聯合國國際法委員會《防止及懲治危害人類罪公約（草案）》評析

關鍵詞 國際法委員會 《防止及懲治危害人類罪公約》 國際刑法 《羅馬規約》

基金項目：本文系2019年中央民族大學碩士研究生自主科研項目資助“國際刑法中危害人類罪前沿問題研究”（SSZZKY- 2019014）。

作者簡介：回亞茹，中央民族大學。

中圖分類號：D99 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.122

2014年，擬訂一項可作為危害人類罪專門公約基礎的法律草案列入國際法委員會的長期工作方案，2017年進行了條款草案的一讀，聯合國大會可能在2020年通過一項關于危害人類罪的專門公約。下文將首先對比《防止及懲治危害人類罪公約（草案）》與《國際刑事法院羅馬規約》中危害人類罪的相關內容，對公約草案內容進行大致梳理。

一、危害人類罪專門公約草案與 《羅馬規約》的聯系

《羅馬規約》是國際刑法領域最為重要的法律文件，制定至今已近20年，國際法律實踐相對較多，公約草案對《羅馬規約》有所傳承。

（一）危害人類罪定義的延續

公約草案與《羅馬規約》對于該罪的定義完全相同，采用統一定義使之具有更大的確定性和可預見性，符合罪刑法定的要求，有利于避免在未來審判中再次出現紐倫堡國際軍事法庭、伊拉克特別法庭采用“從新兼從重”與現代的刑事理念相背離的做法，有損國際刑法的嚴肅性和穩定性。《羅馬規約》與公約草案均允許各國法律對危害人類罪制定更廣泛的定義，給締約國留有余地但也僅限于對適用范圍的擴大。從定義中所體現的犯罪構成要件如“作為廣泛的或有系統的針對任何平民人口進行的攻擊”體現國際刑法與國際人道法、國際人權法的關系。

（二）上級命令不免責、官方身份不免責等刑事責任確定原則的延續

《羅馬規約》規定危害人類罪犯罪人不能以上級命令他們犯下該罪行作為辯護理由。前南國際刑事法庭、盧旺達國際刑事法庭等的起訴文書或者判決文書中也均不允許將上級命令作為辯護理由，但通常允許在量刑階段將上級命令作為一種減刑因素。公約草案對這一原則加以繼承，規定了軍事上和文職上的上級命令不能作為免除下級刑事責任的理由。

《草案》規定的“罪行由擔任公職的人實施”不排除實質上的刑事責任是對《羅馬規約》的沿襲。國際法委員會正在開展“國家官員的刑事管轄豁免”專題的工作，盡管管轄豁免是程序性的，而刑事責任是一個實體法問題，兩者并不沖突。但是國際司法機構對外國官員進行管轄是要求其承擔實質上的刑事責任的前提，該條款即使在法理上達成基本一致，但在實踐運行中必然困難重重。官方身份不免責通常是運用國際輿論壓力給予掌權者以警惕，要求其在采取必要行動時不超越合理界限，主要體現法律的指引功能和評價功能，而非進行真正的懲戒。

（三）禁止保留

一讀通過的公約草案規定禁止保留，以保障條約的有效性。近年來，許多國際公約如《巴黎氣候變化協定》《羅馬規約》均規定禁止保留。但公約草案中有條款表明各國有權拒絕提供司法協助，如可以擇退出爭端解決方案。在討論中，英國代表提出“為了使今后的公約應得到廣泛批準，國際法委員會應當使草案相對簡單?！倍鄧砭硎就?，所以在草案二讀時可能會最終確定對于哪些具體事項可以保留。與之類似的規定國際犯罪的專門公約《滅絕種族罪公約》并未規定禁止保留目前已有149個國家批準或加入該條約。

二、危害人類罪專門公約草案與《羅馬規約》的區別

公約草案與國際刑事法院或混合刑事法庭的組織章程內容側重點有所不同。《羅馬規約》規定的是國際刑事法院與公約締約國的之間的縱向關系，《草案》的著重點則是國內法的制定和國家間的合作的橫向關系。

（一）締約國國內立法義務不同

《羅馬規約》是通過“補充性管轄原則”間接對締約國提出對危害人類罪行國際犯罪進行國內立法的要求，之后締約國如德國、加拿大、澳大利亞、英國等國家也通過了相關法案。同時，很多國家一般都規定有酷刑、強迫勞動等在特定情況下構成反人類罪的行為。

《草案》則直接提出締約國需要在國內對危害人類罪行進行刑事立法。并對各國提出了八種具體國內立法義務：將危害人類罪在國內刑法中加以規定;在國內法中規定對犯罪人處以懲罰;在國內法中確定法人對該罪行的責任等，這些規定對于絕大多數國家而言落實起來有一定難度。

（二）國際合作和司法協助的規定不同

《羅馬規約》重點調整的是國際刑事法院與國家之間的縱向關系，所以對國家間合作與司法協助規定較少?！恫莅浮返闹攸c是國家間的合作的橫向關系，如國家間的司法協助包括查明身份、獲取證據、凍結財產等;再如當罪犯在境內時應采取的初步措施包括：將該人拘押或使用其它法律措施使該人仍在其境內;聲明本國是否行使管轄權等?！恫莅浮愤€涉及到國家或起訴或引渡義務，可以選擇將被指控犯有危害人類罪的人引渡至另一國家或主管國際刑事法庭，如果出現競合時，則按照請求國是否是國際刑事法庭締約國分別做出選擇。

（三）關于管轄權的規定不同

《羅馬規約》側重國際刑事法院的可受理性與管轄權，行使管轄權的三種方式包括：締約國向檢察官提交已經發生的情勢;安全理事請求法庭介入調查;檢察官自行調查。并規定了補充性原則，對國內法院司法程序進行審查，如一國司法系統“不愿”或“不能”對個人追究刑事責任，則由國際刑事法院管轄;規定了一事不二審原則的例外情形：國家追究犯罪的意愿存在瑕疵，即雖然提起訴訟， 但是以宣判無罪為目的， 試圖以“一事不二審”原則來避開國際司法機構和其他國家法院的管轄;或者訴訟沒有采用正當程序，沒有保持司法獨立。上述兩種情形的判斷太過主觀，國際刑事法院自成立以來極少引用該原則。

《草案》規定了國內司法機構的屬地管轄、屬人管轄、保護管轄，本條還規定了“不妨礙國家行使其國內法中規定的刑事管轄權?！奔床慌懦莅钢形刺峒暗钠毡楣茌牂?，而事實情況則是近幾年來出于外交原因，國家一般不愿在這些涉及政治因素的犯罪行使普遍管轄權。西班牙為了防止出現此類為外交事務招惹事端的“不當訴訟”而在普遍管轄權的使用中規定了諸多限制要素。

三、危害人類罪專門公約制定過程中所要面臨的問題

國際犯罪的出現深刻反映了當時所處的國際社會背景，而如今冷戰結束后世界主義構建思潮的狂熱已然消退，民族主義的復蘇和對于國家主權的強調使得國際刑事犯罪立法與司法均進入了疲軟期，各國對于國際性犯罪的規制不再抱有熱情，故危害人類罪專門公約制定過程中必然面臨種種的問題。

（一）與現行法律的協調問題

無論是《羅馬規約》還是專門公約的加入，都意味著大量的國內立法工作，以消除與現法律體系的沖突。英國代表在討論在提出草案中國家對于危害人類罪行受難者的不推回義務已經超出了現在運行的《難民公約》已確立的義務。我國《刑法》對我國締結或者參加的國際條約與國內刑法的關系進行了規定，但尚未規定危害人類罪等國際犯罪，根據罪刑法定基本原則，對此類國際性犯罪難以在國內進行追究和懲處。國際犯罪國內化必然要面臨與現行法律的協調問題，如公約草案第6條就與我國《公務員法》的規定（公務員對上級的命令不認同而仍要執行時，公務員本人對執行后果不承擔責任）沖突，如果在該公約通過后加入，為履行公約義務在國內刑法中規定執行上級命令不能作為免責理由，則勢必與該條文相沖突。

（二）危害人類罪的復雜性與敏感性

自二戰后確立的上級責任原則以來，不乏軍政要員以危害人類罪被訴至國際性司法機構、混合性刑事法院、國內特別刑事法院。國際刑事法院檢察官近年來指控多位國家領導人、軍事領袖等犯下危害人類罪，還出現了對美國、法國等發達國家的涉嫌該罪名的不法行為進行管轄的趨勢。但大國對國際性司法機構有著形態各樣的防御手段：如制裁國際性司法機構法官檢察官、在國內頒布對于特殊群體如軍人的保護法令、以資金援助為籌碼要求其他國家簽訂不會將在其國內的本國公民移送至國際刑事法院等國際性司法機構的雙邊條約等，這些都造成了追究國際性犯罪犯罪人由于國籍不同而產生的事實上的不平等。各國對危害人類罪具體內容等事項上或各執一詞或諱莫如深，專門公約重點在于各國之間關于懲治該罪方面的合作，在制定過程中和之后可能的運行中也許會遇到相似困境。

（三）各國對于危害人類罪具體罪行認識不同

各國由于發展程度不同，對人權內涵的認識不盡相同，對于該罪行的認識也不同，被認定是危害人類罪行為在其本國內通常是合法的，而同一國家所處的歷史階段不同對于某種行為是否構成犯罪的認識也會不同，如羅興亞人難民危機。國際法制定過程中，強國對國際規范中的定義制定的影響力較大，這就是美國政治學學者約瑟夫·奈所提出的軟性同化式實力，即本國意志的政治導向的能力。我國代表對制定該專門公約的必要性提出質疑，認為公約編纂應以徹查各國做法為基礎，充分考慮各國法律制度的差異，進一步審議目前公約草案對各國規定的義務是否太廣泛，例如，公約草案提及了國家應當追究涉及該罪行的法人的刑事責任，對于此項其他相關公約中從未出現過的創新型條款，需進一步考證法人實際參與此類行為的可能性以及將其定罪的必要性。

四、結語

危害人類罪發端于國際性武裝戰爭，在如今適用范圍擴大至國家政策的執行（如菲律賓國內禁毒行動多次被指責為涉嫌危害人類罪）還常與敏感復雜的宗教問題、民族問題相聯系，所以需要對早期的刑法原則進一步的審視，否則，在相對和平的時期如官方身份不免責等原則可能被部分國家進行國際輿論煽動，甚至進行帶有政治目的在國際司法機構濫訴。各國基于本國利益對草案提出意見：希臘、英國由于近年來難民危機著重關注的是受害者的不推回原則;蘇丹由于其總統被追訴著重關注的是軍事指揮官責任問題與國家元首豁免權;發展中國家如越南提出了對于危害人類罪的懲治應當建立在不干涉他國內政的前提下;諸多國際性司法機構所在國荷蘭則更關注犯罪人引渡問題與司法協助問題……鑒于此，公約草案起草者肖恩·墨菲教授對各國是否愿意進行推進這一議題持懷疑態度。

注釋：

https：//www.ejiltalk.org/category/international-criminal-law/crimes-against-humanity/（last visited April 14， 2019）.

THE INTERNATIONAL LAW COMMISSION'S PROPOSAL FOR A？CONVENTIONON THE PREVENTION AND PUNISHMENT OF？CRIMES？AGAINST？HUMANITY Sean D. Murphya1？Klatsky Endowed Lecture on？Human？Rights Case Western Reserve University School of Law February 8， 2018.