“三農”視角下的農業專利權保護

劉惠明， 梁冰玉

(河海大學 法學院， 江蘇 南京211100)

近年來，農業現代化成為我國農業發展的戰略目標之一，“三農”問題受到越來越多的關注。“三農”作為國家發展的穩定石，受到國家高度重視。在決勝全面建設小康社會的關鍵時期，“三農”問題更加受到國家的高度重視。2019年伊始，《中共中央國務院關于堅持農業農村優先發展做好“三農”工作的若干意見》發布，“三農”相關工作被提升到前所未有的高度，中央農村工作領導小組辦公室、農業農村部在中央一號文件的基礎上，發布了《關于做好2019年農業農村工作的實施意見》，提出強化農業科技創新推廣，要求深化農業科技成果產權改革試點，抓好12個中央級農業科研機構績效評價改革試點，賦予科研人員科技成果所有權，落實成果權益分配政策[1]。為夯實農業基礎，保障重要農產品有效供給，提升農業創新驅動力，需要在現有制度基礎上完善農業知識產權尤其是農業專利權的保護體系。創新是農業現代化發展的根基，農業知識產權制度是農業創新最堅實的支撐。現代農業發展戰略方針要求強化農業科技創新，而完善農業專利權的保護制度是農業科技創新不可或缺的一環。

農業專利權是現代農業發展戰略施行的主要驅動力，通過專利權的實施、轉讓、受讓或融資等多種途徑，農業專利權與農業發展相結合，將占領農業技術變革與產業發展的制高點，無論是在國內市場還是國際貿易中都能夠贏取無比的優勢。目前，我國農業專利主要集中于農業發明專利、農業技術專利與農業器械實用新型專利等方面。由于農業技術飛速提升、農業市場需求愈發多樣化及對農業專利的保護意識薄弱等原因，現存農業專利權保護體系難以達到農業科技創新的高標準、嚴要求。筆者等就我國農業專利權保護現狀與存在問題進行分析，并在借鑒域外成熟經驗的基礎上，提出完善我國農業專利權保護制度的建議，以期為促進農業科技創新，推動現代農業發展戰略的實施提供參考。

1 我國農業專利權保護現狀

1.1 農業專利權法律法規

目前，我國知識產權體系主要包括著作權、專利權和商標權三大板塊，其中包括版權及相關權、發明與實用新型等專利、商業秘密、集成電路圖、計算機軟件、生物新品種等具體內容。法律法規對于農業知識產權沒有明確的界定范圍，學者對農業知識產權的范圍也有著不同的觀點。專利權是專利所有人向國家專利局提出專利申請，經過專利局的審查合格后，向專利權人頒發的具有一定時間限制的對專利內容所享有的專有權，同時，除實踐性與專有性外，專利權具有地域性的特點[2]。

學界與司法實踐主流觀點將農業專利權劃分為發明專利、實用新型專利、外觀專利等基本專利權和品種育種方法專利、微生物專利等農業領域獨有的專利權[3]。我國與農業專利權有關的法律法規以《中華人民共和國專利法》和《專利法實施細則》為主要調整規范。其中，《專利法》第25條規定動、植物品種育種方法可依照法律規定的申請流程授予專利。《專利法實施細則》第24條規定：申請專利涉及新的生物材料的，該生物材料不能被公眾獲得，并且專利申請的說明內容不足以使該領域其他技術人員實施其發明，同時將生物材料樣品提交至保藏單位保藏。《細則》第26條規定：本法所稱遺傳資源，是指取自人體、動物、植物或者微生物等含有遺傳功能單位并具有實際或者潛在價值的材料；專利法所稱依賴遺傳資源完成的發明創造，是指利用遺傳資源的遺傳功能完成的發明創造，即新生物材料及依賴遺傳資源完成的發明創造，如克隆，可以被授予專利權。另外，為適應轉基因、微生物培育等農業新興科學技術領域，我國先后出臺了《基因工程安全管理辦法》《農業生物基因工程安全管理實施辦法》《人類遺傳資源管理暫行辦法》《農業轉基因生物安全管理條例》《農業化學物質產品行政保護條例》等。

1.2 農業微生物專利權

農業專利除涉及農業生產生活的發明創造外，還主要體現在微生物資源與克隆技術方面。我國《專利法》規定動植物只有相關生產方法可被授予專利權，同樣，在微生物領域，存在于自然界中的微生物本身也不可被授予專利權，但可應用于特定農業生產生活的微生物屬于專利權的授予對象。農業微生物主要是指應用于農業生產加工、農業生物技術及農業生態環境保護等方面的微生物資源，其中包括微生物能源、醫藥、肥料、農藥及微生物生態環境保護劑等類型[4]。

微生物專利的申請需將樣品提交至保藏機構保藏，因此，統計國家保藏機構的專利保藏數據可以直觀地反映該國微生物專利的申請情況。目前，世界知識產權組織發布的最新專利保藏數據為《國際保藏機構2001-2012年專利微生物保藏與發放》。數據顯示，2008-2012年連續5 a間我國年度新增保藏量均居世界首位，其中，2012年我國新增的微生物保藏量幾乎為世界新增保藏總量的50%。我國累計保藏數量居世界第2位，僅次于美國。可以看出，我國微生物專利申請量相當大，然而，2012年僅有69株微生物被授予專利，占全球發放率的3.2%，同年美國的專利發放率為76.62%。

微生物專利申請量大而發放率低反映了近年來我國對微生物技術的研發十分重視，且微生物對于農業生產領域具有相當大的市場，而由于技術公開程度低導致重復研發現象嚴重、微生物專利申請內容與審查之間具有一定程度的錯位。另外，許多微生物資源產業在申報專利的過程中，更傾向于通過大量申報邊緣性內容而避免核心技術因專利申請披露。如，青海的“冬蟲夏草”案例，該產業采用“專利籬笆墻”的策略，大量申報了與微生物技術相關但又不涉及核心技術的專利，導致專利內容價值不高，普遍難以通過專利審查，極大拉低了微生物專利申請審查的通過率[5]。該現象也從側面反映了我國微生物專利后續實施與保護制度不完備，難以實現微生物研發主體后續的權利與利益保障，導致產業與研發者不愿將核心技術申請專利并披露，嚴重干擾了微生物專利申請秩序。

1.3 基因遺傳技術專利權

基因遺傳技術主要體現在克隆、胚胎與轉基因領域。一般情況下，由轉基因技術獲得的動物、植物新品種由品種權進行保護，與農業專利權保護模式相斥。克隆技術是提取出目標動物體細胞中細胞核DNA，將DNA與另一動物的去核胚胎細胞(無DNA)相結合，使得該組合細胞自然發育成一個完整動物的技術。因此，目標動物與新發育而成的動物具有相同的基因，在不考慮基因突變與選擇性表達的情況下，這2個生物體完全一致。將克隆技術應用到醫學治療中，將極大改善器官移植治療中器官不足、不匹配的艱難局面。目前，大多數國家都沒有完全禁止治療性克隆，然而，克隆生命體尤其是克隆人，雖無法將該個體作出法律層面的定義，但從生物與倫理角度講，克隆人同樣應當作為一個獨立自然人，與正常有性生殖出生的人無異。如何平衡克隆技術的發展、醫學治療的進步與社會倫理道德的要求，已然成為專利領域最大的難題之一。

通過《專利法》的“公序良俗”原則及政府對于生殖性克隆(即克隆人)的明確反對可知，在我國與生殖性克隆相關的技術是無法授予專利權，甚至完全禁止的。專利局在2001年出臺的《專利審查指南》參照歐盟《關于生物技術發明的法律保護指令》，禁止對有悖于社會公德或公共利益的涉及生物技術的發明授予專利權，具體表現：克隆人的方法及克隆的人；改變人生殖系遺傳同一性的方法；人胚胎的工業或商業目的的應用；可能導致動物痛苦而對人或者動物的醫療沒有實質性益處的，改變動物遺傳身份的方法及由此方法得到的動物。如，編號CN1105670的專利申請內容涉及以人類胚胎為原料制備人胚胎膠原蛋白；編號CN121631的專利申請內容涉及用克隆技術生產用于移植的人胚胎組織和器官，使人胚胎在其他動物和鳥卵中繼續生長，這2例專利申請均因涉及人胚胎工業或商業目的的應用，故而未獲取專利權[6]。可以說，胚胎與人體相關基因技術研發與生物規律和社會倫理息息相關，在我國，與人胚胎或人體有關的基因遺傳技術是被全面禁止的，但是在農業生物科學研究中，實驗性質與禁止性研究范圍的界限十分模糊。如，在治療性器官移植中，難免涉及基因與胚胎干細胞層面的研究，不能因為涉及禁止性技術內容而全面否定其他層面的研究內容。治療性克隆技術的范圍與方法需要一個明確的規范界限，讓科研工作者在不違背生物規律與社會倫理的前提下進行嚴謹研究。

2 國際農業專利權保護公約

在經濟全球化的帶動下，國際農業貿易成為了世界經濟的重要組成部分，伴隨農業現代化科學技術的發展，農業知識產權的保護也愈發受到國家與國際組織的重視。由于知識產權具有地域性，各國內部知識產權相關的法律法規無法規制涉外知識產權事務，其他國家也沒有保護各國知識產權的義務，《巴黎公約》《伯爾尼公約》《羅馬公約》等知識產權相關國際條約相應出現，但這些公約以保護知識產權為根本目的，難以適用于國際貿易之中。因此，在多數國家與世界貿易組織推動下，《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPs協議)于1991年12月產生，TRIPs協議的初衷以保護工業知識產權為主，但隨著生物工程、雜交育種技術及農業生產相關的新興技術發展，各個國家的農業經濟活動逐漸轉向科研與技術密集型模式。另外，世界貿易組織的成員國普遍取消了對外投資的限制，國際范圍內的農業專利技術得以良好發展。在農業國際貿易領域，農業跨國公司開始廣泛投資我國生物技術、農藥和種子市場，其中有7個跨國公司在世界前10名之列[7]。

TRIPs協議在農業專利權的范疇內排除了植物新品種權，要求農業專利權具有新穎性、創造性與使用性，另外規定了可以不予授予專利權的情況：以保護公共秩序、社會公德為目的，包括保障本國人民、動物或植物的生命或健康，或避免對環境的嚴重損害；對人或動物的診斷、治療和外科手術的方法；除微生物外的植物和動物，特別是除用微生物和非微生物方法生產的、主要是用生物過程生產的動物、植物品種[8]。

3 我國農業專利權保護的不足

3.1 農業專利權保護與監管制度不健全

主流觀點將農業知識產權劃分為農業專利權、植物新品種權、農業科學成果及公共技術產權、其他智力活動權利等相關權利。事實上，隨著市場不斷擴大，農業相關知識產權的內容愈發錯綜復雜，逐漸衍生出地理標志權、發現權、商業秘密權等其他權利，對某項權利的保護歸屬漸漸成為一項難題。如，對動植物的選育方法或某項農業材料的生產技術究竟屬于專利權還是商業秘密權的領域，難以作出明確的劃分，從而導致保護制度難以合理適用等問題[9]。

同時，在農業專利應用于實踐生產生活的過程中，侵權行為屢見不鮮，假冒、侵權、技術違約及非法手段竊取專利材料及技術謀私利的現象嚴重。在專利主體選擇侵權救濟的過程中，由于舉證復雜、訴訟流程長，多數專利主體并未選擇訴訟救濟的途徑，即使勝訴，法定侵權賠償數額標準無法達到真正彌補農業專利所受損害的程度，專利主體難以通過現存農業專利權制度獲得權利保護，造成專利主體名譽及經濟利益的嚴重損害。

3.2 農業專利權保護意識薄弱，農業技術非產權化流失嚴重

由于多數農業技術為基于實際勞動生產過程中的智力成果，而農業生產主要集中在經濟欠發達或相對偏遠的地區，農業技術的創造者對于保護農業專利權的法律意識較為淡薄，加之我國農業從業人員的發明創造多以職務發明為主，業界長期以“重成果，輕專利”為意識導向，對專利申請的積極性與能動性低，造成了大量農業技術流失[10]。

另外，我國農業專利權人對專利權的維護意識較為薄弱。由于專利權利具有保護期間，在專利期間內同樣需要對專利進行持續性維護，一般表現為繳納專利年費以維持專利有效性。據統計，我國因未繳年費而終止的專利占失效專利的96.39%，其中保護期屆滿終止的占2.49%，其他原因終止的占1.12%；國際因未繳年費而終止的專利占失效專利的比例為88.83%，其中保護期屆滿的專利占10.52%，其他原因終止的占0.65%[11]。由此可知，我國相較于國際整體數據，因未繳年費而終止的失效專利比例比國際整體比例高，從側面反映出我國農業專利申請人在獲得專利權后對專利的維護意識較為薄弱，同樣也是我國農業專利權保護不足的原因之一。從圖1看出，農業發明專利的預期壽命國際平均是17.3 a，中國為11.1 a[11]，我國現存農業發明專利的預期壽命相較于國際平均壽命也有著明顯的差距，專利存續期間縮短將影響到專利使用、傳播到具體的農業生產等各個領域，造成農業專利效益低下與專利申請積極性降低的惡性循環。

3.3 農業知識產權激勵不足，專利權流動不暢

農業專利發明一般發生于職務過程中，隸屬于職務發明，由工作單位享有專利的申請權、轉讓權等，目前我國的專利制度并沒有設置一個對專利發明人的合理激勵制度，專利實際發明人的利益主要取決于工作單位的規章制度，無法直接獲得專利權的相關利益[12]。加之在農業領域專利科技收益標準相對較低，無法通過專利途徑獲得合理穩定的收益，并且科技成果獎勵制度尚未足夠公開透明。農業知識產權激勵制度的不足導致農業專利發明創造的積極性難以獲得廣泛的提升，對農業科技的整體發展造成了消極影響。

專利權設立是為賦予權利人一個壟斷權，將技術內容公開，加強技術傳播，減少重復科技研發資源的浪費。而我國農業科技信息平臺不完備，產權信息公開程度低，專利技術利用率低，一定程度造成了良好技術的滯留與重復研發的資源浪費。另外，由于農業領域的特殊性，在農業科技交易方面，以科研中心直接對接農業生產的途徑為主，阻礙了許多農業專利商業化發展的機會。同時，客觀上農業專利市場運行與權利轉讓的制度尚未健全，未設置農業技術估價標準，使得農業專利投放市場轉化為經濟效益的轉化率降低。

4 完善我國農業專利權保護制度的建議

4.1 制定針對性法律法規

我國專利權相關法律法規以《專利法》為主，《專利法》制定后，并沒有隨著科學技術的發展而及時調整法律條文的內容，造成法律與科技現狀具有一定程度的脫節。農業科技領域在不斷涌現新興的技術方法與成果，《專利法》并不能及時更新課題內容來調整規范新的發明創造，一方面導致專利的發明人不能及時保護專利技術，容易流入市場造成經濟損失，另一方面由于農業專利發明多與生態環境有關，不及時規制將導致生態環境與市場出現一定程度的混亂。在基因遺傳領域，即克隆人與人體組織技術方面尚無清晰明確的法律法規界定究竟哪些內容可以進行克隆研究，禁止使用人胚胎或組織進行工業或商業目的的應用與鼓勵醫學治療性克隆之間的界限十分模糊。2019年7月施行的《人類遺傳資源管理條例》僅從保藏和利用層面作了相關規定，仍未解決克隆專利方面的問題。歐盟1998年通過的《歐盟生物指令》，內容包括統一排除了違反公共秩序與道德之商業研究發明的可專利性、人與動物生殖細胞或全能細胞生產嵌合體方法的專利性等，結合專利審查部門嚴密的審查規范，歐盟在生物技術專利領域的制度已相當完備[13]。我國可參照其制定對農業新興科學技術領域針對性更突出的法律法規，從立法層面直觀地調整農業領域專利權利相關問題，同時配合專利機構的審查，及時規范新興技術的專利權，并嚴格執行專利權侵權的損害賠償，保護農業專利權人的切實利益[8]。

4.2 提高農業專利產權激勵，強化產權導向機制

由于我國知識產權制度起步較晚，科學研究從業者長期受到思維定式的影響，尤其是農業科學多為公共公益事業，業界以技術與生產的進步為標桿，更注重科研成果獲得而忽視了對發明專利的后續保護。同時，農業科技行業內的管理觀念也未將知識產權的保護工作擺到正確的位置。正如“三農”政策中《關于做好2019年農業農村工作的實施意見》中要求，賦予科研人員科技成果所有權、落實成果權益分配政策，只有做好農業專利產權激勵，才能調動農業科技研發工作者的積極性。針對這一目標，應當調整農業科技領域的側重點，鼓勵從業者更多通過知識產權維護自己的權益，逐漸增加科學技術管理中申請、保護科技專利的內容，將專利收益與實際生產中的效益嘉獎作為對科技工作人員的獎勵之一，使得科技工作者能夠真實感受到技術對于經濟的帶動作用，并全身心投入到今后的農業科技研發中。

另外，行政機關作為公權力的象征，對各類私有權利，尤其是專利權此類需要通過行政機關申請批準的權利具有導向作用，若行政機關怠于宣傳號召知識產權的重要作用，則科研界內將會難以維持對專利申請的積極性。因此，行政部門也需要樹立重視農業專利權保護的態度，認識到專利申請與保護對農業科學技術發展的驅動性，要求行政管理人員主動學習知識產權相關知識，起到專利導向帶頭作用。只有強化產權導向機制，才能帶動農業科技領域對專利申請的重視，從而嚴格規范專利領域，保護農業專利權利，促進農業科學技術的發展。

4.3 促進農業產權流動，提高產權效率

專利權與其他知識產權不同，可以通過許可、轉讓等產權流動獲得較高經濟利益。在農業科技領域，發明創造更多的是直接投入農業生產生活之中，業界缺乏使專利權流動起來的意識。產權流動的前提是信息互通，中國楊凌農業知識產權信息中心是由國家知識產權局、陜西省人民政府于2001年12月在陜西省楊凌建立的全國唯一的農業知識產權信息中心[14]，為知識產權信息交互做出了顯著貢獻。然而在后續的十幾年內未建成其他知識產權信息平臺，一個信息中心難以滿足越來越多的農業專利科技與不斷擴大的農業市場之間的互通需求，建立新的農業知識產權信息中心已迫在眉睫。

除具體的農業知識產權信息平臺，同樣應當建立健全農業知識產權交易運行監督機制，從市場層面為農業專利權流動提供良好環境。在良好交易環境之下，公平公正的交流轉讓需要專業客觀的價值評估，專利權的許可與轉讓也需要合理、統一的評估機制對專利內容定位與估價，既可以保護專利權人的合理利益，又可以穩定交易市場，避免產權膨脹。同時，交易的全過程需要合理的運行機制進行監督。由于專利權需要專利主管機關的審查，專利轉讓與許可的交易與傳統民事商事交易不同，不能完全通過意思自治原則來調整交易全過程，建立交易運行監督機制能更好地適應專利交易，為專利流動的穩定發展提供充分保障。完備的評估與監督機制可將專利權的流動效率和效益最大化，使專利流動市場進入良性循環，以促進農業科技創新，推動現代農業發展戰略的實施。