法律漏洞表現形式及彌補措施

摘? 要：實踐中往往會看到很多案例由于“法律空白”、“法外空間”等這一系列法律漏洞的存在導致受害者最終無法通過法律途徑使自己的權益得到保障。本文主要通過對法律漏洞的產生原因、特征以及類型等表現形式進行分析，最后通過梳理法律漏洞的彌補措施，以有利于對法律漏洞有一個清晰的認識與理解。

關鍵詞：法律漏洞;自始漏洞;嗣后漏洞 ;碰撞漏洞

一、有關法律漏洞的法理探析

任何一個國家對法律體系的追求無非就是滿足任何空間適用性和任何時間穩定性的兩個理想狀態，然而隨著社會發展以及司法實踐活動的運行中，法律要想處于事無巨細的地位是不可能的，也就是說法律漏洞的存在是一個必然的趨勢。德國歷史法學先祖薩維尼也對此有預言，他認為法律只要一經公布就意味著其逐漸與時代脫節的命運。因為立法者的智慧總是有限的，然而生活又充滿著千變萬化。關于法律漏洞的學理認知，不同法學流派有不同的觀點，主要體現為否定說和肯定說。其中否定說以自然法學派為首，他們認為法是客觀存在的理性，不以人的意志為轉移，其處于永恒不變的地位。而法律作為實體制度規范，是對法的主觀反映，因此法律不存在漏洞，是完美無缺的。肯定說則以目的法學派、利益法學派等為代表。他們認為一個法律體系的構建是為了平衡個人與社會的利益，從而達到保護社會生活條件總和的目的。因此，法律在解釋法律的時候必須結合現實生活;對于現實生活中遇到的與法律體系不一致或者法律沒有規范的案例，法官需充分發揮其主動性與創造性行使其自由裁量權。

總而言之，盡管法律體系創制的過程、內容如何精細與完備，終究是為了規制處于不斷變化的社會關系。然而只要調整的對象（社會關系）處于變化之中，法律就有可能存在不完備與不適應的現象，從而法律漏洞是不可避免的。

二、法律漏洞的表現形式

目前法律漏洞的分類標準也不盡一致。主要有兩分法、三分法、四分法三種方法，其中兩分法依據法律漏洞是否顯著，分為明顯漏洞與隱含漏洞兩種類型;三分法根據法律漏洞的法律屬性分為法內漏洞、有據式違反體例與無據式違反體例;四分法則是綜合前兩種分類方法，從不同的角度將法律漏洞分為自始與嗣后漏洞、明知與不明知漏洞、明顯與隱藏漏洞以及碰撞漏洞四種類型。除了以上經典的分類外，還有學者根據國家法律體系、部門法、法律漏洞的表現形式、立法者的意圖、法律漏洞發生的時間、法律語言的構成要素等等方式對法律漏洞進行分類。法律漏洞的類型呈現出多樣化與多層次化的特征，因此無論是哪一種分類方法，目的都一致，即利于人們對法律漏洞這一概念有一個深入的理解。其中對法律漏洞的產生原因與特征才是最為重要的。

（一）法律漏洞產生原因

法律漏洞產生的原因不是單一的，正如徐國棟老師所說，即使是立法者字斟酌句、殫精竭慮地制定出所謂的最完美、最周全的法律，終究還是會有諸多如語焉不詳、用詞不當、規則缺失、前后矛盾、因循守舊、不合時宜等不足與漏洞，然而這一系列的規范模糊與法律漏洞是不可避免的。第一，受立法者的主觀思想及能力受限。從事立法活動，需要立法者具備嚴謹的法律思維邏輯以及吃苦耐勞的品質。所謂實踐出真知，就是要求我們對于任何事物都不能紙上談兵，而應該秉持科學、實事求是的態度，當然法律實踐活動也不例外。然而，立法者并不是萬能的法律工作者，其對立法過程中或多或少必然存在一些疏忽以及智慧程度或者立法技術等因素還是受限的。再有基于立法時所處的背景，對于某些法律問題存在主觀認識等問題。一旦法律適用過程中出現相互矛盾的情形，法律漏洞就這樣產生了。第二，社會關系與法律變化雙重影響。首先，社會關系處于千變萬化之中，社會關系的和諧必然需要法律規制，然作為法律規范所調整的對象，總是處于復雜多變之中。相對來說，法律規范往往處于不變之中，這就意味著社會關系的變化必然導致法律滯后。隨著社會發展趨勢，法律漏洞必然顯現。其次，法律規范與約束的范圍不可能窮盡所有，社會關系不僅多變，還是紛繁復雜的。然而法律規范中所存在的不確定性與抽象性，更多時候使得核心區域不明確，從而存在一些模糊邊緣問題。況且法治社會往往不能解決所有因社會關系而產生的矛盾，日常生活中不僅講究法，還關乎情。因此，法律不可能規范與約束到所有范圍，人類活動中還存在除了法以外的其他調整規范，如道德規范。

（二）法律漏洞的特征

由于社會處于變化之中，這就意味著法律調整過程中必然會出現諸如法外空間、法律空白的現象。從法律實質上看，首先體現在法律內容欠缺、遺漏，不完備上。立法者由于其認知能力受限，往往制定的法律從一開始就不可能包羅萬千，使得有些應該受到法律規范的事項而沒有法律對之進行調整，從而出現法律遺漏或者空白的情況。如有關“冷凍胚胎”的法律規定，至今也都沒有明確的法律對“冷凍胚胎”這一特殊概念進行解釋說明。除此之外，還有一些法律概念往往處于抽象、模糊的邊界，使得法律規范界限不明，適用性較低。再如我國現行《刑法》對強奸罪的規定“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。”從該條款看出，可能存在的法律漏洞就有如女性以暴力、脅迫或者其他手段強奸男性的;另外同性之間強迫發生性行為的、丈夫強迫妻子發生性行為的以及戀愛期間初次性行為時女性由于矜持與恐懼等等原因不愿意發生性行為而被強迫性行為的等等。其次，法律漏洞內化性不足還體現在違反法律計劃性上。拉倫茨在法學方法論中曾將那些“違反計劃不圓滿性”的法律稱為法律漏洞。從這一點可以看出法律漏洞的特點之一就是違反目的性。根據拉倫茨“計劃性”標準，法律制定的目的就是完成一定的計劃，當法律漏洞出現，計劃就不能完成，其目的就呈現不周圓性。

另外，從一般規范上來看，法律漏洞的特征除了內在不足，還體現在如法律體系、格式不規范，法律條款不清晰等外在形式因素上，從而導致的法律沖突、法律適用困難等問題。具體體現為法律字、詞、句錯誤或者法律概念、格式包括標點符號等等錯誤或者適用不當。

三、法律漏洞的彌補措施

法律漏洞的研究終究是為了彌補法律不足所做的工作，因此無論是研究法律漏洞的產生原因、特征亦或是類型，最終目的還應該回歸到解決問題，即如何彌補法律漏洞這一問題上來。關于法律漏洞的彌補措施，本文認為主要為法定彌補與學理彌補兩種。其中法定彌補又稱為“正式彌補”或者“有權彌補”，是指由特定國家機關工作人員對法律漏洞作出具有法律約束力的彌補措施，如立法、解釋、規章制度等，法定彌補一般可分為立法彌補、司法彌補和行政彌補;學理彌補又稱為“非正式彌補”，是指法官行使其自由裁量權對法律漏洞進行解釋說明，或者學者以及其他從事法律的個人或組織如律師、律所對法律漏洞進行解釋、說明等，可分為法官自由裁量彌補與學者學理彌補。學理彌補是法律漏洞法定彌補的重要理論基礎，也是法定彌補的重要動力。

立法彌補主要表現為國家立法機關對有漏洞的法律進行重新立法或者進行立法解釋兩種。首先，立法是彌補法律漏洞最直接，有效的方法，制定新法以替換舊法，使得法律漏洞從無法可據到有法可依的地位轉變。其次，立法解釋，是在不改變原來法律意思的基礎上對其使用模糊、抽象的概念、術語進行立法解釋的彌補方式，是一種比較節約立法成本的彌補措施。司法彌補則主要指司法機關根據其既有的職權，對法律漏洞進行解釋、說明等。其中司法彌補與立法彌補是有著本質的區別的，立法彌補主要針對“法律空白”的彌補，可存在漏洞的法律直接修改、刪除等，而司法彌補只能基于法律內容作相應的解釋、說明等，不得修改、刪除，屬于“法內”不足彌補范圍。實踐中，司法彌補方式主要為司法解釋與案例指導。行政彌補主要體現為行政機關工作人員依據職權對存在漏洞的法律作出解釋、說明或者制定行政規章制度、地方法規等進行彌補。

任何一個國家都承認法官享有自由裁量權這一特殊職權，也就是說法律漏洞存在的補救措施除了法定之外，法官可以秉承公平合理的原則，行使自由裁量權。然而，法官行使自由裁量權的前提必須是基于案件事實真實、客觀，法理與情理兼顧，從而做出一個合理合法的決定。但是法官自由裁量對于法律彌補不能正式成文，且適用主體只能是法官，對于法律漏洞的彌補只能自由心證。學理彌補是指法學研究者、法律工作者等非官方主體對法律漏洞所表達的認識、建議等。學理彌補相對于法定彌補是不具有不具有法律效力的，然而學理彌補在法律漏洞彌補過程中發揮著重要的意義。不同學者對法律漏洞的學理爭議，意見越多，往往對法律漏洞正式彌補提供的線索就越多，理論基礎越夯實。

參考文獻：

[1]李秀芬.法律漏洞的特征與填補路徑[J]華東政法大學學報2019（6）.

[2]曹磊.法律漏洞補充行為的失范與規制[J].法學論壇，2019，034（004）.

[3]劉作翔.司法中彌補法律漏洞的途徑及其方法[J].法學，2017（4）.

[4]楊文生.關于法律漏洞產生原因的探討[J].東西南北：教育，2012（9）.

作者簡介：劉妙（1994-），女，漢族，貴州畢節人，碩士研究生，貴州民族大學，學生，研究方向：民商法學