功能論視角下任意訴訟擔當的類型研究

紀格非

內容摘要：早期的任意訴訟擔當作為實體當事人適格標準的例外出現。隨著理論和實踐的不斷發展，任意訴訟擔當在民事訴訟中所承擔的功能日趨復雜，漸次注入簡化訴訟程序、提高訴訟效率等程序功能。對于任意訴訟擔當適用條件的理解離不開對其功能剖析。任意訴訟擔當的不同功能決定了不同類型的任意訴訟擔當應有不同的適用標準。在我國民事訴訟中，應充分發展代表型的任意訴訟擔當;厘清擬制型任意訴訟擔當的當事人能力與當事人適格的關系;謹慎對待代理型的任意訴訟擔當。

關鍵詞：民事訴訟 任意訴訟擔當 訴訟擔當 當事人適格 實體當事人 訴訟實施權

中圖分類號：D915文獻標識碼：A文章編號：1674-4039-（2020）02-0159-169

一、問題的提出與研究視角

按照學界的通常理解，任意訴訟擔當是指實體法上的權利主體或者法律關系以外的第三人，為了他自己的利益或者代表他人的利益，以正當當事人的地位提起訴訟，主張一項他人享有的權利或基于他人法律關系所引發的爭議，法院判決的效力及于原來的權利主體。〔1 〕由任意訴訟擔當的概念可見，該制度兼具實體與程序元素。從任意訴訟擔當制度產生和發展的歷史來看，亦是如此。任意訴訟擔當作為實體當事人適格標準的例外出現在民事訴訟的制度和理論中，促進了當事人適格標準的演進。

對任意訴訟擔當進行類型化的研究是學界通常的視角。目前學界劃分已經形成了比較穩定的觀點。德國學者依權利人和訴訟實施權人之間的關系，將訴訟實施權分為排他性的訴訟實施權和競合的訴訟實施權。前者指權利人不能通過自己起訴或者應訴，而只能通過訴訟實施權人實施訴訟，對訴訟實施權人作出的裁判對權利人產生拘束力;后者指訴訟實施權人與權利人都擁有訴訟實施權，對訴訟實施權人作出的裁判對權利人沒有拘束力。〔2 〕以福永有利教授為代表的日本學者認為，任意訴訟擔當可以分為“為了訴訟擔當人利益的任意訴訟擔當”和“為了權利主體利益的任意訴訟擔當”兩種情形。〔3 〕我國學者則更熟悉法定任意訴訟擔當與擴大適用的任意訴訟擔當的分類。法律規定的任意訴訟擔當，是法律明確允許一定類型案件可以由他人進行訴訟擔當。擴大適用的任意訴訟擔當，則是解決多數人訴訟以外的其他形式的訴訟擔當。〔4 〕兩種任意訴訟擔當的區別在于是否有法律的明確規定。對法律規定的任意訴訟擔當的正當性論證主要在立法的過程中進行;而對擴大適用的任意訴訟擔當的正當性論證主要是在司法過程中。〔5 〕上述分類對于從不同角度理解和挖掘訴訟擔當的性質與特征具有重要的幫助。然而，任意訴訟擔當的分類與任意訴訟擔當的正當性之間存在何種必然的聯系還可以進行更深入的挖掘。以法定任意訴訟擔當與擴大適用的任意訴訟擔當為例，現有的理論或實踐操作中的觀點似乎認為，法定任意訴訟擔當的正當性來源于法律的規定與當事人的授權，而對擴大適用的任意訴訟擔當的正當性來源則很難形成一致意見。

筆者認為，對任意訴訟擔當正當性的研究離不開對其功能的細化。學者目前的研究已經揭示，任意訴訟擔當既有實現當事人實體權利的功能，又有簡化訴訟程序、提高訴訟效率的功能。〔6 〕對任意訴訟擔當正當性的判斷，應以是否有助于任意訴訟擔當的相應的功能的實現為依據。針對同一特定的功能，法定的任意訴訟擔當與擴大適用的任意訴訟擔當應具有相同的正當性基礎。法定任意訴訟擔當是介于法定訴訟擔當和擴大適用的任意訴訟擔當之間的過渡形態，其主要作用僅在于將司法實踐中比較常見的，或比較重要的任意訴訟擔當以立法的形式加以歸納，以提高適用的統一性。筆者認為，對于任意訴訟擔當正當性的理解離不開對其功能剖析。任意訴訟擔當的功能決定了其邊界與限度，決定了立法對于特定類型的任意訴訟擔當予以認可的正當性，也決定在司法實踐中對于任意訴訟擔當審查的標準。筆者將以任意訴訟擔當的功能為視角，通過對任意訴訟擔當功能的梳理，重新劃分任意訴訟擔當的類型，進而探尋不同類型的任意訴訟擔當的正當性基礎。在此基礎上，筆者將審視我國立法與司法實踐中不同形態的任意訴訟擔當在正當性判斷方面存在的問題，并結合類型化的研究成果提出建議。

二、任意訴訟擔當的功能與類型

任意訴訟擔當的制度本意在于突破實體法律關系對于當事人參加訴訟的限制，更好地發揮權利保護和糾紛解決的功能。從任意訴訟擔當制度產生發展的歷史，也可以看出此點。〔7 〕早期的任意訴訟擔當作為實體當事人適格標準的例外出現的，并將訴的利益、管理權等概念代入當事人適格的判斷標準中。〔8 〕然而，隨著理論和實踐的不斷發展，任意訴訟擔當在民事訴訟中承擔的功能日趨復雜，漸次注入了簡化訴訟程序、提高訴訟效率等程序功能。因此，本文擬將任意訴訟擔當的功能區分為核心功能與擴展功能兩個方面，并在此基礎上進行類型化的研究。

（一）任意訴訟擔當的核心功能

在傳統的民事訴訟領域，任意訴訟擔當是作為實體當事人適格標準的例外而出現的，用于擴大參與訴訟的適格當事人的范圍，以促進糾紛的實質性解決。任意訴訟擔當的早期形態源于德國，早期學界對其持否定態度，認為訴訟實施權不能憑當事人的法律行為而轉移。以Hellwig為代表的學者反對任意訴訟擔當的主要理由可以概括如下：第一，契約自由原則不能適用于具有公法性質的訴訟法領域;第二，訴訟實施權不得依據私人的意思而賦予;第三，承認任意訴訟擔當會產生與形式當事人概念相關的各種機能（如訴訟費用承擔義務或證人地位等）面臨遭受損害的危險。〔9 〕后經學界反思，認為德國實行律師強制代理制度，所以即使承認任意的訴訟擔當，也不會使非律師擔當他人訴訟的情況遽增，所以，以羅森貝克為代表的學者推崇無條件的訴訟擔當，認為只要有權利人的授權就足以構成訴訟擔當。〔10 〕但是如果按照此種觀點，當事人適格的標準將變得無限寬泛，甚至可能失去存在的意義。因此，當代德國的主流觀點認為，應對擔當人的資格進行一定的限制，擔當人對所擔當的訴訟應具有“法的利益”并獲得實體權利人的授權。〔11 〕按照德國學界的一般觀點，任意訴訟擔當需要具備以下兩個前提條件：“（1）權利人必須明確或者以可推斷的行為向訴訟實施權人授權，讓其在法院主張請求權或權利。（2）此外還需要訴訟實施權人對實施訴訟有自己的法律利益。” 〔12 〕

在日本，雖然立法上存在著“允許進行任意的訴訟擔當”的明文規定，但對于是否一般地承認任意的訴訟擔當的問題，理論和判例則存在著一定的分歧。為了避免因任意的訴訟擔當產生弊端，在解釋論的立場上，日本學者往往結合日本《民事訴訟法》第54條規定的律師代理原則和日本《信托法》第11條規定的訴訟信托禁止來對其具體適用作出適當的調整，認為如果無條件允許第三人為任意的訴訟擔當，則非律師將以實質的訴訟代理人從事訴訟活動，有害當事人的利益，且妨礙司法制度的健全運作。因此，如果要承認任意的訴訟擔當，則應設定某種要件，以便消除上述危險。從日本學說的立場來看，以前的通說傾向于原則上不允許當事人進行任意的訴訟擔當，但有學者認為，在存在授權之要件的前提下，如有“合理的必要”存在，則應允許為任意的訴訟擔當。〔13 〕

任意訴訟擔當的核心功能在現代社會的一個重要發展體現在公益訴訟領域，有不作為請求權、撤銷請求權、信息請求權等固有公益性實體請求權的團體通過任意訴訟擔當受讓直接利害關系人的損害賠償請求權。例如，我國臺灣地區“個人資料保護法”第34條第1款規定：“對于同一原因事實造成多數當事人權利受侵害之事件，財團法人或公益社團法人經受有損害之當事人二十人以上書面授予訴訟實施權者，得以自己之名義，提起損害賠償訴訟。”“證券投資人及期貨交易人保護法”第28條第1款規定：“保護機構為保護公益，于本法及其捐助章程所定目的范圍內，對于造成多數證券投資人或期貨交易人受損害之同一原因所引起之證券、期貨事件，得由二十人以上證券投資人或期貨交易人授予仲裁或訴訟實施權后，以自己之名義，提付仲裁或起訴。” 〔14 〕

由任意訴訟擔當的核心功能及學界對于擔當標準的討論來看，以拓展傳統的適格當事人范圍為目的設置的任意訴訟擔當，始終無法割裂與實體法之間的聯系。無論是“訴的利益”“管理權”理論，都是試圖界定任意訴訟擔當設置實體法的邊界，使擔當人與案件的訴訟標的保持實體法上的最低限度的聯系。在大多數情況下，這種聯系必須結合每個案件的具體情況才能夠理解和顯現，雖然立法者可以就司法實踐中常見的類型予以歸納并作出統一的規定，但是對于特定案件中任意訴訟擔當是否具有正當性的考察，仍離不開法官對于全案所有細節的通盤考慮。

（二）任意訴訟擔當的擴展功能

隨著任意訴訟擔當在理論和實踐中逐步受到認可。任意訴訟擔當的功能出現擴張的趨勢，從傳統的以實體法為核心，圍繞實體權利的實現為主要目的的任意訴訟擔當，擴展至以提高訴訟效率，方便糾紛解決為目的的任意訴訟擔當。主要功能包括以下兩個方面：

1.使“擬制”的新的訴訟主體成為正當當事人。此類任意訴訟擔當存在的主要意義在于便利訴訟。為達此目的，任意訴訟擔當使民事訴訟法“擬制”出的訴訟主體獲得正當當事人的身份。民事訴訟法對訴訟主體的擬制主要體現在對無權利能力的主體訴訟權利能力的賦予方面。此類主體并不存在于實體法領域，而僅作為訴訟程序中的當事人存在。被擬制的主體產生后，任意訴訟擔當使其得以以正當當事人的身份參加訴訟。其程序功能是集合多數人的、分散的利益，方便相對方進行訴訟。典型的例子體現在德國和日本的民事訴訟中，對于無權利能力社團訴訟地位的規定。按照德國和日本民事法律的規定，非法人社團不具有權利能力，不能成為實體法律關系的主體，所有社團從事的民事行為，均由社團成員承擔民事責任。但是，在訴訟中為了簡化程序，也為了方便相對人進行訴訟，德國2009年前的《民事訴訟法》第50條規定，無權利能力的社團可以被訴，在訴訟中該社團具有權利能力的社團的地位。〔15 〕《日本民事訴訟法》第29條規定，非法人社團或財團中有代表人或管理人時，其可以以該社團或財團名義起訴或者應訴。〔16 〕日本的司法實務中，此種類型的當事人多見于區分所有方式的集中住宅管理人，基于區分所有人的團體規章或集會決議，可以在其職務范圍內，以自己的名義實施為了區分所有人利益的訴訟。〔17 〕

2.在多數人參加的訴訟中，選擇產生訴訟代表進行訴訟。現代社會，為應對人數眾多的群體性糾紛、削減當事人的數量，要求當事人選出代表進行訴訟是一種比較常見的思路。比如，美國集團訴訟中就有選擇代表人的步驟。日本的司法實務中承認合伙人可以為其他合伙人擔當訴訟，發起人或管理人可以擔當融資會向會員收取會款的訴訟。在此種情形下，代表人由多數方當事人以協商的方式產生，他們進行訴訟既維護本人的利益，也維護被代表人的利益。

上述兩種形式的任意訴訟擔當雖產生的時間較晚，卻逐漸成為任意訴訟擔當的主流形式。究其原因主要有以下幾個方面：第一，以方便訴訟為目的設置的任意訴訟擔當往往與新類型的案件及新興民事權利的救濟相關，符合現代國家對法治的追求;第二，此種形式的任意訴訟擔當對傳統的當事人適格標準帶來的沖擊和挑戰較小，更容易與原有的制度銜接、配合;第三，以方便訴訟為目的設置的任意訴訟擔當，有助于提高糾紛解決的效率，更容易被司法機關接受，在適用的過程中引發的爭議也較小，也更適合通過類型化的方法在立法中予以明確規定，因此逐漸成為各國任意訴訟擔當中的常見形態。

以方便訴訟為目的設置的任意訴訟擔當多以法律的明確規定為前提。法律對此種類型的任意訴訟擔當規制的重點在于保障擔當人的代表性。無論是英美法上的集團訴訟，還是大陸法系的選定當事人，擔當人的代表性或由法律的直接規定產生，或以被代表人的明確的意思表示為依據。在擔當人產生后，被擔當人不再作為訴訟的當事人，訴訟的結果通過既判力的擴張由被擔當人承擔。

（三）功能論視角下任意訴訟擔當的類型

基于前文對于任意訴訟擔當的功能的分析，筆者嘗試將任意訴訟的擔當區分為代理型任意訴訟擔當、擬制型任意訴訟擔當與代表型任意訴訟擔當三種，分別對應前文所稱的任意訴訟擔當的擴大適格當事人的范圍、“擬制”新的訴訟主體與產生訴訟代表三種功能。

代理型的任意訴訟擔當是實體法律關系以外的主體，經過法律關系主體的授權，以當事人的身份參加訴訟。擔當人的作用類似于民事訴訟中的代理人，其不同在于擔當人是以當事人的身份進行訴訟。

擬制型的任意訴訟擔當是指實體法律關系的主體賦予通過民事訴訟法擬制新的主體訴訟實施權的方式參加訴訟，該主體專門為訴訟的目的產生，它不是實體法上的主體，在訴訟程序之外沒有權利能力。

代表型任意訴訟擔當是指在多人進行的訴訟中，多數一方主體選擇代表進行訴訟的訴訟擔當的形式。比如，根據我國的代表人訴訟制度的規定，在一方當事人超過10人時，應推選出代表人，由代表人進行訴訟。在個人合伙進行的訴訟中，由個人合伙的主要負責人代表當事人進行訴訟。上述兩項規定與代表型任意訴訟擔當非常類似。不同之處在于，按照我國《民事訴訟法》，代表人訴訟和個人合伙訴訟中被代表的當事人并不退出訴訟，其當事人身份并不會因選出代表而改變。

按照上述分類，不同類型的任意訴訟擔當所表達的程序功能有了明顯的差異：代表型的任意訴訟擔當主要的作用是簡化訴訟程序，提高訴訟效率。作為代表參加訴訟的訴訟擔當人是實體法律關系的主體，其獲得授權進行訴訟，對于當事人適格理論造成的沖擊最小。因此，對于此類訴訟擔當的設置條件應當適度寬松。擬制型的任意訴訟擔當在不改變、不增加實體權利能力的主體的前提下，通過創設實體權利主體以外的訴訟主體的方式，解決實體法律關系主體參加訴訟的便利性的問題，但是由于創設了一類僅存于訴訟程序中的具有“訴訟權利能力”的主體，因此，對于原有立法的規定形成了一定程度的挑戰，有必要予以明確規定，而不應允許當事人隨意創設。代理型的任意訴訟擔當由于使得非實體法律關系的主體獲得作為當事人進行訴訟的機會，對于實體法與程序法產生的影響都比較大。因此，應該作為傳統當事人適格標準的例外存在，謹慎把握其適用條件與程序。

三、我國立法與司法實務中的不同類型的任意訴訟擔當

（一）不同類型任意訴訟擔當的立法與實務現狀

任意訴訟擔當在我國的民事訴訟立法與司法實踐中亦有體現。但是我國《民事訴訟法》及傳統理論傾向于將當事人參加訴訟的資格與實體法律關系聯系在一起，非實體法律關系主體成為當事人的現象難以得到認同。在這一背景下，我國《民事訴訟法》與司法實踐并沒有對任意訴訟擔當給予充分的重視，而是采取盡量回避的。這表現在以下幾個方面：

1.代理型任意訴訟擔當主要集中于知識產權領域。知識產權領域對任意訴訟擔當的規定由來已久。我國《著作權法》規定著作權集體管理組織被授權后，可以以自己的名義為著作權人和與著作權有關的權利人主張權利，并可以作為當事人進行涉及著作權或者與著作權有關的權利的訴訟、仲裁活動。不僅如此，我國《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商標案件解釋》）第4條第2款規定：“在發生注冊商標專用權被侵害時，獨占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟;排他使用許可合同的被許可人可以和商標注冊人共同起訴，也可以在商標注冊人不起訴的情況下，自行提起訴訟;普通使用許可合同的被許可人經商標注冊人明確授權，可以提起訴訟。”在司法實踐中，知識產權領域的上述規定得到了充分的運用，成為任意訴訟擔當適用的主要領域。在知識產權領域之外，代理型的任意訴訟擔當難以得到認可。從少數認可代理型任意訴訟擔當的案例中也難以梳理法官整體的裁判思路。多數案件中，即便有權利人的授權，法院的判決也很少正面論證允許或不允許進行訴訟擔當的理由，而僅以原告并非實體法律關系的主體為由駁回起訴。〔18 〕

代理型的任意訴訟擔當在現代新類型糾紛解決過程中的作用也沒有得到重視，我國《民事訴訟法》雖然規定了檢察機關和消費者協會有權提起公益訴訟。但是對于上述機關和組織是否有權擔當當事人提出懲罰性賠償請求卻沒有作出明確的規定。在實務中的不同做法與嘗試引發了諸多爭議與探討。〔19 〕反觀其他國家，德國法上允許消費者將賠償請求權轉讓給消費者保護中心，由消費者保護中心提起訴訟，如果勝訴授權消費者則可獲得部分損害賠償金，如果敗訴授權消費者則喪失另行自訴的權利，但是未授權消費者仍可另行起訴。〔20 〕

2.代表型任意訴訟擔當的規定嚴重不足。與對代理型的任意訴訟擔當制度的規定不同，我國對于代表型任意訴訟擔當的重視明顯不夠。集中體現在我國《民事訴訟法》在處理代表人訴訟和個人合伙涉訴的問題時，雖然規定當事人可以選出代表進行訴訟，但是所有的利害關系人仍將作為訴訟中的當事人。這一規定使得我國的代表人訴訟在提高訴訟效率、簡化程序方面的效果并不明顯。

3.對擬制型任意訴訟擔當的作用和性質認識模糊。擬制型的任意訴訟擔當的主要作用在于彌補實體法對于權利能力規定的不足，便利當事人進行訴訟。此種類型的任意訴訟擔當適用的典型例證是對于自然人和法人以外的非法人組織，通過民事訴訟法的規定賦予其參加訴訟的資格。德、日的民事立法并不承認非法人社團具有實體權利能力，但是通過民事訴訟法的規定，使此類組織在一定情況下，可以作為當事人進行訴訟，以維護相對人的信賴利益。在《民法總則》頒布前，我國在此問題上的立場與德、日的做法頗為類似。《民法通則》并不認可非法人組織的民事主體地位。《民訴法解釋》第52條（此前為《民訴法意見》第40條）通過“其他組織”的規定使非法人組織獲得訴訟主體資格。《民法總則》頒布后，非法人組織成為民事主體，并進而獲得當事人資格。這一變化看似解決了當事人能力與實體權利能力分離的問題，使得《民訴法解釋》第52條關于其他組織的規定似乎僅在涉及分支機構的幾項規定上還有保留的價值。但是通過對實務操作的觀察，筆者發現司法機關對于分支機構參加民事訴訟的性質和原理缺乏深入的了解。具體而言，可否由《民訴法解釋》第52條的規定倒推分支機構已經獲得了民事主體地位，以及該規定的本質是關于當事人能力的賦予還是關于當事人適格的規定，在實務中仍存在很大爭議。如果不能正確理解《民訴法解釋》第52條的規范目的以及所運用的規范技術，在實務中很可能產生判決法人與分支機構承擔連帶責任的情況，〔21〕甚至在同一訴訟程序中將法人于分支機構列為雙方當事人。〔22 〕上述做法很可能引發分支機構與法人在訴訟中對立，或者出現兩者在事實主張、證據的提供等方面存在矛盾的狀況。

（二）存在的問題及原因

1.對于實體權利的依賴制約了任意訴訟擔當功能的發揮。我國《民事訴訟法》關于起訴條件的規定以及司法實踐中對于當事人資格的審查均以實體法律關系為核心。除非法律有明確的規定，非實體法律關系的主體很難通過訴訟擔當成為當事人。比如，在著作權領域，實踐中常見的案件是著作權人通過權利轉讓協議，將著作權中的財產權轉讓給專業公司，后者在獲得眾多權利人的轉讓后以權利人的身份向法院提起訴訟，并通過訴訟賠償獲得利潤。對于此類案件，法院一般處理的思路是：如果著作權人僅授予他人起訴權，則法院可能會以“原告與本案沒有直接利害關系” 〔23 〕或“非著作權集體管理組織不得行使著作權集體管理活動” 〔24 〕為由不予受理。由于缺乏法律的明確規定，法院只有在原告同時獲得被擔當人轉讓的實體權利并明確授予起訴權的情況下，才會考慮受理案件。但是，如果原告已經成為實體法律關系的主體，此時原告的訴訟實施權并非基于訴訟擔當，而是基于實體權利的延伸。上述現象說明，我國司法機關對任意訴訟擔當的本質還缺乏深入的理解。在沒有法律規定的情況下，通常不會考慮實體法律關系主體以外的人成為當事人的可能。由此引發的問題是：原權利人為了獲得救濟，必須轉讓自己的實體權利，而受讓人受讓實體權利的唯一目的就是獲得提起訴訟的資格，受讓人對于作品的傳播和推廣并無興趣。在訴訟結束后，著作權很可能進入“休眠”狀態。長遠來看，這種操作并不利于著作權的保護與繁榮。

2.對于“法定”的依賴制約了任意訴訟擔當類型的多樣化。在我國的司法實踐中，有法律依據的任意訴訟擔當，即法定的任意訴訟擔當得到了比較好的使用。比如，根據《商標案件解釋》）第4條的規定，普通許可人可以根據商標權人的授權，以訴訟擔當人的身份進行訴訟。但是同樣的規定卻沒有出現在《專利法》中，因此在司法實踐中，專利實施許可合同中的普通被許可人，即使得到專利權人的授權，法院通常也不會考慮讓他們以訴訟擔當人的身份單獨參加訴訟。〔25 〕法律對任意訴訟擔當的規定總是有限的，不可能面面俱到。在法律沒有規定的情況下，如果法官不考慮針對個案的具體情況適用任意訴訟擔當的可能性，則會制約任意訴訟擔當形態的豐富和發展。

3.強調“授權”而忽略對任意訴訟擔當本身正當性的審查。無論法定任意訴訟擔當還是擴大適用的任意訴訟擔當，均以被擔當人的授權為前提，此點不存在爭議。但是，如果對訴訟擔當正當性的審查僅以授權為核心，而不考慮授權他人訴訟是否有助于訴訟擔當的功能的實現，則極有可能背離訴訟擔當的初衷。比如，在業主委員會的訴訟主體資格的問題上，在《民法總則》頒布之前實務中存在非常大的爭議。《物權法》第83條授予了業主委員會和業主大會，針對任意棄置垃圾、排放污染或者噪音等損害他人合法權益的行為提起訴訟的權利。但是，該法并沒有同時規定業主大會對于法律條文明確列舉的其他事項是否有權提起訴訟，以及業主大會起訴是否需要經過業主授權。2002年最高人民法院在一復函中明確表明：“主委員會符合‘其他組織條件，對房地產開發單位未向業主委員會移交住宅區規劃圖等資料、未提供配套公用設施、公用設施專項費、公共部位維護費及物業管理用房、商業用房的，可以自己名義提起訴訟。” 〔26 〕根據此復函，業主委員會的訴訟主體資格直接來源于司法解釋關于“其他組織”的規定。在此復函之后，實務中的分歧主要集中于，業主委員會進行訴訟是否需要經過業主授權，業主授權的方式為何？一部分法院認為，業主委員會基于自身的管理權提起訴訟，無須經過授權。〔27 〕更多的法院則認為，業主委員會提起訴訟需要經過業主的概括授權，即在小區《議事規則》中進行授權即可，無須針對具體案件進行授權。〔28 〕少數法院甚至認為，業主委員會只有在取得業主針對特定案件的授權后才有資格提起訴訟。〔29 〕在《民法總則》頒布后，業主委員會作為非法人組織，訴訟主體資格將不存在爭議。但是此前實務中的爭議卻反映了法官在判斷任意訴訟擔當是否具有正當性時的慣常思路：授權才是最重要的，至于擔當人進行訴訟是否有利于糾紛的解決、提高訴訟效率則很少在判決中論及。在業主委員會擔當訴訟的案件中，業主委員會由于依法享有對小區內特定事務的管理權，其雖然不是物業的所有權人，但是相比于一般的擔當人，更了解案件的具體情況，具有更充分的擔當訴訟的正當性，其代表業主進行訴訟，也有利于訴訟效率的提高。在這種背景下，部分法院仍糾結于授權的形式和授權的時間，實則缺乏對不同類型的任意訴訟擔當的功能和正當性的理解。

四、任意訴訟擔當在中國的前景與對策

如前所述，任意訴訟擔當雖然作為當事人適格的例外而存在。但是它豐富和發展了當事人制度的內容，是當事人適格標準的有益補充。特別是其在方便訴訟、提高效率方面的作用，更應引起我們的充分關注。從我國目前的立法與實務中的狀況來看，任意訴訟擔當在我國尚存較大的完善空間。筆者認為，任意訴訟擔當在我國的發展，應著重以下幾個方面：

（一）側重發展代表型任意訴訟擔當

通過前文對于任意訴訟擔當的功能的細化，不難發現，代表型任意訴訟擔當是對傳統當事人適格標準沖擊最小的任意訴訟擔當的類型，也最容易被司法人員接受。此種類型的任意訴訟擔當在縮簡當事人的數量、提高程序效率方面發揮著重要的作用，因此對于此種任意訴訟擔當應給予更寬松的發展空間。

因涉及當事人參與訴訟的重要權利，又由于多數主體參加訴訟的案件具有比較明顯的類型化特征，因此可以通過法律明確規定的方式，明確列舉代表型任意訴訟擔當適用的案件范圍。除了前文提到的代表人訴訟、合伙人訴訟以外，還可以考慮包括公司訴訟、消費者訴訟、業主訴訟以及其他因同一侵權行為引發的多數被害人進行的訴訟中，此種類型的訴訟通常多數主體之間具有相同或類似的法律問題與事實問題。上述案件無論起訴主體是否超過10人，都應允許多數方選擇代表進行訴訟。

因涉及當事人的程序參與權，因此在一方為多數主體的情況下，采用任意訴訟擔當的方式進行訴訟是當事人可以選擇的一種進行訴訟的形式，多數方當事人也可以不選擇代表，親自進行訴訟，除非符合我國《民事訴訟法》關于代表人訴訟的規定。司法機關無權要求當事人選出代表進行訴訟。同時，亦應允許當事人采用親自參加與選擇代表參見相結合的方式進行訴訟，即應允許部分當事人選擇代表進行訴訟，部分當事人親自參加訴訟。但是，無論采取何種形式，擔當人進行訴訟的結果應由被擔當人承擔，判決的既判力擴張于被擔當人。

（二）通過擬制型任意訴訟擔當梳理規范分支機構的當事人問題

《民訴法解釋》第52條通過對“其他組織”的訴訟權利能力的規定，使得實體法上無權利能力的主體獲得在訴訟中成為當事人的資格。但是該條規定在《民法總則》頒布后，其意義與適用的范圍大大縮小。僅在涉及分支機構的當事人資格問題上有繼續存在的必要。

關于分支機構的當事人能力，依據德國和日本的通說認為分支機構沒有當事人能力。德國雖然在2009年修改《民事訴訟法》后，全面承認無權利能力社團的當事人能力，既可以作為被告進行訴訟，也可以作為原告提起訴訟。〔30 〕但是德國法上的無權利能力社團并不包括法人的分支機構。日本民法及學說都不認為無權利能力社團具有民法上的權利，日本通過《民事訴訟法》第46條的規定，使得設有代表人或管理人的非法人社團或財團，得以其名義起訴或被訴。與德國的情況相同，分支機構并不屬于日本法上的非法人社團。因此日本法也不承認同分支機構具有當事人能力。但是作為例外，日本通過判例明確賦予了工會的分支機構當事人能力。該判決認為：“工會的分支機構具有自己的章程，獨立的決議和執行機構，并且具有獨立的財產和獨立的會計制度，成為獨立于總部或上級機構運作的組織，在與總部無關的活動中，應該肯定分支機構本身具有當事人能力。” 〔31 〕

我國臺灣地區對于分支機構的當事人能力與適格問題亦存在較大的爭議。立法并沒有明確賦予分支機構當事人能力，但是臺灣地區的法院曾通過判決表明“分公司系總公司分設之獨立機構，就其業務范圍內之事項涉訟時，自有當事人能力”。〔32 〕

在我國，雖然有《民訴法解釋》第52條的規定，法人分支機構的訴訟當事人問題依然存在爭議。首先要解決的問題是第52條是權利能力的規定還是當事人能力的賦予抑或是當事人適格的規定。從實體法的角度看，我國民法學界通說的觀點并不認可分支機構具有民事權利能力。從《民法總則》的編撰體系來看，法人分支機構被規定在第三章法人的一般中，而非規定在第四章非法人組織項下。這種安排印證了分支機構并不屬于非法人組織的觀點。從司法解釋的意圖上看，規定分支機構可以作為民事訴訟中的“其他組織”進行訴訟的主要目的在于便利訴訟。〔33 〕因此，對于第52條的性質應理解為對分支機構的當事人能力的規定。基于此尚有必要繼續探討分支機構在何種情況下才能作為適格的當事人參加訴訟，分支機構進行訴訟是否需要獲得法人的明確授權。對此，臺灣有學者認為，法人的分支機構僅在其業務范圍內能夠成為適格的當事人。我國最高人民法院在這一問題上的態度不甚明確，相關判決一方面傾向于支持以分支機構為被告的做法，除非分支機構的償付能力不足，否則不應以法人為被告進行訴訟;另一方面同時認為，當事人以法人和分支機構為共同被告也是可以的，法院可以判決法人承擔補充責任。結合我國《最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）第124條的規定：“企業法人的分支機構為他人提供保證的，人民法院在審理保證糾紛案件中可以將該企業法人作為共同被告參加訴訟。但是商業銀行、保險公司的分支機構提供保證的除外。”我國在司法解釋層面，傾向于將《民訴法解釋》第52條的規定同時理解為當事人能力和當事人適格的規定。由此導致了在司法實踐中，無論原告以分支機構為被告、以法人為被告或是將兩者作為共同被告，法院均不予干涉，除非違反法律或司法解釋的特殊規定（如《擔保法解釋》第124條后半句）。

筆者認為《民訴法解釋》第52條僅僅是對分支機構當事人能力的規定，不涉及當事人適格的問題。但是，最高法院基于分支機構的清償能力判斷其是否適格的思路明顯缺乏說服力。當事人適格與當事人的責任能力本來就屬于不同的問題，兩者沒有直接的聯系，更何況我國民事實體法與民事訴訟法均規定，分支機構的民事責任由法人承擔，分支機構不能清償債務的，可以執行法人的財產。將清償能力作為判斷分支機構適格性的標準實無必要。

如前文所述，筆者認為我國臺灣地區學者對于分支機構適格性的理解具有一定的說服力，但是需要進行一定的細化與修正。原則上，分支機構只有在涉及其業務范圍內的事項，才能作為適格的當事人。同時，分支機構作為法人的組成部分，成為適格的當事人必須借助于任意訴訟擔當理論。分支機構必須獲得法人的授權才能成為適格的當事人。法人對分支機構的授權方式有兩種，其一為明示授權，其二為默示授權。明示授權是指法人通過內部規章、規定或章程，對分支機構擔當訴訟的事項范圍作出規定。在規定范圍內，分支機構具有訴訟擔當人的資格。明示授權可以是糾紛發生前的概括性授權，也可以是糾紛發生后針對特定案件的授權。明示授權的范圍不得超出分支機構依法享有的經營范圍。

默示授權將分支機構的經營范圍推定為法人授予分支機構作為訴訟擔當人的范圍。按照我國《企業法人登記管理條例》第34條，企業法人設立分支機構應當經過申請登記，經登記主管機關核準，領取《營業執照》，在核準登記的經營范圍內從事經營活動。企業法人設立分支機構的行為可以視為已經默示授權分支機構作為訴訟擔當人對分支機構在經營范圍內涉及的糾紛進行訴訟，此乃分支機構行使經營管理權的一個方面。分支機構在核準的經營范圍內從事活動引發糾紛的，只能以分支機構作為當事人進行訴訟，不得以企業法人作為當事人。分支機構超越經營范圍的活動，視為沒有經過企業法人的授權，因此也無法作為訴訟擔當人起訴或應訴，只能由企業法人作為原告提起訴訟或作為被告應訴。相對方不能再以分支機構作為當事人進行訴訟。對于某些特殊類型的法人的分支機構的設立，法律規定無須登記，僅需備案的，〔34 〕法人的經營范圍以備案中記載的內容為準。

對于社會團體類法人，依據我國2016年修訂的《社會團體登記管理條例》，社會團體設立分支機構或代表機構無須進行設立登記，由于社會團體的分支機構沒有經過登記，其業務范圍沒有經過公示，因此無論作為法人的社會團體是否對于其分支機構的活動范圍作出了限制，該限制均不得對抗第三人。此類社會團體分支機構進行的民事活動，只要沒有超越社會團體章程所規定的宗旨和業務范圍，均由分支機構作為當事人進行訴訟。而超越社會團體章程所規定的宗旨和業務范圍規定的范圍的活動，因沒有經過社會團體授權，分支機構不具有訴訟擔當人的身份，不能成為適格的當事人。依據我國《基金會管理條例》，基金會設立分支機構或代表機構的，應向原登記管理機關提出登記申請。因此，對于基金會的分支機構的當事人適格性的判斷，可以參照企業法人的分支機構的適格性的標準。

（三）明確代理型任意訴訟擔當的適用條件

代理型的任意訴訟擔當在維護當事人的實體權利，拓寬當事人參加訴訟的渠道方面發揮著重要的作用，但是其對傳統的當事人適格理論帶來的沖擊最大，同時與民事訴訟中的律師代理制度也存在著緊張的關系。我國雖然沒有實行律師強制代理，但是《民事訴訟法》明確限定了可以在民事訴訟中從事代理活動的主體范圍。因此，我們應當充分關注代理型的訴訟擔當的正當性的判斷標準的問題。按照日本學者福永有利的觀點，對于“為了訴訟擔當人利益的任意訴訟擔當”，由于訴訟擔當人對于他人的權利關系的訴訟實施具有自己的固有的利益，因此應當允許其進行任意的訴訟擔當;對于“為了權利主體利益的任意訴訟擔當”，只有當訴訟擔當滿足“訴訟擔當人被賦予包括訴訟實施權限在內的全括性管理權”以及“訴訟擔當人現實且密切地參與到作為訴訟標的之權利關系的發生及其管理之中”（也即“訴訟擔當人對于該權利關系的參與達到‘等于或超越權利關系主體對于該權利關系了解的程度”）之要件時，才允許其進行任意訴訟擔當。〔35 〕

筆者認為，福永教授的觀點頗具啟發性。任意訴訟擔當作為當事人適格理論的例外，無論通過立法的形式針對類案作出統一規定，還是在司法實踐中由法官根據個案的情況進行判斷。在適用時必須重點考察“必要性”和“經濟性”的問題。所謂“必要性”是指當事人借助民事訴訟現有的律師代理、第三人參加訴訟或共同訴訟的形式實現自己的權利是否具有現實可行性。“經濟性”意味著當事人選擇授權訴訟擔當人進行訴訟，可能的原因無非在于此種方式更加經濟或訴訟擔當人更加專業，更有利于維護被擔當人的利益。在此背景下，如果采用任意訴訟擔當的形式進行訴訟，也不會使訴訟程序變得更加復雜，不會增加司法機關的司法成本，則此種訴訟擔當應被允許。

以上述標準考察我國知識產權法領域的兩類常見案件，不難得出結論。在專利侵權案件中，即便沒有法律或司法解釋的明確規定，普通實施許可合同的被許可人，如果其對權利人的權利狀態、侵權事實更加了解或具有其他實施訴訟的便利，在獲得專利權人的授權后，應當允許其作為訴訟擔當人的實施訴訟。至于司法實踐中法官普遍擔心的雙重賠償的問題，則可以通過既判力主體范圍擴張的方法解決。在著作權侵權領域，實踐中多發的案件是被授予訴訟實施權的主體原本與著作權人并不存在合同關系，其對侵權行為的了解程度并不比原權利人更深入，在《著作權法》已經規定了著作權的集體管理組織由作為訴訟擔當人實施訴訟的前提下，著作權人權利救濟的渠道已經比較充分。在此種情形下，授權其他機構擔當訴訟的正當性不足，不應允許。至于在司法實踐中，著作權人通過簽署著作權轉讓協議的方式，將著作權中的財產權讓與專業機構，再通過專業機構進行訴訟維權的方式，亦不值得提倡。一方面，此類合同多數存在簽訂時間造假的問題。雙方當事人在簽訂合同時，會刻意將合同成立的時間設定在侵權行為發生之前，這樣因侵權行為產生的財產損害賠償請求權就將歸屬于專業機構。法院在審理案件的過程中也很難辨別當事人是否偽造了合同成立的時間。另一方面，從《合同法》的角度看，當事人的此類行為明顯是為了規避《信托法》關于禁止訴訟信托的規定，屬于“以合法的形式掩蓋非法目的”的合同。法院不能因當事人一并轉讓了實體權利就對此種行為予以認可。

在代理型的任意訴訟擔當中，當事人可以選擇對被代表的當事人有保護、管理責任的組織提起訴訟。此類組織具有人員和知識儲備方面的優勢，對于解決相應領域的糾紛具有豐富的經驗，由其作為擔當人進行訴訟有助于對特定群體的保護和救濟。同時可以提高訴訟效率，降低維權成本。例如，我國《證券法》第95條規定，證券投資者保護機構受50名以上的投資者委托，可以作為代表參加訴訟。筆者認為，類似的做法也可以適用于消費者保護訴訟和環境侵權訴訟等領域。

Abstract： The early discretionary litigation undertaking appears as the exception to? the suitability of the parties. With the continuous development of theory and practice， the functions of the discretionary litigation in civil action gradually becomes more and more complex. In order to understand the applicable conditions of discretionary litigation undertaking， we should analyze its functions. The different functions of the discretionary litigation undertaking have decided to the different applicable standards of different discretionary litigation undertaking. In Chinese civil action， we should fully develop the representative discretionary litigation undertaking， clarify the relationship between the ability and suitability of the litigant about the fiction discretionary litigation undertaking， and treat the agent discretionary litigation undertaking with caution.

Key words： civil action; discretionary? litigation undertaking;litigation undertaking;the suitability of litigant;procedure functions;the right to litigation enforcement