)，可以不用顧忌前述前置程序的限制，直接由股東個(gè)人提前訴訟救濟(jì)公司。

(四)實(shí)體條件

股東代表訴訟是由公司訴權(quán)本權(quán)派生訴權(quán)，是在公司自身無法維護(hù)自身利益時(shí)，法律規(guī)定的其他救濟(jì)途徑。那么，作為適格原告的股東在提起訴訟時(shí)應(yīng)該具備哪些具體條件：

第一、是公司本身受到不法侵害，公司整體的利益有或?qū)⒂袚p失，而不單是某個(gè)股東的利益受有損害，如果是侵害到某一股東的而具體利益，直接由股東起訴董事、監(jiān)事、高級管理人或其他人就可以了。

第二、是公司自身由于各種原因無法提起訴訟，往往是由于大股東直接控制公司的管理權(quán)，獨(dú)斷做出一些有損公司或者其他股東利益的事情，此時(shí)小股東沒有對公司的實(shí)際控制權(quán)，只能任由大股東任意決策。公司是一個(gè)自治的團(tuán)體，一般情況下，法律會(huì)保護(hù)公司的自治性，不會(huì)讓外界有過多的干預(yù)公司的治理，但是若僅依靠公司自身無法救濟(jì)，外界可以在合法的情況下介入，避免公司的合法權(quán)益遭受侵害。

二、前置程序的規(guī)定與完善

(一)九民紀(jì)要對前置程序的新規(guī)定

本次《全國法院民商審判工作會(huì)議紀(jì)要》(簡稱九民紀(jì)要)專設(shè)一章節(jié)對股東代表訴訟制度進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，這對于股東代表訴訟制度在司法實(shí)踐中更具指導(dǎo)性、案例裁判更具統(tǒng)一性都具有積極意義。

據(jù)《公司法》規(guī)定，適格股東提起訴訟以履行前置程序?yàn)楸匾獥l件，雖然也存在“緊急情況”對前置程序必須履行的限制。但在實(shí)踐中，法院會(huì)嚴(yán)格審查是否履行了前置程序，并將此作為立案依據(jù)。如果適格股東沒有履行前置程序?qū)で蠊緝?nèi)部救濟(jì)，有公司不起訴書證明文件，法院極有可能對其作出駁回起訴的處理。但九民紀(jì)要在但書部分提出，股東代表訴訟的前置程序只適用于一般情況，不能將是否履行前置程序作為定案的依據(jù)，而應(yīng)該具體案件具體分析。如果在股東需求內(nèi)部救濟(jì)時(shí)，根本不存在公司會(huì)以自己的名義提起訴訟的可能性的情況。那么法院不應(yīng)該直接以股東沒有嚴(yán)格履行前置程序而駁回起訴。因此，法院應(yīng)該如何認(rèn)定此種可能性的存在，我認(rèn)為應(yīng)該從公司利益遭受損害的緊迫性以及公司控制者對公司的控制力度來具體判定。

目前，不管是有限公司還是股份公司，都主張公司的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離。基于此，在公司管理過程中，由經(jīng)營者掌握公司的控制權(quán)，往往隨著公司的發(fā)展壯大，經(jīng)營者對公司的控制權(quán)會(huì)越來越強(qiáng)，而股東則會(huì)喪失對公司的管理控制。甚至在某些控制者只手遮天的情況下，股東對公司信息的知情權(quán)、對公司管理的監(jiān)督權(quán)都得不到充分的保障。此種情況下，中小股東面對強(qiáng)有力的經(jīng)營者的控制尋求內(nèi)部救濟(jì)，企圖以公司自己去訴訟維護(hù)自身利益是很難進(jìn)行的。另一方面，公司所受的侵害或許是非常急迫的，如果不及時(shí)制止，可能使公司遭受到無法挽回的損失。在公司治理過程中，當(dāng)董事中心主義逐漸替代股東中心主義，公司的經(jīng)營者對公司的控制權(quán)會(huì)變得異常的強(qiáng)大，此時(shí)，可能滋生經(jīng)營者見利忘義的貪心，進(jìn)而產(chǎn)生經(jīng)營者瓜分公司財(cái)產(chǎn)、中飽私囊的情況。比如，經(jīng)營者存在隱匿、轉(zhuǎn)移、損害公司財(cái)產(chǎn)的行為；侵害者不承認(rèn)改正自己的過錯(cuò)，繼續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為；又或者對公司權(quán)利救濟(jì)的訴訟程序即將屆滿，而又不能及時(shí)尋求到公司內(nèi)部的救濟(jì)。

(二)對于前置程序完善的幾點(diǎn)建議

1、前置程序中書面請求的規(guī)范性

(1)股東的書面請求應(yīng)該更具規(guī)范具體性。股東代表訴訟本身就是一個(gè)例外制度，是在特殊情況下為了保護(hù)股東、特別是中小股東的利益，利益權(quán)衡的結(jié)果，它的存在有悖公司自治權(quán)的真實(shí)意志。基于此，要更大限度的尊重公司的自治權(quán)，允許前置程序的存在。股東書面請求公司內(nèi)部機(jī)關(guān)對公司權(quán)益進(jìn)行維護(hù)，實(shí)際是與公司進(jìn)行協(xié)商的過程，所以書面請求意見不應(yīng)該被流于形式，這樣不會(huì)得到公司的重視，不利于問題的解決。要規(guī)范書面請求文件可以從這幾個(gè)方面考慮：首先書面文件要指出明確的侵害公司利益的對象、具體的侵害事實(shí)、明確的證據(jù)支持，還有必要提出解決方案，盡量制止侵害的繼續(xù)存在，彌補(bǔ)公司的損失。

(2)接受請求的機(jī)關(guān)應(yīng)有所回應(yīng)。目前我國公司法沒有規(guī)定公司必須讓接受請求的機(jī)關(guān)回應(yīng)股東的書面請求，也是充分保證公司自治權(quán)的體現(xiàn)。但是這就導(dǎo)致實(shí)踐中，股東的請求無人理會(huì)，又浪費(fèi)了寶貴的時(shí)間，這也是股東不重視前置程序的一大重要因素。基于此，我們應(yīng)該考慮要明確接受請求的機(jī)關(guān)對股東書面請求的答復(fù)意見。答復(fù)意見可以體現(xiàn)進(jìn)一步協(xié)商的意圖，也可以證據(jù)不足、事實(shí)不清來拒絕股東的請求。也即接受請求的機(jī)關(guān)必須在一定期限內(nèi)給予請求股東答復(fù)意見書。如果是拒絕請求答復(fù)書可以作為向法院起訴理由。

2、訴訟中舉證責(zé)任分配

根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定舉證責(zé)任分配原則為“誰主張誰舉證”，那么在股東代表訴訟中，如果由原告股東負(fù)責(zé)舉證是否符合公平原則，在責(zé)任分配上是否合理。一般在股東代表訴訟中，原告為中小股東，若起訴的是本公司的董事、監(jiān)事、高級管理人，此時(shí)原告處于劣勢地位，證據(jù)收集能力不足，對公司的相關(guān)資料收集有困難。可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中關(guān)于舉證責(zé)任合理分配的規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，以本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)”來具體分配舉證責(zé)任。根據(jù)《公司法》第151條，如果起訴的是“他人”，此時(shí)舉證能力基本上沒有太大的懸殊，可以堅(jiān)持“誰主張誰舉證原則”。

舉證責(zé)任的分配是否合理關(guān)系到股東代表訴訟制度是否可真正的發(fā)揮其作用。如果由原告股東承擔(dān)舉證責(zé)任，可能會(huì)減低訴訟的積極性，任管理人胡作非為，損害公司利益，破壞市場環(huán)境。同時(shí)提高訴訟門檻，會(huì)降低濫訴的可能性；反之，如果舉證責(zé)任不在原告股東，降低訴訟成本，會(huì)提高訴訟積極性，同樣也會(huì)存在濫訴的可能性。因此，是否由原告股東承擔(dān)舉證責(zé)任，哪些問題應(yīng)該由原告股東承擔(dān)，體現(xiàn)了利益衡量問題，該怎樣平衡其中利益關(guān)系。解決這一問題，既要有明文規(guī)定，又要給予法官一定的自由裁量權(quán)。這樣既可以保持股東代表訴訟制度的活力，又可以具體案件具體裁量，使每件案件裁判更具公平合理性。

3、設(shè)立具體接受請求的機(jī)關(guān)

據(jù)《公司法》152條規(guī)定，股東代表訴訟前置程序中接受股東請求的而機(jī)關(guān)為董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)或者執(zhí)行董事、監(jiān)事，即股東既可以將書面請求交于董事會(huì)也可以交于監(jiān)事會(huì)。對于選擇哪個(gè)沒有明確規(guī)定，這就有可能出現(xiàn)兩機(jī)關(guān)之間互相推諉的情況。基于此，有必要以法律明文規(guī)定的形式將接受股東書面請求的機(jī)關(guān)予以明確規(guī)定。在實(shí)踐中，股東代表訴訟往往是由于董事、高級管理人的違法行為引起的，如其違反對公司忠實(shí)勤勉義務(wù)、不履行出資義務(wù)、抽逃出質(zhì)、出賣公司商業(yè)機(jī)密等。那么，董事會(huì)作為產(chǎn)生公司決策的機(jī)構(gòu)，與侵害公司權(quán)益的人多多少少會(huì)存在利益關(guān)系。因此相較于董事會(huì)，監(jiān)事會(huì)的中立性更強(qiáng)一些，可以更好地代表公司的意志、維護(hù)公司的合法權(quán)益，故可以將監(jiān)事會(huì)明確為接受請求的機(jī)關(guān)。同時(shí)，也要明確監(jiān)事會(huì)所應(yīng)該享有的相應(yīng)的調(diào)查權(quán)，以及要明確回復(fù)請求股東的義務(wù)。

三、股東代表訴訟制度其他完善路徑

(一)訴訟費(fèi)用承擔(dān)

根據(jù)公司法司法解釋規(guī)定，在股東代表訴訟中，勝訴股東在訴訟中的合理支出由公司承擔(dān)。股東代表訴訟中勝訴的權(quán)益歸屬也歸公司，那么原告股東是沒有直接利益獲得的，如果再承擔(dān)訴訟費(fèi)用，會(huì)使付出與回報(bào)失衡，不利于訴訟的積極性，不能使股東代表訴訟發(fā)揮真正的作用，會(huì)使大股東、公司控制者更加的有恃無恐。明確訴訟費(fèi)用由公司承擔(dān)可以減輕原告股東的心理壓力，更好的保護(hù)中小股東的利益。然而，當(dāng)公司敗訴時(shí)，并未明確規(guī)定由公司承擔(dān)訴訟費(fèi)用的合理支出，這可能會(huì)使原告股東有所顧忌，但是這也能夠防止股東濫用此制度影響公司的正常發(fā)展，更好的維護(hù)公司的自治權(quán)。這也是維護(hù)公司自治權(quán)與保護(hù)公司中小股東的利益衡量后的結(jié)果。

(二)學(xué)習(xí)借鑒股東雙重代表訴訟制度

我國允許子母公司關(guān)系的存在，但是對規(guī)范子母公司之間關(guān)系的規(guī)定是匱乏的。目前我國公司機(jī)構(gòu)逐漸向集團(tuán)化發(fā)展，由于公司法規(guī)定不健全，若子公司的合法權(quán)益受到侵害，子公司和母公司都怠于訴訟來維護(hù)合法權(quán)益時(shí)，子公司利益受損，母公司也會(huì)受到牽連，進(jìn)而會(huì)侵害了母公司股東的利益。若僅依靠我國現(xiàn)有的股東代表訴訟制度，將難以維護(hù)被侵害股東的權(quán)益，故須借鑒雙重代表訴訟制度。在股東雙重代表訴訟中，若子公司的合法權(quán)益受到來自公司內(nèi)部或外部人員侵害時(shí)，此時(shí)子、母公司都怠于起訴，無法救濟(jì)公司合法權(quán)益。那么，適格原告股東可以依據(jù)此制度的相關(guān)規(guī)定來維護(hù)公司及自身合法權(quán)益。此制度的設(shè)立主要為母公司的股東尋求合理的救濟(jì)方式，可以更好地加強(qiáng)對子公司的管理、控制，不至于產(chǎn)生通過設(shè)立子公司侵害母公司合法權(quán)益的情況，更好地保持子母公司間的良性發(fā)展模式。同時(shí)，在引入雙重代表訴訟初期，要立足我國具體實(shí)踐，做出適當(dāng)改變，不可過度借鑒，也不可超前借鑒。畢竟股東代表訴訟是公司自治權(quán)的例外，會(huì)破壞公司的獨(dú)立性發(fā)展。所以當(dāng)涉及到子母公司之間更加復(fù)雜的問題時(shí)，更好處理得當(dāng)，要對雙重代表制度的建立有所限制，設(shè)置必要可行的前置程序，不能影響子公司的發(fā)展。

注釋：

① 第一百五十二條 董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人 民法 院提起訴訟;監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。

監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。

② 《公司股東權(quán)的保護(hù)——股東代表訴訟制度探析》/黃惠萍 /《法學(xué)雜志》

③ 第一百五十一條 股東會(huì)或者股東大會(huì)要求董事、監(jiān)事、高級管理人員列席會(huì)議的，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)列席并接受股東的質(zhì)詢。董事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)如實(shí)向監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事提供有關(guān)情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事行使職權(quán)。

④ 第一百四十九條 董事、高級管理人員不得有下列行為:

(一)挪用公司資金;

(二)將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲;

(三)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保;

(四)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易;

(五)未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù);

(六)接受他人與公司交易的傭金歸為己有;

(七)擅自披露公司秘密;

(八)違反對公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。

董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。