知識產權刑事保護制度初探

曹逸斐

【摘?要】隨著國際間交流合作的不斷深入，統一的國際化保護對于知識產權十分必要。TRIPs協議首次將刑事保護納入知識產權保護體系的框架內，隨后的ACTA協議與TPP協議對知識產權刑事保護又提出了更高的要求。我國自2001年加入WTO以來，一直致力于履行TRIPs協議的義務，并根據國際情勢與本國國情，不斷完善本國知識產權制度。本文探討了知識產權領域的刑事保護制度，總結了知識產權國際條約的發展及我國對知識產權刑事保護的現狀，通過梳理TRIPs協議、ACTA協議、TPP協議中相關條款的異同，分析比較我國現行刑法對知識產權的保護是否達到國際條約制定的要求，在此基礎上，從知識產權的刑事保護入罪標準及刑罰與救濟方式，給出了對我國知識產權刑事保護的相關建議。

【關鍵詞】 TRIPs協議，TPP協議，ACTA協議，知識產權，刑事保護

一、國際條約中知識產權刑事保護制度的發展與比較

20世紀70年代以前，知識產權刑法保護并不被國際社會普遍認同，在涉及知識產權的國際公約中也很少有運用刑事措施進行保護的相關條款，各國對此持審慎的態度?！侗Ｗo錄音制品制作者防止未經授權復制其制品公約》第三條將“通過刑事制裁的方式保護”寫入了條文，將其作為對知識產權的保護的備選途徑之一，但對締約國未作強行性規定。1994年9月制定的TRIPs協議將刑事程序及懲罰上升為締約國必須履行的強制性規定。而后，由美國、日本、歐盟等經濟體主導的ACTA協定，旨在減少版權和商標盜用行為，提高對權利持有人的保護水平，加大知識產權的執法力度。2015年，美國、日本、澳大利亞等國達成TPP協議，這份協定具有更高的標準、更廣的內容。

（一）TRIPs協議

1994年9月制定的TRIPs協議將刑事程序和刑事懲罰作為締約國必須履行的強制規定。TRIPs協議中刑事程序的規定集中體現在第61條，該條規定了刑事保護適用的范圍、刑罰種類并且提供了刑事保護的原則。針對具有商業規模的蓄意假冒商標或盜版案件，刑事程序將對其加以保護，在其他的知識產權侵權案件中也可以選擇性適用。蓄意（wilful）和具有商業規模（on a commercial scale）被認為是判定侵權行為是否應受刑事制裁最重要的構成要件。在刑罰的種類上，第61條給出了單處或者并處監禁與罰金，扣押、沒收和銷毀侵權貨物和主要用于侵權活動的任何材料和工具也作為一種刑罰選擇，可在適當情況下運用。該條文也體現了罪責刑相適應的原則，刑罰的程度應足以起到威懾作用，并與同等嚴重性的犯罪所處刑罰相當。

（二）TPP協議、ACTA協議與TRIPs協議的比較

1.刑事保護的適用范圍的擴大

TPP協議擴大了刑事保護的適用范圍，TPP協議18.77條“刑事程序和懲罰”第一款要求刑事程序和懲罰至少在具有商業規模的蓄意假冒商標、盜版及鄰接權侵權行為中被適用。鄰接權在TRIPs協議中屬于其他知識產權侵權行為而能夠被選擇性適用，而在TPP協議中則強制要求成員國對具有商業規模的鄰接權案件給予刑事執法措施。TPP協議18.77條第四款中也新增了對于盜攝電影行為的刑事保護，可見國際社會尤其是以美國為首的發達國家對于此類新型侵權行為的關注，以保護其電影產業的發展。

此外TPP協議要求追究幫助或教唆行為的刑事責任，擴大了承擔刑事責任的主體范圍。

2.刑事保護規定的明確

TPP協議對TRIPs協議中的規定進行了明確。TPP協議對“具有商業規模”進行了具體界定。從犯罪構成要件上減少了上述侵權行為在主觀方面上的認定，不需要具有以營利為目的主觀心態，非以營利為目的但客觀上造成重大實質損害亦可認定為具有商業規模。從刑罰角度看，TRIPs協議中僅規定了可適用的刑罰種類及其程度，并未涉及刑罰適用的具體情形，并且“在適當的情況下”不具明確指向，導致實踐標準不一，缺乏可操作性。在TPP協議第18.77條第六款中各項分別對刑罰程度、侵權貨物及其處理進行了進一步說明。

3.ACTA協議與TPP協議的比較

ACTA協議在依職權啟動的鄰接權的拓寬適用、商標權保護環節和侵權行為、盜攝電影的刑事責任、刑事執法程序方面與TPP協議并無差別。

ACTA協議與TPP協議相同，將刑法的的適用范圍擴大到教唆和幫助犯。不同的是，ACTA協議中還明確了法人也可以作為承擔刑事責任的主體。

ACTA協議與TPP協議都對TRIPs協議中的“商業規?！边M一步明確，與TPP分別討論不同的是，ACTA協議認為“商業模式”是為直接或間接的經濟或商業利益而實施的商業活動。

ACTA協議和TPP協議在刑罰措施和救濟方式也擴充了TRIPs協議的基本規定，不同的是ACTA協議并未將TPP協議中的罰金作為替代扣押、沒收和銷毀的形式。

二、知識產權犯罪入罪標準

（一）“具有商業規?！?/p>

1. 國際條約中的規定

TRIPs協議中對于“具有商業規模”并沒有給出明確的定義。TPP協議中認為非出于商業及財務收入目的只要對版權人造成了實質影響即可，ACTA協議中認為直接或間接以商業利益為目的即可做出肯定的判斷。

2.“具有商業規?！痹谥袊ㄖ械捏w現

我國刑法中并未直接表述“具有商業規模”，但是仍可從條文中讀出“具有商業規?！敝鈁1]。在侵犯商標權相關罪名中，首先商標本身可體現出其商業性，并且在《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中也有“銷售”、“經營”等詞語的描述并有數額的規定，從以上規定的來看，商標權的規模性是能夠體現的。

在侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪中，均將以營利為目的作為構成要件，這一表述體現了其商業性，在2011年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》中，第10條進一步對“以營利為目的”作出解釋，除銷售外，刊登收費廣告、收取會費等利用他人作品牟利的行為都被認定為以營業為目的。我國侵犯知識產權刑法條文中將情節嚴重作為定罪量刑依據，體現了盜版案件中的規模性。因此我國知識產權刑法對于“商業規?！苯o出了自己的判定。

3. 中國法可能的調整

我國刑法中無論是商標權還是著作權犯罪，都能夠通過刑法條文及相關司法解釋得出我國對商業規模的定位，而這種定位對于當前經濟背景下的我國是合適、相適應的，因此現有規定可以繼續沿用，不必作修改。

（二）“以營利為目的”

1.國際條約中的規定

TRIPs協議中對是否要求商業規?！耙誀I利為目的”沒有做出具體表態。但是在TPP協議和ACTA協議中，二者都進行了細致規定，否定了將“以營利為目的”作為判斷具有商業規模的必要依據。

2.“以營利為目的”在中國法中的體現

我國在商標權犯罪中并未將“以營利為目的”寫入罪狀。但在著作權犯罪則限定為以營利為目的。如此規定雖然滿足TRIPs規定的針對盜版版權的最低義務要求，但從詞義上達不到TPP協議與ACTA協議對盜版行為提出的新標準。

3.中國法可能作出的調整

依據我國的實際情況，著作權侵權案件由民事、行政、刑事共同保護，非以營利為目的的侵犯知識產權行為能夠為民事及行政處罰所囊括，例如《著作權實施條例》第36條，體現了刑法的最后處罰性。再者，著作權與商標、專利、商業秘密在作為載體的性質上有所不同，著作權不像其他知識產權那樣易于商業化。即使被商業化還是具有一定精神層面價值的。盡管有些不以營利為目的的侵犯著作權行為表面上損害了著作權人的合法權益，但事實上卻利于公眾接近作品，使作品中的思想和表達能夠以被理解的方式獲得，促進了信息和作品的有效傳播，在很大程度是具有“社會相當性”且有利于社會進步的行為[2]。并且，實踐中情節嚴重，受到刑法處罰論處的著作權侵權案件絕大多數是有經濟考量的，去除“以營利為目的”并沒有多大的實際意義，因此我國刑法中關于侵犯著作權罪“以營利為目的”的構成要件可以予以保留。

三、知識產權犯罪刑罰與救濟方式

（一）國際條約中的規定

在TRIPs協議第61條中指出了救濟包括監禁與罰金，這是最低的義務標準，也還應包括扣押、沒收和銷毀侵權貨物和主要用于侵權活動的任何材料和工具，給予締約國自由的裁量權。并且針對后者在TPP協議和ACTA協議中對該類措施作出了進一步細致的規定，包括該類措施可以針對的客體、程序上的處理方式等。

（二）刑罰與救濟方式在中國法中的體現

我國在刑法中對知識產權侵權行為設定的刑罰為有期徒刑、拘役、并處或者單處罰金。在銷售侵權復制品罪和假冒專利罪中，只設定了單一的三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。而在假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、侵犯著作權罪及侵犯商業秘密罪中，除了在適用上述量刑以外，對于情節特別嚴重或者違法所得數額或銷售數額巨大的情況，還規定了三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

就刑罰方式而言，我國在種類上符合TRIPs協議提出的要求。在TRIPs協議中提出了刑罰處罰的程度應要足以起到威懾作用，并且進一步在TPP協議和ACTA協議中明確為對未來侵權行為再次發生的遏制。就自由刑而言，我國刑法所規定的最高法定刑是7年有期徒刑，相比較在其他國家，短期的自由刑量刑程度普遍偏低。以侵犯著作權犯罪為例，日本、韓國、德國為3年以下有期徒刑，英國為2年監禁，泰國為1年以下有期徒刑，奧地利為6個月以下有期徒刑，加拿大、瑞士為5年以下有期徒刑，就連非常重視著作權保護的美國，其最高刑度也僅為5年監禁[3]。經比較，我國刑法在自由刑的規定有過重的傾向，但是這不僅是知識產權刑法保護的問題，涉及整個刑法體系。

我國在《著作權法》第48條第1款中，將扣押、沒收和銷毀侵權物的執法措施交由著作權行政管理部門，通過由行政部門處置的方式，處理侵權物，在刑法層面不作出該類救濟方式的規定，這一舉措符合我國的國情。通過民事、行政、刑事三個層次提供了侵犯知識產權行為的救濟方式，形成階梯適度的知識產權保護體系。

（三）中國法可能作出的調整

通過上述分析，我國可以適當縮短自由刑，以“罰金刑為主，自由刑為輔，兼有資格刑”的刑法處罰模式，雖然侵犯知識產權犯罪絕大多數都是經濟犯罪，僅課以罰金刑能夠使犯罪人無利可圖，并從經濟上使犯罪人難以再犯或者沒有再犯的動力，但對一些犯罪人來說，罰金刑至多只是一次投機失敗，因此自由刑對于經濟犯罪人的威懾是十分必要也是決定性的，并不能過分削弱。與此同時，可以通過資格刑的引入，限制犯罪人再從事該行業，從而降低其再犯罪的可能性。資格刑在TRIPs協議、TPP協議、ACTA協議中均未強制規定，但從刑罰的效果上，無疑可以起到上述國際條約中期望達到的“對未來侵權行為再次發生的遏制”的效果。在我國《刑法》中，第37條有關于從業禁止的規定。司法實踐中存在將該條作為銷售假冒商標案中定刑的依據。我國刑法可在知識產權罪中直接規定資格刑，從而起到預防再犯的可能。

四、結論

刑事執法自TRIPs首次確立之后，各國也積極在國內、國際間尋求對知識產權的刑事保護。TPP協議、ACTA協議分別將知識產權刑事保護的范圍進行擴大、對于模糊的詞語進行定義、對刑罰和救濟方式細化程序，從而提出更高要求的刑事保護。TPP協議和ACTA協議之間雖有細微差異，但兩者的近似程度還是可以反映出國際社會重視的焦點與普遍態度。

我國的知識產權刑事法律制度在國際條約的影響下，結合我國國情也應進行適當調整。

在入罪標準上，我國可以沿用刑法條文及相關司法解釋得出我國對商業規模的判斷，不做修改。與著作權有關犯罪中的“以營利為目的”構成要件不必刪去，予以保留。

在刑罰與救濟方式上，我國可以適當縮短自由刑，以罰金刑為主，自由刑為輔，并在知識產權罪中引入資格刑，規定從業禁止，從而預防再犯的可能性。扣押、沒收和銷毀侵權物的救濟方式仍給予行政部門，以民事、行政、刑事三個層次，建立立體的侵犯知識產權行為的救濟體系。

參考文獻：

[1]徐彥冰，陳可倩. TPP 知識產權刑事保護規則探究[J]，中國人民公安大學學報（社會科學版），2017（6）

[2]黃洪波.中國知識產權刑法保護理論研究[M]，北京：中國社會科學出版社，2012：175

[3]盧建平.在寬嚴和輕重之間尋找平衡——我國侵犯著作權犯罪刑事立法完善的方向[J]，《深圳大學學報（人文社會科學版），2006（5）

（作者單位：上海交通大學）