商會調解機制的實踐檢視與完善初探

關鍵詞 商會 商會調解 行業自治 訴調對接

作者簡介：王新龍，西北政法大學。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.153

一、具有中國特色的商會調解制度：概念、特征和實踐意義

（一）商會調解概念的界定

商會，是指民營經濟主體自發基于合法、自愿、平等等價值理念，按照契約精神結成的專業性非營利社會團體組織。①商會具有“四大法律特征”（見表1②）。

關于商會解紛性質，學界也存在“三大爭論”（見表2③），但不論是仲裁、調解，還是“第三制度”，其目的都是試圖將商會解紛行為置于現有解紛體系中來評判，那么存在的共同問題就是忽略了商會解紛的實踐運作和其特殊性。本文通過案例實證分析，認為商會解紛存在多種形式，但主要是糾紛調解，故而以商會調解為主題展開討論和研究。

具體到概念而言，商會調解是指商會調解機構作為居中調解人，對受理的矛盾糾紛在合法的前提下根據雙方或多方當事人自愿、平等等基本原則，采取合理靈活的調解模式，以最終達成和解或調解協議的方式調處糾紛、化解矛盾的一種解紛機制。④這一機制因具有專業高效性而備受國內外大量運用。

（二）商會調解的基本特征

商會調解的基本特征有四，總結如下（見表3）：

（三）商會調解的實踐意義

商會是建立在我國社會主義市場經濟基礎之上的工商業社會團體組織，是當前施行全面依法治國的關鍵團體組織之一。⑤因此，我們務必健全和完善我國的商會制度，尤其是商會調解機制，使其在我們的法治國家建設和民營經濟高質量發展中發揮更積極和重要的促進作用。商會調解的現實意義有三，總結如下（見表4）：

二、實踐與困境：商會調解的不足及其原因探究

（一）商會調解的不足之處

1.調解機制利用率較低。一方面，民營經濟解決糾紛的主要手段仍然是訴訟。從蘆淞區四家主要商會調解機構的受案情況來看，民營經濟選擇商會調解的積極性不高，多數糾紛依附于訴調對接機制下法院訴前委派和委托調解，法院委派48%，法院委托36%，直接受理和其它16%?？梢?，商會調解的主動性不強，實用性有限。另一方面，商會調解數量的增加主要是來自法院的分流。這從側面說明，民營經濟對商會調解的認知和認可度均不高，制度供給與制度需求之間存在較大偏差。

2.商會調解的中立性備受質疑。中立性是調解工作最核心的要求，作為商會調解的主體，商會的中立性一直備受組織內外質疑。一是商會的性質異化。商會成立最初目的之一就是抵御行政部門的干預，但其基礎是在工業生產和商品流通部門的體制改革中分化產生，所以其自治性和獨立性均先天不足。商會調解往往難以超脫政府意志，協調社會經濟關系和保護國有企業利益等成為其化解矛盾糾紛的政策性考量，從而忽視對民營經濟個體權益的充分保護。二是利益趨同的排他性。盡管商會本身并非營利主體，但由于民營經濟等會員企業追逐利潤的商業本質，反使商會允諾承載的責任與授權主體的利益期待之間發生勾連。在這種情形下，商會組織的“私人”屬性與其應展現的“中立性”之間產生悖論。

（二）商會調解存在不足的原因

1.立法未賦予商會調解與其功能相匹配的法律地位。長期以來，商會調解被定位歸屬于人民調解，導致其法律淵源混同于人民調解。盡管部分商會組織對商會調解制定了一些規章制度，但這顯然是內部自治規范，屬于某種契約行為，完全不具備法律規范的性質。2011年，在原有《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》確立的司法確認制度基礎上，最高院再次出臺了《關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》，標志著訴調對接機制進入了新的發展階段，商會調解等調解機制的效力有了明文規定，但這些原則性規定并未在實質上讓商會調解的效力發生改變，在共同申請司法確認前，當事人可隨意反悔，這就使得民營經濟對商會調解的積極性大打折扣。

2.商會調解的統一規則缺位。一是受案范圍不一致。如有些商會只受理簡單民商事糾紛，部分商會對所有民商事糾紛均受理，還有商會對受案范圍則沒有具體明確;二是調解模式不同。有的直接采用人民調解模式，有的采用調解與仲裁相結合的混合模式，即規定達到一定條件的糾紛對當事人均有強制執行力，在模式的程序終止方面也有差異，有些允許單方隨時可終止調解程序，但諸如上海等地商會則要求當事人必須合意才能終止調解程序;三是調解效力大小不一。如采用調解與仲裁相結合的混合模式，其調解效力必然較高，但多數商會調解則被認為只有類似民事契約的效力;四是調解程序完備程度不同。多地商會主要參照《人民調解法》及其司法解釋來完善調解程序，但其合理合法性顯然存在爭議，從某種程度上來說，我國商會調解尚處于程序虛無主義的境地。

3.商會調解的配套措施不足。配套措施不足主要表現在兩個方面：一是專業調解員緊缺。大多是以商會工作人員兼職，較少聘用律師、經濟師和注冊會計師等業務專家，其來源結構十分單一，加之利益關聯方密切，嚴重影響調解的公信力和中立性，且商會調解往往涉及一些較為專業的行業或法律知識，現有商會調解人員顯然不足以應付如此復雜的局面。二是經費籌措難也制約著商會調解工作的長效運行。實踐中，商會調解大多采用人民調解不收費的義務服務方式來維持調解工作，基本運行經費主要來自商會會費，經費不足問題嚴重影響著調解員的積極性，最終也使得涉事民營經濟因調解質量而逐漸遠離商會調解。

三、借鑒與改革：商會調解的域外經驗與重構的理論闡述

（一）商會調解的域外經驗借鑒

域外國家普遍在經濟產業中設有調解中心，只是各自名稱有所不同，區別在于大陸法系國家主要圍繞實體法領域的專門化問題展開，而英美法系國家的商會調解則主要集中在程序方面，比較而言，大陸法系的相關制度和研究更具有借鑒意義。

國際貿易法委員會曾試圖在《調解示范法》中對商會等行業調解協議的效力作出明確規定，但由于各國（地區）對這一問題爭議較大，難以達成共識，故示范法不得不將這一問題交由各國（地區）自行規制。各國（地區）在這一問題上采取了幾種不同的做法，但直接規定調解協議具有強制力的不在少數，如澳大利亞法律明確規定，法院可以根據商會等行業作出的調解協議發布命令，這些命令等同于法院支付令，當事人必須遵守并嚴格執行;德國《著作權和發現法》第14和16條規定，行業調解協議的效力大于普通合同效力，雙方若不能達成一致履行意見，則由仲裁機構提出一個履行方案，在規定期限內當事人不提任何異議，則該履行方案取得了強制執行力?？梢?，域外國家已經出現了將行業調解協議歸口為執行依據的立法先例。

（二）重構商會調解的理論闡述

1.商會調解的基本原則。根據上文研究總結，可知商會調解的基本原則至少應包括五項（見表5）。

筆者認為商會調解在堅守法律強制性規范的“紅線”下，外加不違反公序良俗等情況下，只要調解協議具備合理性即可，無需刻意追求合法性。

2.商會調解的效力。有這樣兩個法律規定可以作為參考：一是《中華人民共和國人民調解法》第31條規定，人民調解委員會調解達成的調解協議具有法律約束力，當事人應當按照約定履行。這一法條有兩點信息，調解協議可以具有法律約束力和約束力類似于民事合同效力。二是《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》第10條規定，經具有調解職能的組織調解后達成的具有民事權利義務內容的調解協議，經雙方當事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質。根據已有的具體實踐可知，商會調解協議的效力基本等同于民事合同的約束力這一觀點應無爭議。那么，若一方不依調解協議履行或者履行有瑕疵，則對方自然有權提起違約之訴。但顯然的問題是，商會調解不具備國家強制執行力，這一點嚴格區別于法院調解和仲裁調解。

四、建議與健全：商會調解服務民營經濟發展的路徑完善

（一）內生動力：商會自治權的充分運用

1.積極爭取立法支持。國外立法普遍給予了商會調解協議的強制執行力，如德國的《促進調解及其他訴訟外沖突解決程序法》就直接援引了該國《民事訴訟法》的相關規定，即前法明確指出調解協議具有法律約束力，一方不履行或者履行有瑕疵，則另一方依法取得申請強制執行權，這就表明該國的調解協議等同于法院判決?；谀壳拔覈虝{解的發展現狀，國家立法層尚未對該制度進行立法確認，但隨著該制度的逐漸成熟完善和民眾的逐步認可，立法問題也是必然事情，我們要做的就是積極推動這一制度早日得到立法支持。

2.推動調解員的職業化保障。商會需要配備專職調解員來滿足商會調解日常工作的需要，諸如向高校招聘優秀畢業生，先充實到基礎性崗位，再從中選拔專職調解員。此外，可以設置一定招聘條件向律所、仲裁機構等招聘年富力強的專職、兼職法律從業人員直接從事調解員工作。部分特殊糾紛，還可以臨時向社會購買專家服務，以此來提高商會調解的質量和效率。關于商會調解的經費保障問題，一是全面施行勞動合同制度;二是要積極承接政府職能轉移來獲得財政支持;三是通過提高調解質量，嘗試“以獎代補、以案定補”的方式收取一定合規費用;四是接受行業和社會資助。

（二）外生動力：商會調解與司法機關的有機聯動

1.商會調解+司法確認模式。這種模式就是在傳統商會調解的基礎上，當事人為提高調解協議的效力，自愿到人民法院申請司法確認的過程。人民法院受理申請后，依法審查決定是否確認該調解協議的效力，一旦確認效力，則該調解協議就具有了強制執行力，義務方必須履行，否則權利方可依法申請強制執行。具體流程見圖1。

根據已有的實踐案例來看，關于這一模式并無具體的程序規定，當事人既可以向作出調解協議地的基層法院申請司法確認，也可以在調解協議中約定法院進行司法確認，類似于合同糾紛中確定管轄法院。

2.訴前商會調解前置模式。這種模式是為了優化和節約司法資源，在訴前將案件多元分流，從而減輕司法壓力的一種變通模式。主要做法是，在法院立案登記前，由立案庭或者訴訟服務中心根據案件性質，取得當事人的同意后將符合條件的案件移交商會調解機構先行調解。具體流程見圖2。

訴前商會調解前置模式必須注意幾個問題：一是必須經當事人自愿同意，否則強行啟動就是違法的，這樣的效果肯定也是不好的;二是訴訟時效中斷問題。當事人選擇訴前調解，則訴訟時效自然依法中斷;三是訴前調解中商會調解機構必須與法院法官緊密聯系和溝通。

3.訴中審判機關與商會調解聯動模式。這種模式包括兩種情形：一是訴中審判機關委托商會調解，區別于訴前商會調解前置模式，具體流程見圖3;二是訴中審判機關邀請商會調解機構作為行業專家協助審判，區別于商會調解主導模式。

這種模式同樣需要注意幾個問題：一是訴中委托商會調解的審限扣除問題。對商會調解機構要有一個監督和限定期限，否則可能會影響訴訟的盡快解決;二是訴中邀請商會調解機構協助，受邀調解員扮演的僅僅是類似聘請專家的角色，對一些專業問題給出專家建議，性質完全類似于一般審判中邀請專家解讀專業問題;三是這種聯動模式完全是我國構建矛盾糾紛多元化解機制中的一項創新模式，體現的是“剛柔結合”的新型糾紛調處司法理念。

注釋：

①盧炳宏.我國商會調解制度研究[D].吉林大學2017年碩士學位論文，第3頁.

②鋁鎂.商會的四個法律特征體現[N].中華工商時報，2019年3月14日第005版.

③趙珊.塑造與運作：天津商會解紛機制的半正式實踐[D].中國人民大學歷史與社會高等研究所召開的一年一度論文工作坊.

④盧炳宏.我國商會調解制度研究[D].吉林大學2017年碩士學位論文，第3頁.

⑤蔣曉偉.具有中國特色的商會應該在法治社會建設中發揮重要作用[J].北方論叢，2019（2）.