淺析互聯網不正當競爭行為的判定

王文麗

(青島科技大學法學院 山東 青島 266061)

2018年1月備受矚目的新《反不正當競爭法》(以下簡稱新法)正式施行，與修訂前的舊法相比，新法第二條在表述中將“市場交易”修改為“市場競爭秩序”并放在權益保護之前，突出了市場中的競爭元素。作為一種社會整體利益，競爭秩序是不同強度的個體利益經由協調而形成的持續、穩定的結果，①是經營主體為穩定市場交易而應當自覺遵循的行為規范。判定一行為是否構成不正當競爭，其核心就在于判定該行為是否擾亂了市場競爭秩序②，但有一點需要特別強調的是，我們應當清楚地認識到市場始終是處于不斷推陳出新的狀態之中，競爭秩序也并非一成不變，特別是在互聯網這一具有不斷創新性的行業中，創新所產生的新的技術手段、新的商業模式勢必會對原有的競爭秩序產生影響，這就要求我們在判定互聯網不正當競爭行為時要把創新因素納入競爭秩序的考察。最高人民法院在“海帶配額案”中指出，對于互聯網中利用新技術手段或新商業模式的競爭行為，首先應當推定具有正當性，不正當性需要證據加以證明，③這就為創新所帶來的對競爭秩序的沖擊是否構成對競爭秩序的擾亂提供了判定標準。具體來說，創新所帶來的新秩序的確立，在另一層面上就是對舊秩序的破壞，看似是擾亂了市場競爭秩序，但市場競爭本身就是動態發展的，經營主體因此所獲得交易機會、競爭優勢也是此消彼長的，《反不正當競爭法》所要維護的僅僅是交易機會不為經營主體以非正當手段獲取，競爭優勢不為經營主體以非正當手段構造，換言之，《反不正當競爭法》所維系的競爭秩序僅要求經營主體以正當手段提供產品與服務，即使存在影響對方商業模式、顛覆對方盈利預期的情形，《反不正當競爭法》也應當謹慎“介入”，以留給市場競爭者“試錯”的空間，不至于阻礙創新經濟的發展。因此盡管創新因素并非新法所確立的一項獨立考察因素，但因其對競爭秩序的影響極大，因此在對行為正當性進行評價時，應當充分考慮創新因素的影響以及它所帶來的新秩序的確立。

在保護消費者權益方面，通過競爭法保護消費者是競爭法發展的世界潮流，二十世紀六、七十年代的消費者運動后，保護消費者成了許多國家反不正當競爭法的重要目標。④在新法中將消費者利益納入保護范疇，可謂立法上一大進步。互聯網領域消費者(即網絡用戶)的地位更顯重要，激烈的用戶爭奪過程是互聯網競爭中的重要環節，而“幾乎每一種互聯網新型不正當競爭行為皆有可能侵害消費者利益”，⑤在判斷該行為是否構成不正當競爭時，應當考察該行為是否侵害了消費者的權益，例如消費者的知情權、自主選擇權、隱私權等，換言之就是考察經營主體的行為是否存在誤導、欺騙、強迫用戶的情形。在涉及“屏蔽廣告”此類的不正當競爭糾紛案中⑥，盡管用戶是自愿選擇屏蔽廣告的服務，因而不存在經營主體強迫用戶選擇的情形，但法院仍判決被告提供廣告屏蔽服務的行為構成不正當競爭，這是法院出于為消費者考慮的目的，法院擔心一旦允許被告對“免費視頻加廣告”的商業模式進行沖擊就會使得用戶在互聯網上獲取視頻的機會大大減少，損害用戶利益。但仔細推敲，本文認為法院這一理由似乎站不住腳，因為從長遠來看若一直將這種商業模式延續下去，一來廣告可能會越來越多、越來越長，影響用戶體驗，二來視頻作為一種音像作品其本身帶有著作權，基于當前對知識產權的保護，用戶通過支付合理對價獲取視頻資源才是應有之意，也就是說視頻經營者提供免費視頻的行為不利于知識產權保護，除此之外用戶免費獲取的視頻良莠不齊，在一定程度上也會影響用戶體驗，總的來說“免費視頻加廣告”的商業模式不利于消費者權益保護。因此實踐中對消費者利益的衡量應當站在長遠的、一般的、整體性角度來認定互聯網競爭行為的正當性與否。

最后，關于行為可責行的問題。行為具備可責性需要滿足兩個條件，一是經營主體主觀上具備過錯，二是行為產生了損害。經營主體主觀過錯的考察與其行為產生損害后果之間密不可分。新法在第十二條對互聯網不正當競爭行為采取了“示例行為加兜底條款”的規定，從該條的表述來看，“未經同意”“誤導、欺騙、強迫”“惡意”“妨礙、破壞”等詞匯充分顯露出構成互聯網不正當競爭需經營主體存在主觀過錯。例如實踐中常出現的“產品不兼容”行為，有的是出于產品功能的需要，比如允許運行某一產品就會造成多家殺毒軟件之間發生沖突；也有可能是為了打壓競爭對手，比如故意針對競爭對手的軟件實施不兼容，誘導或者迫使用戶安裝自己的競爭產品；還有可能是報復手段，比如“3Q”大戰的“二選一”，以上情形說明經營主體的競爭行為即使產生了損害其他經營主體既得利益的后果也不必然是不正當競爭，還需考察行為人主觀過錯因素。市場主體之間實施相互妨礙、相互干擾是正常的，有的僅是出于市場策略的考量，對于這一類行為法律不應過多干預，而是應該交給市場自由選擇；而對于經營主體出于惡意實施的競爭行為且產生了損害后果，則必須認定為不正當競爭行為。這里的惡意一般指經營主體實施的行為具有針對性，即實施了針對競爭對手的特定產品或服務的競爭行為才能認定為具備主觀過錯。而對于損害的認定，更應保持司法克制的理念，把能以市場調節的關系就要留給市場機制予以解決。這是因為競爭性損害是市場的一種常態，法律無論認可哪一方的利益都將會對另一方造成不利影響，⑦換言之《反不正當競爭法》選擇保護一方經營者利益，一定需要有經營者利益受到損害之外的理由。《反不正當競爭法》是行為規制法，不是權利保護法，競爭行為是否正當不僅取決于是否產生了損害結果，還取決于行為本身是否具有可責性。這一損害之外的可責性理由也包括上述提及的競爭秩序和消費者權益因素。

市場競爭的實踐已表明，《反不正當競爭法》對于市場的管制不是越多越好，而應以充分保護自由競爭和盡可能讓市場機制發揮作用為導向。因此在探討互聯網不正當競爭行為時，一方面任何人都不能違背對競爭政策或價值選擇的共識而抽象論證，另一方面由于市場的天然對抗性，無論是商業模式還是技術手段，只要競爭行為不違反公認的商業道德、不會引發惡性競爭，法律就無需干預，這就要求司法機關在認定互聯網不正當競爭行為的過程中，不能扼殺互聯網經營主體的競爭活力，應當綜合多種因素審慎認定，從而真正發揮《反不正當競爭法》促進互聯網經濟良性發展的作用。

【注釋】

①蔣悟真、李晟：《社會整體利益的法律維度——經濟法基石范疇解讀》，載《法律科學》2005年第1期。

②劉文琦：《<反不正當競爭法>互聯網條款下商業行為正當性判別》，載《學術研究》2018年第8期。

③最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書

④王紅霞、尹玉涵：《互聯網新型不正當競爭行為的司法認定——兼論新修<反不正當競爭法>的適用》，載《電子知識產權》2018年第11期。

⑤陳耿華：《互聯網新型不正當競爭行為規制理念的實證考察及比較分析》，載《廣東財經大學學報》第2017年第5期。

⑥涉及這一行為的典型案例也有很多，諸如優酷訴金山不正當競爭糾紛案，愛奇藝訴極科極客科技有限公司不正當競爭糾紛案，百度訴奇虎案等，在以上所列舉的案件中，法院均支持了原告的訴訟請求，認定被告屏蔽廣告的行為構成侵權。

⑦宋亞輝：《網絡干擾行為的競爭法規制——“非公益必要不干擾原則”的檢討與修正》，載《法商研究》2017年第4期。