大學生“就業(yè)實習”勞動關(guān)系認定及權(quán)益保護

(吉首大學 湖南 吉首 416000)

[案例簡介]尋某與湖南省某公司勞動爭議。

尋某在大四期間，到湖南省某公司應(yīng)聘，應(yīng)要求與公司簽訂《實習協(xié)議書》，約定實習期為1個月，從2016年5月13日起至6月14日止，并明確不得超過尋某取得畢業(yè)證時間；實習期月工資為3000元，轉(zhuǎn)正之后工月資為3500元。實習期滿，公司未與尋某簽訂書面勞動合同，也未依法為尋某購買工傷保險等社會保險。尋某于6月15日取得高校頒發(fā)的畢業(yè)證。2016年 6月28日，尋某因公外出到某酒店辦事，在酒店停車場受傷，住院40天，經(jīng)勞動能力司法鑒定為八級傷殘。2016年 8月，在尋某尚處工傷休養(yǎng)期間，該公司單方與尋某解除勞動關(guān)系；且尋某在職的2016年5月13日至 8月13日期間內(nèi)實發(fā)工資為632.19元、1000元、1000元，甚至未達到當?shù)刈畹凸べY標準。尋某于2016年12月就勞動關(guān)系確認及工傷賠償向湖南省某仲裁院提請仲裁。

仲裁結(jié)果為：一、申請人與被申請人之間存在勞動關(guān)系；二、被申請人補發(fā)申請人2016年7-8月工資人民幣四千元整；三、被申請人支付申請人解除勞動合同經(jīng)濟賠償金人民幣叁仟元整；四、申請人其他仲裁請求不予支持。

仲裁后，該公司向湖南省某縣人民法院提起訴訟。

第一審判決結(jié)果：一、原告某公司與被告尋某自 2016年6月15日至 2016年8月15 日存在勞動關(guān)系；二、限原告某公司于本判決生效之日起十日內(nèi)補發(fā)被告尋某2016年7 月、8月份工資人民幣四千元；三、限原告某公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付被告尋某解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟賠償人民幣三千元；四、對被告尋某的其它請求不予支持；五、駁回原告某公司其它訴訟請求。案件受理費十元，由某公司負擔。

第二審審判之前，雙方自愿達成和解，該公司賠償尋某七萬余元。

[案例評析]

1.大學生“就業(yè)實習”期間勞動關(guān)系認定

就業(yè)實習大學生，即“就業(yè)實習”期間的大學生，是指已修完學分即將畢業(yè)，學籍還在校且未拿到畢業(yè)證、學位證，戶籍關(guān)系與檔案也未轉(zhuǎn)出……或多或少與學校仍存在教育管理關(guān)系的大學生。學理上，大學生實習因目的的不同,可以分為教學實習、帶薪實習和就業(yè)實習。大學生就業(yè)實習，一般是指已完成學業(yè)并以就業(yè)為目的而進行的實習。

由于畢業(yè)大學生數(shù)量增長迅速，就業(yè)壓力顯著增大，新時代背景下，大學生作為特殊勞動群體，數(shù)量龐大，其在就業(yè)實習過程中能否與用人單位建立勞動關(guān)系并受我國勞動法的保護，成了不能回避的現(xiàn)實緊迫問題和法律棘手問題。對此，筆者從以下兩個方面予以闡述。

(1)“就業(yè)實習”大學生的勞動者主體資格認定

理論界與實務(wù)界對全日制大學生在就業(yè)實習期間的勞動者身份持不同意見：一種意見認為，就業(yè)實習大學生不能作為勞動者[1]。另一種意見認為，就業(yè)實習大學生，具備勞動者主體資格，應(yīng)當屬于勞動法意義上的勞動者[2]。筆者認同第二種觀點，認為就業(yè)實習大學生具有人身和財產(chǎn)雙重從屬性，完全符合勞動關(guān)系實質(zhì)標準，[7]具體理由如下：

一是在法律性質(zhì)層面上，完全符合勞動關(guān)系實質(zhì)標準的人身從屬性。

大學生就業(yè)實習不同于傳統(tǒng)的教學實習和職訓實習(包括認識、跟崗和頂崗實習三種)，在性質(zhì)上屬于就業(yè)。大學生尋某在即將畢業(yè)時，通過招聘進入到某公司工作時，已經(jīng)完成了學校的課程要求，其人身已不再受學校教學管制，而是完全由該公司管制，完全符合“人格從屬性”。

二是在經(jīng)濟理論層面上，充分體現(xiàn)了勞動關(guān)系實質(zhì)標準的財產(chǎn)從屬性。尋某作為勞動者將勞動力的使用權(quán)交給某公司是為了獲得經(jīng)濟收益，該公司也因?qū)つ车膭趧又Ц秾r而給予其相應(yīng)報酬，這充分體現(xiàn)了勞動關(guān)系雙重屬性中的財產(chǎn)性。顯然，在這種程度上，尋某是完全符合勞動者主體資格。

三是現(xiàn)有法律、法規(guī)并未做出明文禁止性規(guī)定。首先，根據(jù)《勞動法》中的第十五條，[3]我國對年滿16周歲的大學生是否可以作為勞動者并無否定性規(guī)定，故年滿16周歲的大學生可與用人單位形成勞動關(guān)系，應(yīng)當受《勞動法》的調(diào)整。其次，根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》的第四條[4]，法律明確不適用勞動法的范圍對象中并未涉及就業(yè)實習大學生；《勞動法實施細則》(征求意見稿)也延續(xù)上述的禁止性規(guī)定。[5]在這些禁止性規(guī)定與定義中均未將就業(yè)實習大學生排除在勞動法主體資格之外，[2]所以就業(yè)實習大學生應(yīng)當平等的受勞動法的保護。

綜上所述，筆者認為，就業(yè)實習大學生具有勞動者主體資格，這更有利于保護其合法權(quán)益，更能促進勞動就業(yè)的良性發(fā)展。

(2)“就業(yè)實習”行為的法律性質(zhì)認定

一種觀點認為，大學生就業(yè)實習并非勞動法律關(guān)系，不受勞動法調(diào)整，而受民法調(diào)整[6]。另一種觀點認為，大學生就業(yè)實習為事實勞動關(guān)系，受勞動法保護調(diào)整[7]。筆者認同第二種觀點，具體理由如下：

首先，從屬性是判斷勞動關(guān)系存否的實質(zhì)性標準要件。就業(yè)實習大學生與用人單位，無論從人身上，還是經(jīng)濟上都具有從屬性。首先，從人身關(guān)系方面來看，在工作期間，就業(yè)實習大學生將其勞動力交付給用人單位有償使用，并受其管理，服從其統(tǒng)一的作息安排和考勤管理；其次，從經(jīng)濟關(guān)系方面來看，就業(yè)實習大學生的勞動完全具有經(jīng)濟價值性，是為他人提供有償服務(wù)的目的而勞動。雖然大學生與高校之間是一種“行政管理”下的“教育合同關(guān)系”，與用人單位也同屬于平等的民事主體，但因此推定實習單位有過錯則應(yīng)承擔違約責任而非工傷責任，顯然是不合理，不科學的。僅因就業(yè)實習大學生的民事主體資格而否定其勞動者的主體身份，從而用民法而非勞動法調(diào)整就業(yè)實習大學生的勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系，顯然不利于就業(yè)實習大學生合法權(quán)益的保護。綜上可見，二者之間所形成的法律關(guān)系完全符合勞動關(guān)系的從屬性這一實質(zhì)標準。

其次，勞動關(guān)系更利于就業(yè)學習大學生合法權(quán)益保護。尋某在臨近畢業(yè)時進入某公司實習，于2016年5月底參加了公司組織的員工培訓，受公司統(tǒng)一管理并取得報酬，其人身完全受制于公司而不是學校；另外，尋某與某公司簽訂的《實習協(xié)議書》中提到尋某參加的是社會實踐活動，實質(zhì)上與試用期并無不同。從這些可以看出，完全符合我國勞動和社會保障部關(guān)于確認勞動關(guān)系的相關(guān)規(guī)定。因此，筆者認為尋某就業(yè)實習行為的法律性質(zhì)應(yīng)認定為勞動關(guān)系，主體雙方應(yīng)受勞動法調(diào)整而非民法調(diào)整。將二者的法律關(guān)系認定明確為勞動關(guān)系，更有利于就業(yè)學習大學生的合法權(quán)益的保護。

2.大學生“就業(yè)實習”期滿勞動關(guān)系認定

就業(yè)實習大學生，這一特殊身份使得其是否與用人單位存在勞動關(guān)系引發(fā)了眾多爭議。但是當大學生就業(yè)實習期滿，取得高校的畢業(yè)證書后，其與用人單位的關(guān)系是事實勞動關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系？還是實習期的“順延”呢？由于勞務(wù)也屬于有酬勞動，勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系因主體性質(zhì)及其關(guān)系而不同，故很難區(qū)分[8]。用人單位與大學生關(guān)于實習協(xié)議的約定，一般是用人單位制定的條款，導致實習期延續(xù)，也就是超期限實習。筆者認為，就業(yè)實習期滿且取得高校畢業(yè)證的大學生與用人單位雖然沒有簽訂書面勞動合同，但已經(jīng)建立了事實勞動關(guān)系，以下從三個方面予以論證。

(1)大學生“就業(yè)實習”期滿法律身份的認定

關(guān)于大學生身份是否主體適格，以及是否可以作為“勞動者”受勞動法的保護，我國在立法上沒有明確界定“勞動者”這一概念，對實習大學生的法律身份也沒有規(guī)定，這就導致難以界定實習大學生是否具有勞動者身份，其與用人單位之間的法律關(guān)系也難以判斷[9]，前述第一個理論問題中已闡明，在此就不再贅述。

本案中某公司辯稱：大學生尋某是在學校接受教育期間需要參加社會實踐活動，從而進入到公司實習，是一種教學實習；6月14日實習期滿，應(yīng)該及時的離開該公司，或者及時的向該公司遞交入職申請，通過公司考核成為公司正式員工。而尋某并未及時離開公司，也未遞交入職申請，且畢業(yè)證上面的時間并不代表尋某實際取得畢業(yè)證的時間，所以尋某的身份還是實習大學生，與公司之間不形成勞動關(guān)系，這是實習期的“延續(xù)”。

筆者不贊同上述觀點，首先，某公司之所以敗訴，是因為公司明知道尋某的“就業(yè)實習生”身份，只是千方百計利用其身份而盡量推遲尋某入職時間的托詞。該公司是通過招聘到在學校聘任到尋某的；在本質(zhì)上，尋某的實習，是以就業(yè)為前提的一種實習，目的是為了進入該公司成為一名正式員工。6月15日，約定的實習期滿，且尋某已經(jīng)取得畢業(yè)證，這時完全具備勞動者主體資格，可以與公司簽訂勞動合同，屬于事實勞動關(guān)系，應(yīng)當受到勞動法調(diào)整。

根據(jù)我國《勞動法》的規(guī)定，法定最低就業(yè)年齡是16周歲，除文藝、體育和特種工藝單位經(jīng)縣級以上勞動行政部門批準可以招用未滿16周歲的公民為文藝工作者、運動員和藝徒外，任何單位都不得招用未滿16周歲的公民。也就是說，在我國，一般情況下，公民年滿16周歲才具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力，才能成為勞動法律關(guān)系的主體。勞動者的身份是否符合，主要看其是否具備勞動權(quán)利能力和勞動行為能力。《勞動法》沒有根據(jù)不同的身份剝奪或者限制勞動者的勞動，只要符合最低就業(yè)年齡，且勞動是憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利之一[10]，任何人不得隨意剝奪。筆者認為，就業(yè)實習期滿的大學生是完全符合勞動者這一主體資格的。尋某，已年滿16周歲，具備勞動權(quán)利能力；且尋某大學畢業(yè)，就業(yè)實習期滿，符合我國現(xiàn)有的相關(guān)法律規(guī)定。

(2)大學生“就業(yè)實習”期滿未簽訂勞動合同的法律性質(zhì)認定。

關(guān)于大學生就業(yè)實習期滿，未簽勞動合同之前，筆者認為，這個時間段比較復雜。一種情況是，實習協(xié)議到期，且已經(jīng)取得畢業(yè)證；另一種情況是，實習協(xié)議已經(jīng)到期，未取得畢業(yè)證。也正是因為這一特殊時期的復雜性，使得很多法律問題存在相關(guān)漏洞，所以對其法律關(guān)系是屬于實習期的“順延”，還是勞動關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系產(chǎn)生了分歧。

勞動關(guān)系基于勞資之間生產(chǎn)要素的結(jié)合而產(chǎn)生；勞務(wù)關(guān)系卻依據(jù)雙方的約定而產(chǎn)生。學界區(qū)兩者的標準主要在于法律關(guān)系主體、適用和責任的不同等。勞動者在人身上和財產(chǎn)上都與用人單位相關(guān)，除提供勞動之外，還要受管制于用人單位，遵守其規(guī)章制度，并聽從其安排；但是在勞務(wù)關(guān)系中，雙方之間只有財產(chǎn)關(guān)系，其人身不受單位的管制，沒有管理與被管理、支配與被支配的權(quán)利和義務(wù)，勞動者提供勞務(wù)服務(wù)，用人單位兌現(xiàn)對價的勞務(wù)報酬，各自獨立、地位平等。但二者最本質(zhì)的區(qū)別應(yīng)是當事人雙方之間是否具有從屬性[11]。從本案來看，一方面，尋某于2016年6月15日取得畢業(yè)證后，繼續(xù)在某公司從事有償勞動，其提供的勞動是某公司業(yè)務(wù)的組成部分；另一方面，某公司的規(guī)章制度繼續(xù)適用于尋某，服從其統(tǒng)一的管理，以及支付尋某勞動報酬。綜上，其同時具備的各種情形，完全符合勞動和社會保障部關(guān)于勞動關(guān)系法律的相關(guān)規(guī)定，足以證明雙方系建立了勞動關(guān)系。理論界和實務(wù)界中認為，關(guān)于勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系最本質(zhì)的區(qū)別是當事人雙方之間是否具有從屬性，包括人身從屬性和經(jīng)濟從屬性，其中尤其以人身從屬性為區(qū)分標準。筆者認為，尋某在“人身”上是從屬于某公司的管理與制約的，這種從屬性發(fā)生于從一開始尋某到某公司工作之時，雖然 5 月 13 日尋某并未大學畢業(yè)，但這時間段不同于大一大二期間，大四臨近畢業(yè)，尋某已經(jīng)完成學校的各項學業(yè)要求，且沒有受到學校的管制了，其人身完全受管制于某公司，所以其一開始就具備勞動者的主體資格。按照通常的理解，大學生實習期滿，也就不再處于約定的實習期了，這時候考慮大學生這一特殊身份，看是否已經(jīng)大學畢業(yè)，取得畢業(yè)證。若實習大學生還未畢業(yè)，我國對此目前也沒有明確的法律規(guī)定。若大學生已經(jīng)畢業(yè)，完全具備勞動者主體資格，可以構(gòu)成事實勞動關(guān)系。

(3)大學生“就業(yè)實習”期滿未簽書面勞動合同的法律適用。

筆者認為，關(guān)于入職手續(xù)，應(yīng)由用人單位為勞動者辦理，對所入職的員工有年齡及學歷等特殊要求，用人單位應(yīng)該有足夠證據(jù)可以證明，否則視為用人單位對大學生就業(yè)實習期滿正式入職的一種“默認”，也就是處在試用期階段，只是未簽訂書面勞動合同，但是不妨礙勞動關(guān)系的建立。

就業(yè)實習期滿大學生，因為沒有簽訂書面勞動合同，因此引發(fā)了一系列的法律問題，究竟是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？究竟適用勞動法還是民法？在認定大學生與就業(yè)實習單位的法律關(guān)系問題上，應(yīng)該具體問題具體分析，筆者認為，應(yīng)該做到“量體裁衣”，量“大學生就業(yè)實習形態(tài)”之體，裁其“法律關(guān)系”之衣，切忌“刻舟求劍”“一刀切”[12]。首先，從我們國家法律規(guī)定層面上來看，只要符合法律規(guī)定的相關(guān)要件，即構(gòu)成勞動關(guān)系。我國勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號)規(guī)定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：①用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；②用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。通過法律相關(guān)規(guī)定來確定是否符合勞動關(guān)系構(gòu)成。其次，從我國的立法建議上面來看，關(guān)于勞動關(guān)系認定問題，筆者認為，大學生就業(yè)實習期滿，取得畢業(yè)證后，在主體資格已經(jīng)符合的前提下，主要分析其人身受誰管理，是否具有“從屬性”，從而區(qū)分其受勞動法還是民法的調(diào)整。

3.“就業(yè)實習”大學生權(quán)益保護建議

首先，從立法上嘗試制度重構(gòu)。從立法上，應(yīng)明確大學生“就業(yè)實習”到實習期滿的勞動者主體資格并加快相關(guān)立法制度的重構(gòu)[13]。在針對我國現(xiàn)存法律漏洞，借鑒國外經(jīng)驗，完善相關(guān)法律法規(guī)，在法律中明確大學生的勞動者主體資格，在法律上對其權(quán)益保護予以明確，并要傾斜于就業(yè)實習大學生。我國《憲法》明確了“法律面前人人平等”的法治原則，這應(yīng)是制定其他法律的基本前提和根本要求。我國《勞動法》雖未明確在定義勞動者范圍時排除大學生，但也未明文肯定。因此，國家立法機關(guān)應(yīng)加快立法腳步，對于就業(yè)實習大學生的勞動者主體身份加以明確，使之更好地受到勞動法庇護。

其次，從實踐上突出傾向保護。從司法實踐上，嘗試推行保護實習大學生合法權(quán)益的政策法規(guī)，倡議最高法通過指導案例的方式予以引導和保障。現(xiàn)有《勞動法》規(guī)定籠統(tǒng)，因此，國家法律工作委員會及教育行政主管部門應(yīng)當在現(xiàn)有《勞動法》的基礎(chǔ)上，及時出臺專門的法律法規(guī)，從而科學合理地保護就業(yè)實習大學生的合法權(quán)益[14]。

最后，從現(xiàn)實上倡導自我保護。此外，應(yīng)加強高校大學生的法制教育，加強作為弱勢群體的實習大學生的自我保護；同時，大學生應(yīng)加強維權(quán)意識，提高運用法律武器維權(quán)的能力。實習大學生因缺乏自我保護意識，且對法律的運用能力不足，是其勞動權(quán)益易在實踐活動中受到重要侵犯的原因之一。

筆者認為，一方面，大學生要切實培育良好的法律意識和法制思想。大學生應(yīng)在就業(yè)實習指導課程上，對《勞動法與社會保障法》《勞動法》等法律知識進行系統(tǒng)學習，并組織其參加仲裁或法院旁聽及模擬法庭等法律實踐活動，增強法律思維。另一方面，加強法制教育，應(yīng)提升法律武器的運用能力。大學生在社會實習過程中應(yīng)自覺樹立法治觀念，在與用人單位建立勞動關(guān)系時，應(yīng)簽訂好書面勞動合同，保存好工作證、工資單等相關(guān)證據(jù)，切忌口頭協(xié)議。在發(fā)生勞動爭議或確權(quán)糾紛時，沉著冷靜，主動向勞動部門和學校尋求幫助，通過正當有效的手段來維護自己的合法權(quán)益。

結(jié)語

總之，大學生從“就業(yè)實習”到“就業(yè)實習”期滿兩個不同階段的勞動關(guān)系認定及權(quán)益保護問題的關(guān)鍵還是勞動關(guān)系認定難的問題。而我國至今一直沿用勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號)的規(guī)定，且一直固守著1995年原勞動部在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995]309號)第12條之規(guī)定，對在校生利用業(yè)余時間勤工助學并不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同的明確規(guī)定。至今沒有易于操作的統(tǒng)一準則，全憑仲裁員或法官對勞動關(guān)系的實質(zhì)性經(jīng)驗法則，從而導致其自由裁量權(quán)過大，往往容易造成裁審不一致。認定標準模糊成為勞動關(guān)系認定的瓶頸而突顯，但隨著機構(gòu)改革的深入和法制度化的進程而終將解決，并對深化勞動法律理論研究、促進勞動立法完善、強化就業(yè)實習大學生權(quán)益保護產(chǎn)生深遠影響。