論國際私法中的外國法內容查明制度

李冬晴

(大連海事大學 遼寧 大連 116000)

一、外國法內容查明概述

(一)外國法內容查明的含義

某國法院對涉外的民商事問題進行處理時，假如按照本國的沖突規范來處理，應當對另一國家的相關實體法進行適用，那么對于這一實體法是否存在，以及對當事人的相關權益進行調整的內容是否真實，對這些問題進行查明的過程，就是外國法內容查明，也可以稱之為外國法查明。外國法內容查明中的外國法僅指外國實體法，而不包括外國程序法。外國實體法包括外國成文法、判例法、習慣法、法律解釋、法理、學說和國際條約。

(二)外國法內容查明的意義

關于外國法的適用問題，外國法內容的查明起著十分關鍵的決定性作用。外國法中的內容實現合理有效的查明，并保障其有效適用，能夠保障并促進一國的法院程序公正且全面的對本國的利益進行有效的維護，同時，對國際民商事往來于法律層面起到了有效的保障作用，這不僅促進了國際商事往來的法制環境越來越規范，同時對于涉外民商事爭議的及時處理保障了其公平性公及公正性，另外，有效提升了全球范圍的各個國家對我國法制的信賴度。

二、我國關于外國法內容查明的立法和實踐

(一)當事人負責查明

在實踐中，當事人多數情況下是向法院提供某外國律師就外國法的內容和理解提出的法律意見，而很少由當事人及其代理人自己就外國法提出意見。但在利益驅動下，當事人及其代理人對法律提出偏激、狹隘的理解，甚至故意曲解法律含義，這樣的情形并不罕見，困此，如果當事人對外國法律依據進行提供，難以確保外國法原意不被提供方因為一己私利所隱蔽。此外，也有很多案件當事人由于各種原因不能提供外國法，這一途徑在查明外國法的內容上也不是萬能的。

(二)法官負責查明

在我國實行的《涉外民事關系法律適用法》中其第10條的內容，首次于法律層面對外國法查明責任進行的明確，原則上來說，這一責任應當由法院進行承擔。如果當事人對于案件所適用的法律不能夠提供意見，并且按照案情要求，以及沖突規范的相關規定，法院決定需要對外國法律進行適用的情況下，其中相應的查明責任應當全部由法院來負責。將要被適用的外國法沒有得到查明之前，是不具備域內法律效力的，然而，如果按照沖突規范的相關規定被列入本國的法律范圍之內，便和本國法律融為一體，那么這種情況下應當按照本國法律的確定流序，來對其認定，并使其具有域內法律效力，該查明職責應當由法官承擔。

但是，盡管法官通常都是法學專業出身，在專業技能和法律素質方面具有優勢，基本可以定義為法律專家，然而，這只是在本國法律領域內，對于與案件相關的外國法律領域，法官也并不是全能專家。“法官知法”這一說法，通常都是對于本國的法律范圍之內，或許法官也并沒有進行過專門的比較法學習，或者也并沒有學習過外國的相關法律，所以說，不能夠要求法官對于世界范圍的全部法律內容都精通，這一要求太過不切實際。

(三)當事人與法官分擔查明

在我國實行的《涉外民事關系法律適用法》中，其第10條指出，如果當事人對應當適用的外國法律做出了選擇，那么適用的內容需由當事人自行提供。這一規定并不意味著直接將外國法律的相關規定視為事實，也不意味著由當事人自行負責外國法律內容的查明責任。根據案件在類型上的區別，關于外國法律內容的查明工作，法院和當事人具有不同責任的分工，然而基于我國與其相關的司法解釋的基本理念，還是希望于查明責任問題上，法院和當事人能夠達成共識合作完成。

三、我國外國法內容查明制度存在的問題

(一)立法上的問題

現階段，對于外國法內容查明問題，我國立法方面對于其主體的規定，使用的是法院與當事人進行混合查明的措施，關于主次問題，使用的法律不同，其表達的觀點也不相同，詳細分析來看：《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》是由最高院于2005年推出的規定，其中第51條表明查明問題應當以當事人為主，法院為輔；但是在《法律關系適用法》當中，其第10條表明應當以法院為主，當事人為輔進行查明。對于立法方面的這一變化，部分研究專家對其進行了批判，認為帶有理想主義及家父主義色彩，認為后者是對我國通過大量的司法實踐建立起來的通行模式的違背，也不符合法官立場表示由當事人查明的意愿。對于外國法查明主體的相關責任，盡管《法律關系適用法》中第10條進行了明確的分配，也就是對法院、行政單位以及仲裁單位的首要主體責任進行了明確，如果對于可適用的外國法律當事人自行作出了決定，那么其需要對法律內容進行提供。但是前文所述的具體司法實踐中的情形，似乎并不符合立法的本意，關于外國法的查明責任問題，具體的審判操作和立法的理念相背而行，體現出了立法方面的“窘境”之一。

(二)司法實踐中的問題

《法律適用法》明確指出，對于外國法律的選擇問題，如果當事人先行表明或者事后商議決定對其使用，這種情況下，對于查明責任法院并不負擔，法院的職則是對當事人所提供的外國法律內容的效力進行認定。此外，在《法律適用法》解釋(一)中，關于這一問題也做了規定。因此，若當事人對于其決定使用的外國法律，并不能進行提供時，那么法院需要對這一情況視為該外國法律無法查明。但是若法院于這一情況下自行替當事人負擔查明責任，那么就意味著法院越俎代庖了。

與此同時，法院在面對外國法無法查明時的認定缺乏謹慎的態度。第一，法院并沒有積極督促當事人對外國法的查明。我國司法在執行過程中，假若當事人選擇的是適用外國法，但是因為各方面的影響因素并沒有在規定的時間內對該外國法的相關內容進行提供，面的這種情況，如果法院不及時督促當事人的工作，那么根本不會對外國法進行查明，進而會用我國的相關法律來解決該涉外民商事案件。第二，關于當事人提交上來的證明材料，法院進行認證時行為過于草率。在我國司法執行過程中，大多數法院都會偏向于自己經常使用的國內相關法律，這樣會規避了外國法的使用，可以降低適用法律的不熟悉性能夠趨利避害。所以，如果當事人上交了外國法，法院可能會采取較為嚴苛的借口來拒絕，過于草率的否定當事人提供的相關證明材料的法律效力，根本不詳細其證據。法院沒有公平公正的執行工作，就直接表示外國法無法查明。第三，我國在進行司法方面的審判時，如果法院有承擔查明外國法的責任，但是其經常會不采取措施就直接在判決書中表明“本院也未能通過其他方法查明”，以此來對外宣告外國法無法查明，而不是準確說明法院在其中做出了哪些努力，采用了哪些方法。這些都不利于我國司法制度的發展，是在處理在涉外案件中所必須解決的問題。

四、完善我國外國法內容查明制度的建議

(一)立法方面

1.明確外國法內容查明的細節責任規定

《法律適用法》中關于法官對外國法內容查明的任務有著清晰的規定，這對我國的立法來說是一個很大的改進。然而，該法律卻并沒有清晰的指出到底應該怎樣分配外國法查明的責任，所以還是需要進行更加深入的具體化。比如，司法實踐中會出現這樣的情況，當事人選擇了外國法律但又無法提供，一般這樣法院就會適用法院地法。但是，如前文所述，這種做法存在著很大的弊端，使當事人的利益受到損害。所以在這種情況下，如果立法上能在查明責任方面更為細化，就會得到很好的解決，如此便也可以更加公正的合理的確保審判活動的進行，而且也能很好的對當事人的權益進行保護，同時也符合外國法查明制度的目的價值。

2.創立無法查明外國法內容適用的審查機制

《法律適用法》中解釋(一)第17條已經清晰的指出當前外國法還不能進行查明的具體狀況，這對我國關于外國法查明制度來說也是一個新進展，并且能夠在一定程度上限制了“外國法無法查明”的亂用。然而，這僅僅是法律規范的規定，但是在實際操作中卻并沒有得到落實。假若改變只是在立法上在表面上，也無法使得該問題得到切實的解決，不足以完善我國法律在這方面的缺失。我國涉外民商事案件的判決中對于外國法查明的過程也很少會關注到。針對這種情況，我國應該參照一下德國的相關規范，其司法實踐中，聯邦法院在面對下級法院關于查明問題的記錄和說明有很高的要求。如果在法律適用的問題上，法院沒有履行必要的職責，當事人可以由此并根據德國的民事訴訟法而提起上訴。對此，我國可以予以借鑒，取其精華，更快的完善其無法查明外國法的相關審查體制，將當事人應該享有的權利在《法律適用法》中明確的指出，在涉外民商事案件中，假若在法院是否怠于查明外國法方面有著足夠的證據，又或者出現了不能查明外國法是否濫用的狀況下，可以依此提起上訴，從而賦予當事人一定的主動權，保障其合法權利。

(二)司法實踐方面

1.有效運用各種外國法內容查明的方法

在目前的司法審判活動中，當事人提供和中外法律專家提供外國法是最常用的方法，其他方法的運用并沒有很普遍，例如通過外交的途徑來進行查明等。

另外，我國也可以將在我國已經產生效力的國際條約中規定的方法來進行查明，運用我國已經有的外國法相關判例以及權威的期刊、著作來對外國法進行查明。

2.加強法院與科研院所等在外國法內容查明問題上的合作

在處理涉外民商事案件中的外國法查明問題時，國際社會逐漸運用起法院與科研院所合作的方式。法院指定中立的科研院所，再由科研院所出具法律意見書。這種方式，一方面避免了當事人的干擾，另一方面可以減少由于語言、地域所帶來的不便。法律意見書可以以鑒定意見的形式在審判中發揮作用。

3.確定外國法內容無法查明的司法認定標準

法官只有在查明外國法的過程中盡了勤勉義務后仍無法查明外國法的具體內容的前提下，才可認定無法查明外國法。同時，我國也可借鑒德國做法，在有跡象或證據表明當事人查明的外國法的內容并不準確時，法院仍然有義務進行進一步的查明，并且在判決文書中說明來源。

對于我國來說，要在外國法查明問題上有所突破，需要在立法與司法上共同進步。

結語

外國法內容查明問題對司法實踐具有重要意義，如果該問題一直得不到解決，就很難實施審判活動。有了國際上各個國家的協助以及我國各個學者的研究觀點，我國還是制定了一系列的相關法律，例如，《民通意見》、《涉外民事關系法律適用法》以及《審判工作會議紀要》等。有了這些法律規范我國針對外國法查明的問題有了更加深入的了解，在司法實踐上也得到了很好的改進。我國改革開放在持續實施，已經逐漸跟上了時代的步伐，我相信，我國在這方面的相關法律規范一定會不斷的健全起來。