土地承包經(jīng)營權(quán)收回：相關(guān)法律政策演進及存在的問題

鐘蔚莉 徐應(yīng)舉 張琮 呂明 高智新

（作者：北京市延慶區(qū)人民法院）

穩(wěn)定農(nóng)民與土地的承包關(guān)系一直是中央農(nóng)村政策的基本脈絡(luò)，但因棄耕拋荒、婦女外嫁、城鎮(zhèn)落戶、鄉(xiāng)村建設(shè)等情況，一些農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)發(fā)生收回或喪失，并產(chǎn)生大量的訴訟糾紛和信訪。最高人民法院五五改革綱要提出，要完善“訴源治理”機制，推動從源頭上減少訴訟增量。總結(jié)分析現(xiàn)有的農(nóng)村土地承包糾紛，不少糾紛系因土地承包經(jīng)營權(quán)的收回產(chǎn)生，因此，本文從土地承包經(jīng)營權(quán)收回問題出發(fā)，就相關(guān)法律政策進行梳理，結(jié)合審判實踐中常見的矛盾糾紛，提出當前土地承包經(jīng)營權(quán)收回中存在的一些較為突出的問題。

與土地承包經(jīng)營權(quán)收回有關(guān)的法律政策

我國農(nóng)村土地承包制度非常具有獨特性，一方面，憲法、民法總則、民法通則、物權(quán)法、土地承包法、土地管理法等相關(guān)法律，以及最高人民法院制定的相關(guān)司法解釋、司法政策落實及公布的典型案例，構(gòu)成了我國現(xiàn)行的土地承包經(jīng)營權(quán)法律制度。另一方面，我國農(nóng)村土地制度的變遷長久以來都與中央和國家政策變化息息相關(guān)，在貫徹中央和國家關(guān)于農(nóng)村及農(nóng)村土地一系列政策決策的基礎(chǔ)上，逐步上升到法律予以確認。因此，本文先將我國實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制以來與土地承包經(jīng)營權(quán)收回相關(guān)的重要法律政策的演進進行梳理，明晰法律政策的依據(jù)與變化。

1978年安徽省鳳陽縣小崗村實行包干到戶得到中央認可后，1980年中央《關(guān)于進一步加強和完善農(nóng)業(yè)生產(chǎn)責任制的幾個問題》是第一個肯定包產(chǎn)到戶、包干到戶的中央文件，確立了包產(chǎn)到戶和包干到戶的政策依據(jù)，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制最終得以確立并隨后在全國范圍內(nèi)推廣。按照承包時期的不同，我國農(nóng)村土地承包已經(jīng)歷經(jīng)兩個階段，根據(jù)中央政策文件的表述，分為第一輪土地承包、第二輪土地承包（又稱“二輪延包”），二輪延包承包期過半后，隨著戶籍制度改革和中央新出臺的土地政策以及土地承包法的修改，農(nóng)村土地承包制度又有了新變化、新特征，本文將這一時期后表述為新時期。

（一）第一輪土地承包時期

以1982年、1983年、1984年分別頒布的《全國農(nóng)村工作會議紀要》《當前農(nóng)村經(jīng)濟政策的若干問題》《中共中央關(guān)于一九八四年農(nóng)村工作的通知》3個“中央1號文件”為標志，我國正式建立了家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，在全國范圍內(nèi)實行農(nóng)村土地承包到戶。1982年，我國以根本大法憲法的形式明確了家庭承包經(jīng)營制度，1986年，民法通則從法律上確立了土地承包經(jīng)營權(quán)的概念，同年土地管理法通過。此一階段，在賦予農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權(quán)利的同時，也實行極為嚴格的土地保護制度，承包地禁止流轉(zhuǎn)并且村集體有權(quán)收回棄耕拋荒土地。[ 1982年《全國農(nóng)村工作會議紀要》、1984年《中共中央關(guān)于一九八四年農(nóng)村工作的通知》均提出承包的土地不準買賣、不準出租，集體有權(quán)收回棄耕荒廢的土地。]此外，農(nóng)民落戶城鎮(zhèn)，即便是小城鎮(zhèn)也應(yīng)退出承包經(jīng)營權(quán)[ 1984年《關(guān)于農(nóng)民進入集鎮(zhèn)落戶問題的通知》、1997年《國務(wù)院批轉(zhuǎn)公安部小城鎮(zhèn)戶籍管理制度改革試點方案和關(guān)于完善農(nóng)村戶籍管理制度意見的通知》均提出落戶小城鎮(zhèn)前應(yīng)交回承包地。]，避免因承包戶脫離土地生活造成土地的浪費。

（二）第二輪土地承包時期

在第一輪土地承包的基礎(chǔ)上，1993年《中共中央、國務(wù)院關(guān)于當前農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的若干政策措施》提出將承包期延長30年不變，并“提倡在承包期內(nèi)實行‘增人不增地、減人不減地’的辦法”，此后該項政策成為二輪延包時普遍貫徹的一項基本政策。1995年《國務(wù)院批轉(zhuǎn)農(nóng)業(yè)部關(guān)于穩(wěn)定和完善土地承包關(guān)系意見的通知》、1997年《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步穩(wěn)定和完善農(nóng)村土地承包關(guān)系的通知》在提倡實行“增人不增地、減人不減地”同時，補充提出“大穩(wěn)定、小調(diào)整”政策。同時，中央對地方強行收回承包地的情形引起重視，強調(diào)要穩(wěn)定土地承包關(guān)系，不能隨意以發(fā)展集體經(jīng)濟為由侵害承包戶的承包權(quán)益。1997年《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步穩(wěn)定和完善農(nóng)村土地承包關(guān)系的通知》、1998年《中共中央關(guān)于農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作若干重大問題的決定》強調(diào)，對于違背政策縮短土地承包期，隨意、強行從農(nóng)戶手中收回承包地等錯誤做法必須堅決糾正，并提出要抓緊制定確保農(nóng)村土地承包關(guān)系長期穩(wěn)定的法律法規(guī)，賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權(quán)。

此一時期，適逢中央決定加快城鎮(zhèn)化進程，適時引導(dǎo)小城鎮(zhèn)健康發(fā)展成為當前和今后較長時期農(nóng)村改革與發(fā)展的一項重要任務(wù)。2000年《中共中央國務(wù)院關(guān)于促進小城鎮(zhèn)健康發(fā)展的若干意見》提出，“對進鎮(zhèn)落戶的農(nóng)民，可根據(jù)本人意愿，保留其承包土地的經(jīng)營權(quán)，也允許依法有償轉(zhuǎn)讓。”農(nóng)民落戶小城鎮(zhèn)，可以自愿交回承包地但不得強制收回，鼓勵通過流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)的方式盤活土地利用情況。

此外，為解決此時期較為普遍的棄耕拋荒現(xiàn)象，2003年之后，國家相繼出臺了農(nóng)業(yè)稅減免、糧食種植補貼等一系列扶持糧食生產(chǎn)、促進農(nóng)業(yè)增收的政策措施，大大調(diào)動了農(nóng)民耕種土地的積極性。但因不少村集體將欠繳稅費、棄耕拋荒農(nóng)戶的承包地收回再另行發(fā)包，也激發(fā)大量糾紛進入司法程序。2004年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于妥善解決當前農(nóng)村土地承包糾紛的緊急通知》強調(diào)，要尊重和保障外出務(wù)工農(nóng)民的土地承包權(quán)和經(jīng)營自主權(quán)，糾正對欠繳稅費或土地拋荒的農(nóng)戶收回承包地的問題，即農(nóng)戶只要在二輪延包中獲得家庭承包地的，不能因外出務(wù)工、欠繳稅費或土地拋荒而收回農(nóng)戶的承包地，通過將承包地還給原承包農(nóng)戶繼續(xù)耕作或補償收益的方式保障其權(quán)益。通知從政策層面上規(guī)范了土地承包經(jīng)營權(quán)的收回，但承包地的農(nóng)戶，也只能成為客觀存在的“失地戶”。自2008年后，中央以“長久不變”代替“長期穩(wěn)定”成為農(nóng)村土地承包關(guān)系的國策。從第一輪土地承包到二輪延包，土地承包關(guān)系從“長期穩(wěn)定”到“長久不變”，目的是給予土地承包經(jīng)營權(quán)人穩(wěn)定的經(jīng)營預(yù)期，鞏固和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度。

此一階段，土地承包法、物權(quán)法相繼頒布，憲法、土地管理法進行修正，將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度化、法律化、長期化。1998年土地管理法再次修訂，增加了土地承包經(jīng)營權(quán)收回的規(guī)定，“承包經(jīng)營耕地的單位或者個人連續(xù)二年棄耕拋荒的，原發(fā)包單位應(yīng)當終止承包合同，收回發(fā)包的耕地”。2002年，土地承包法通過，規(guī)定承包期內(nèi)，發(fā)包方不得收回承包地，承包方自土地承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)。2007年物權(quán)法通過，將土地承包經(jīng)營權(quán)明確為用益物權(quán)，賦予其物權(quán)意義上的權(quán)利，規(guī)定承包期內(nèi)發(fā)包人不得收回承包地。

（三）新時期

隨著城鄉(xiāng)一體化、農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展和大量富余勞動力轉(zhuǎn)移到城鎮(zhèn)就業(yè)，農(nóng)民與土地的緊密性降低，尤其隨著戶籍制度改革，戶籍與土地承包經(jīng)營權(quán)捆綁的關(guān)系逐漸淡化。2013年《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》全面放開建制鎮(zhèn)和小城市落戶限制。2014年《國務(wù)院關(guān)于進一步推進戶籍制度改革的意見》提出為適應(yīng)推進新型城鎮(zhèn)化需要，進一步推進戶籍制度改革，不得采取強迫做法辦理落戶。在當前時期，對收回土地承包經(jīng)營權(quán)的限制更加嚴格。

與此同時，土地承包法、土地管理法相繼作出修改。新土地承包法修改原第二十六條第二款、第三款為第二十七條，規(guī)定：“國家保護進城農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權(quán)。不得以退出土地承包經(jīng)營權(quán)作為農(nóng)戶進城落戶的條件。承包期內(nèi)，承包農(nóng)戶進城落戶的，引導(dǎo)支持其按照自愿有償原則依法在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)或者將承包地交回發(fā)包方，也可以鼓勵其流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)。”如此一來，取消了遷入小城鎮(zhèn)和設(shè)區(qū)的市落戶兩種不同后果的類型化區(qū)分，補充明確不得以退出土地承包經(jīng)營權(quán)作為農(nóng)戶進城落戶的條件，刪除了要求進城農(nóng)戶交回承包地、不交回就收回的規(guī)定，由進城農(nóng)戶自行選擇如何處分土地承包經(jīng)營權(quán)，法律予以支持引導(dǎo)。新土地管理法則是刪除了以連續(xù)二年棄耕拋荒為由收回家庭承包戶承包地的規(guī)定。在農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)改革試點、戶籍制度和社會保障制度等均在改革完善的現(xiàn)階段，允許進城務(wù)工、落戶農(nóng)民保留承包地，符合推進城市化發(fā)展的需要，亦是保障農(nóng)民利益和農(nóng)村穩(wěn)定的需要。

當前土地承包經(jīng)營權(quán)收回存在的一些問題

我國土地承包經(jīng)營的基本方式包含家庭承包和通過招標、拍賣、公開協(xié)商等其他方式的承包。在我國法律語境下，實行土地承包經(jīng)營制度的農(nóng)村土地限于“用于農(nóng)業(yè)的土地”。包括農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地，如荒山、荒丘、荒溝、荒灘等“四荒地”。[ 全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第278頁。]耕地、林地、草地的承包主要采取家庭承包的方式，實行“按戶承包，按人分地”，具有社會保障和福利功能。“四荒地”等其他用于農(nóng)業(yè)的土地，發(fā)包人按照“效率優(yōu)先，兼顧公平”的原則選擇承包人。因保持土地承包關(guān)系穩(wěn)定并長久不變主要是針對家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制而言，且實踐中矛盾糾紛主要集中于家庭承包方式獲得的土地承包經(jīng)營權(quán)，因此，本文主要集中探討家庭承包方式的土地承包經(jīng)營權(quán)收回中存在的問題。

（一）承包地收回的法律適用問題

1.關(guān)于收回承包方棄耕拋荒土地的問題。對于能否因承包方棄耕拋荒收回土地，存在著一個政策和法律新舊變換的繁雜過程，土地管理法（1998年、2004年修正）主要是從嚴格保護耕地資源角度出發(fā)，規(guī)定連續(xù)二年棄耕拋荒時發(fā)包方應(yīng)當收回發(fā)包地。而土地承包法和最高法院司法解釋則是從最大限度保護承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)角度出發(fā)，否定土地管理法規(guī)定的可以因棄耕拋荒收回土地的情形。兩者之間對棄耕拋荒能否收回承包地的矛盾規(guī)定，造成較長時間以來村集體對棄耕拋荒能否收回承包地認識的混亂，也使得實踐中操作不一。新土地管理法刪除了因棄耕拋荒收回承包地的規(guī)定，達成了法律體系上的統(tǒng)一，但審判實踐及村級治理中，仍需解決因過往法律政策不一遺留的歷史問題。

2.關(guān)于承包方戶口遷移收回承包地的規(guī)定。根據(jù)土地承包法（2002年、2009年修正）第二十六條規(guī)定，應(yīng)當同時滿足承包方全家遷入設(shè)區(qū)的市和轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口兩個條件，發(fā)包方才可收回承包地，但因?qū)Ψ梢?guī)定的錯誤理解，因承包方全家轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口就收回承包地的情況時有發(fā)生。實踐中，也因小城鎮(zhèn)與設(shè)區(qū)的市本身概念及其界限混亂，導(dǎo)致對小城鎮(zhèn)理解的標準不一。而當?shù)厣鐣Ｕ现贫仁欠窠∪邪绞欠裣硎苓w入地的社會保障成為裁判中考量的重要因素，司法實務(wù)中更是發(fā)展出三種不同的類型學(xué)說即嚴格界定說、目的限制說、目的依據(jù)說。[“1.嚴格界定說：嚴格堅持小城鎮(zhèn)與設(shè)區(qū)的市的分類,將其界限維系于兩者的行政區(qū)劃的純粹邏輯的劃分上,兩者之間為嚴格的排他關(guān)系。2.目的限制說：該說并不拘泥于小城鎮(zhèn)與設(shè)區(qū)的市的概念的形式,注重考察承包方遷入地是否享有社會保障待遇對兩者的界定進行目的性的控制和解釋。3.目的依據(jù)說：該說主張直接從立法目的,即小城鎮(zhèn)或者設(shè)區(qū)的市是否有健全的社會保障制度出發(fā),完全拋開了小城鎮(zhèn)與設(shè)區(qū)的市的界定”，金楓梁，《〈農(nóng)村土地承包法〉第26條法律漏洞之補充——小城鎮(zhèn)與設(shè)區(qū)的市界定標準的檢討》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》，2012年02期。]周利華訴江蘇省響水縣南河鎮(zhèn)上王村民委員會土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛案[ 李克才：《設(shè)區(qū)的市所轄鎮(zhèn)不屬于小城鎮(zhèn)》，載最高人民法院《人民司法案例》2007年第12期。]中，法院在判斷發(fā)包方能否收回承包地時,即較多地考慮承包方戶口遷入地是否已經(jīng)建立了城市居民社會福利保障制度。事實上，經(jīng)過多年城鎮(zhèn)化戰(zhàn)略推動和小城鎮(zhèn)經(jīng)濟發(fā)展,越來越多的小城鎮(zhèn)建立了健全的社會保障制度。新土地承包法刪除了該條規(guī)定，并明確不得因落戶收回承包地，加強了對承包方土地承包經(jīng)營權(quán)的保護，不過隨著該條規(guī)定的刪除，對審判實踐也提出了新的問題，后文將進一步闡述。

（二）外嫁、離婚或喪偶婦女土地承包經(jīng)營權(quán)的保護問題

保護婦女在土地承包中的合法權(quán)益，是農(nóng)村土地承包的一項重要原則。土地承包法規(guī)定：承包期內(nèi)，婦女結(jié)婚，在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地；婦女離婚或者喪偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地。

但如何界定出嫁婦女在新居住地“取得承包地”是實踐中較為模糊的認識，婦女如果嫁入實行“增人不增地，減人不減地”的地區(qū)，其是作為該戶的新增成員能享有夫家原有承包地的份額即為取得，還是指遷入地的村集體通過具體分給嫁入婦女承包地才算取得，當前對此說法不一，由此產(chǎn)生的困惑，使得審判實踐中對村集體收回行為是否正當?shù)呐袛鄻藴室哺鞑幌嗤?/p>

（三）集體經(jīng)濟組織成員身份與土地承包經(jīng)營制度的銜接問題

在農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度中，土地承包經(jīng)營權(quán)的享有與村集體經(jīng)濟組織的成員身份聯(lián)系緊密。根據(jù)法律規(guī)定，家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員有權(quán)依法承包由本集體經(jīng)濟組織發(fā)包的農(nóng)村土地。在土地承包法修正前，因有第二十六條關(guān)于農(nóng)戶遷出的規(guī)定，戶內(nèi)成員如果喪失農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份，可比照這一條規(guī)定，判斷其在農(nóng)戶內(nèi)享有的土地承包經(jīng)營權(quán)份額是否喪失。王淑榮與何福云、王喜勝等農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛案[載《最高人民法院公報》 2015年第3期（總第221期）“人民法院在審理土地承包經(jīng)營權(quán)糾紛案件中，可以比照《農(nóng)村土地承包法》第二十六條第三款之規(guī)定，在認定當事人是否具有某個農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格的基礎(chǔ)上對其是否享有農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)問題作出裁決。在第二輪土地承包之前，已將戶口遷入設(shè)區(qū)的城市落戶的原承包人已屬城市居民，不再屬于集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，不應(yīng)再繼續(xù)享有土地承包經(jīng)營權(quán)”。]，即是在認定當事人是否具有某個農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份的基礎(chǔ)上，對其是否享有土地承包經(jīng)營權(quán)進行判決。

然而，隨著新型城鎮(zhèn)化推進和戶籍制度改革，戶口遷移政策放寬，農(nóng)業(yè)與非農(nóng)業(yè)的戶口登記取消，大量農(nóng)業(yè)人口轉(zhuǎn)移到城鎮(zhèn)落戶、工作生活，與村集體的聯(lián)系在物理上已經(jīng)逐漸脫離。現(xiàn)行土地承包法刪改了原第二十六條規(guī)定變?yōu)榈诙邨l，根據(jù)條文，引導(dǎo)支持承包農(nóng)戶轉(zhuǎn)讓、交回土地承包經(jīng)營權(quán)就是自愿不強迫，權(quán)利在承包農(nóng)戶手中，即使其不再是集體經(jīng)濟組織成員也可以繼續(xù)享有土地承包經(jīng)營權(quán)。那么，當前對于戶內(nèi)成員遷出后是否享有土地承包經(jīng)營權(quán)份額的判斷是否也應(yīng)比照適用，尤其是那些成為公務(wù)員和事業(yè)編人員，戶口遷出后是否應(yīng)保留其在承包戶內(nèi)的土地份額，情況變得更加復(fù)雜。當前形勢下，如何把握農(nóng)戶成員戶籍變動與土地承包經(jīng)營權(quán)的關(guān)聯(lián)性，以及集體經(jīng)濟組織成員身份的認定標準成為實踐中亟待解決的問題。

（四）村集體其他侵犯承包方權(quán)益行為當前，征收、征用、占用概念相混

淆是農(nóng)村普遍存在的現(xiàn)象，不論村集體還是村民都普遍存在認識上的誤區(qū)，籠統(tǒng)地認為是同樣行為，政府或是村集體都可以實施，在行為的主體、程序、審批上不予區(qū)分和重視。推進美麗鄉(xiāng)村建設(shè)過程中，不少村集體采取“以租代征”或先建設(shè)后審批的方式進行。按照“以租代征”方式進行的，村集體按照土地征收的標準與村民簽訂土地租賃合同，租賃期一直簽到承包期結(jié)束，有的甚至突破了合同法關(guān)于租賃期不得超過20年的規(guī)定。這一過程雖然名為租賃，但有的土地已經(jīng)進行了大量改造，事實上，即便租賃期滿也不可能將土地返還給農(nóng)戶。先建設(shè)后審批方式則是在國家實行土地用途管制制度，嚴格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的情況下，村集體在建設(shè)中將土地用于非農(nóng)建設(shè)，但卻未有相關(guān)部門合法的審批手續(xù)，僅有通知、函、批復(fù)等文件。實踐中，村集體也往往無法按照北京高院指導(dǎo)意見提出的“在案件審理終結(jié)前提交了土地改變用途審批手續(xù)或土地征用合法審批手續(xù)”補齊審批手續(xù)，然而如果認定無效又會造成已有大量投入而產(chǎn)生的損失，也不利于鄉(xiāng)村建設(shè)的推進。

此外，土地管理法規(guī)定，為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)，需要使用土地的，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織報經(jīng)原批準用地的人民政府批準，可以收回土地使用權(quán)，但該規(guī)定在體例上位于建設(shè)用地一章之下，應(yīng)針對建設(shè)用地而言，一些村集體則以此為由收回了承包方的承包地。還有些村集體假借少數(shù)服從多數(shù)強迫農(nóng)戶放棄或變更土地承包經(jīng)營權(quán)進行土地流轉(zhuǎn)。更有甚者，某些村集體與農(nóng)戶商議為流轉(zhuǎn)實際上將土地進行了收回。還有的村集體為了集中建設(shè)需要，或是為了利用承包地獲取其他利益，以承包方違反承包合同的法定義務(wù)，如用于非農(nóng)建設(shè)、掠奪性經(jīng)營給土地造成永久性損害為由解除土地承包合同，或是依據(jù)發(fā)包時在合同中約定的收回承包地的條款要求收回承包地。

結(jié)語

在十九大報告提出第二輪土地承包到期后再延長三十年和新土地承包法實施背景下，應(yīng)妥善處理好上述常見問題，以維護農(nóng)民權(quán)益，維護農(nóng)村社會穩(wěn)定，實現(xiàn)“訴源治理”。