承包商視角下工程變更費用索賠的障礙分析及對策研究

佀康康

摘要：工程變更是工程建設中常見的行為，承包商在工程變更后的費用索賠是比原合同的約定盡了更多的義務而向業主提出給予經濟補償的行為，是合法合理的權利或者要求。但承包商因為業主或者自身的一些原因導致在變更之后索賠難的困境。本文首先介紹了工程變更費用索賠的定義和流程，并在此基礎上提出工程變更費用索賠的原則;然后分析了承包商工程變更費用索賠的阻礙因素，最后對加強承包商工程變更費用索賠管理提出相應的建議。

Abstract： Engineering alteration is a common behavior in engineering construction. Contractor's claim for cost after engineering alteration is an act of offering economic compensation to the owner， which is a legitimate and reasonable right or requirement. However， the contractor is in a difficult position to claim after the change because of the owner or some of his own reasons. Firstly， this paper introduces the definition and process of engineering alteration cost claim， and on this basis， puts forward the principle of engineering alteration cost claim. Then， it analyses the obstacles of contractor's engineering alteration cost claim， and finally puts forward corresponding suggestions to strengthen contractor's engineering alteration cost claim management.

關鍵詞：工程變更;費用索賠;承包商;障礙分析;對策

Key words： engineering change;cost claim;contractor;obstacle analysis;countermeasures

中圖分類號：TU723.1? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文章編號：1006-4311（2020）04-0118-03

0? 引言

工程變更在任何工程項目中都是不可避免的，工程變更將導致合同約定工期以及各參建方費用成本的變化，同時工程變更也是承包商費用索賠的主要機會。但是，相對于業主而言，承包商往往處于被動和劣勢的地位，因為大多數工程的業主都具有一定實力且占有很多社會資源。因此，承包商在執行變更后的費用索賠往往并不順利，面對承包商的索賠意向書或索賠報告，業主通常會采取打壓的態度。如對索賠報告討價還價、拒絕在工程洽商單上簽字甚至在付工程進度款時逼迫承包商簽訂不平等協議等方式來逃避工程變更索賠。在這些情況下，如果承包商向法院/仲裁機構提起訴訟/仲裁請求，承包商難以獲得有效的證據來支持其訴訟/仲裁請求，由此形成了工程變更費用索賠難的困境。

1? 工程變更費用索賠的含義及流程

1.1 工程變更費用索賠的含義

工程變更是指在工程施工過程中，承包商根據工程師或者監理工程師簽發的變更指令進行的各種類型的變更，包括合同工作內容的增減、合同工程量的變化、因地質原因引起的設計更改以及合同外的工作等。本文中的工程師指的是業主派駐施工場地履行合同的代表。費用索賠時指在工程合同的實施過程中，合同一方在對方要求或同意時盡了比原合同的約定更多的義務，或者因為對方不履行或未能履行合同所規定的義務而受到損失，因而向對方提出經濟補償要求[1]。

在厘清工程變更與費用索賠的定義后，可以得出工程變更費用索賠的含義，工程變更費用索賠是指承包商在建設工程施工過程中，因合同內或合同外各種類型的變更，根據法律、合同規定及行業慣例，對比原合同的約定更多的義務向對方提出給予經濟補償的要求。工程變更費用索賠實質上屬于經濟補償行為，是一種正當的權利或者要求，是合情、合理、合法的行為而不是懲罰，它相當于在履行原合同的基礎上訂立新的補充協議，因此工程變更索賠同守約、合作并不矛盾、對立。

1.2 工程變更費用索賠的流程

工程變更費用索賠的流程由工程變更和費用索賠兩大部分組成，具體流程包括業主和監理工程師提出變更申請、工程師識別、審查工程變更和業主批準等程序，具體流程見圖1。

2? 工程變更費用索賠的原則

2.1 主動且適度原則

費用索賠是承包人合法合理的正當權利要求，也是一種經濟補償而不是懲罰，是基于雙方合作而不是對立。承包商首先要有索賠意識，要把費用索賠當成一件日常的項目管理活動。其次，索賠是一種經濟補償行為，是支付自己合同義務外的工作和成本，而非自己的無理取鬧[2]。目前承包商總是對業主有一種畏懼心理，尤其是要發生利益上的沖突時表現的特別明顯，因此不敢索賠或者等工程竣工后索賠。接著，費用索賠是建立在雙方合作的基礎上，而不是對立。有一些承包商一味追求索賠補償，一味的向業主提出索賠要求，甚至還運用了訴訟/仲裁的方式，這種情況不僅使承包商花費了大量的時間和大量的仲裁和訴訟費用，也易造成雙方關系惡劣，使企業的名譽受到影響。

2.2 以合同為依據

我國現行的建設工程合同示范文本中的通用條款對工程變更索賠作出了詳細的表述。以建設工程施工合同（示范文本）GF-2017-0201為例，通用合同條款第10條，對變更的范圍、變更權、變更程序、變更估計等進行了約定。此外，在專用合同條款里，該示范文本為工程變更范圍和變更估價的其他約定提供了模板。故承包商必須對施工合同中的合同協議、通用條款以及專用條款有詳細的了解，當索賠事件發生時，承包商應當以合同為依據，運用施工合同對變更索賠范圍、程序和變更價款的規定整理相應的資料進行索賠[3]。

2.3 實際損失原則

承包商提出工程變更索賠的前提是實際損失已經存在，包括承包商的實際經濟損失或者承包商為工程變更付出的合同之外的費用。若承包商虛報損失被業主或監理工程師識別后，不僅會招致業主的反感，給本次索賠帶來困難，而且會降低承包商的信任，增加日后的索賠的談判成本和難度。因此，承包商應實際準確地提供整個工程變更成本的分析，以便確定索賠的額度。

3? 承包商工程變更費用索賠的阻礙因素分析

3.1 工程合同中關于變更權的嚴格約定

工程變更往往涉及工程的安全、質量、進度和成本，有經驗的業主為了降低費用索賠的風險會在施工合同、監理合同、設計合同和項目管理合同中對工程變更權均有明確的約定，即各參建方只有業主對工程變更有決定權，且簽證單需業主代表即工程師的簽字才對業主發生法律效力。在工程實踐中，很少有業主代表常駐工程現場，施工合同履行中的工程變更，一般由工程現場各方負責人或經辦人簽署。因此，工程變更簽證單上建設單位一欄會有沒有簽字或者為業主其他工作人員的簽字的情況出現。若因該變更產生爭議，承包商訴至法院/仲裁機構，則業主會以工程簽證上無工程師簽字，業主對此變更不知情或工程簽證上非業主代表簽字，不是合同約定的有效變更形式為由進行抗辯。這種情況對承包商往往十分不利，因為根據《合同法》，各種商事活動都要受到合同的約束，而工程變更作為工程建設中重要的一個環節，應當遵守合同的約定，以合同中約定的方式進行變更。

3.2 超期索賠

我國從13版的施工合同通用條款第19條開始引入了“索賠逾期失權制度”，對業主和承包商一樣作了索賠期限28天的規定。以17版施工合同為例，建設工程施工合同（示范文本）GF-2017-0201通用條款第19.1條為“承包商應在知道或應當知道索賠事件發生后28天內，遞交索賠意向通知書，并說明發生索賠事件的事由;承包商未在前述28天內發出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權利”。關于該條款的效力，說法不一，有觀點認為，此條款是根據FIDIC條款等國際工程索賠慣例的約定而來，索賠應遵守合同約定的索賠時效，否則，視為承包商自動放棄索賠權，因此，超過索賠時效的索賠應不被支持;另一種觀點認為，建設工程中的費用索賠的時效為訴訟時效，訴訟時效具有嚴格的法律強制性，當事人不得以其意思排斥訴訟時效規定的適用，協議變更法定的訴訟時效制度的內容或者約定預先放棄時效利益等均為法律所禁止。因此該條款無效[4]。審判實務界對28天的索賠時限的認定也不一致，有的法官認為該約定合法有效，雙方當事人應當遵守合同的約定，有的法官則認為該約定不能對抗訴訟時效，因此該約定無效。在工程實踐中，承包商為了保持與業主之間的關系，保證工程款的及時撥付，往往不敢索賠或者延期索賠，在此情況下，合同中又存在逾期索賠失權的約定的條款則給承包商帶來較大的風險。

3.3 被迫與業主簽訂非意思自治的文件

在工程建設中，工程款一般由承包商提交進度款申請表，業主審核后撥付工程款。此時，強勢的業主可能會要求承包商在提交進度款申請表時將合同約定的工程款申請金額界定為“本次申請合同及變更部分工程款項”，而承包商為了及時得到預期的工程款往往會按業主的意愿提交這樣的申請表。業主這樣霸道且有違《合同法》的反索賠策略嚴重阻礙了承包商的索賠，通常會導致承包商的索賠超過合同約定的期限（假設該合同約定了索賠時限），且當承包商將爭議訴至法院/仲裁機構，上述工程款申請單上的條款會給承包商帶來十分不利的影響。

3.4 施工原始資料的缺失

目前，我國部分承包商的合同管理水平還不高，合同管理仍處于分散管理狀態，合同的歸檔程序、要求沒有明確規定，合同管理過程中沒有監督檢查機制，造成施工原始資料的的混亂、丟失，不僅嚴重降低了索賠效率，而且可能會直接導致索賠失敗。筆者曾在一起仲裁案中發現，承包商的工程簽字單大都為復印件，無原件，這無疑加大了承包商舉證的負擔，給承包商的費用索賠帶來了很大障礙。雖然仲裁庭最后認可了部分這樣的復印件簽字單的真實性，但還有部分簽證單因無其他有效證據佐證其真實性未得到仲裁庭的認可。

4? 對加強承包商工程變更費用索賠管理的建議

4.1 簽訂完備和相對有利的施工合同

施工合同是費用索賠的依據，費用索賠是施工合同管理的繼續。簽訂一個完備而相對有利的合同是承包商成功索賠的前提。為什么說“相對”二字呢，是因為承包商相對于業主普遍處于劣勢地位，業主通常會嚴格限制承包商的權利，且給承包商設置嚴格的義務，甚至會通過不公平的協議阻止承包商對設計變更進行費用索賠，因此簽訂一個有利于承包商的合同在工程實踐中往往是比較難的。承包商的合同管理的主要任務即盡力排除業主給其設置的索賠障礙，且對承包商有利的條款應具體而明確[5]。如“合同須經雙方簽字并蓋章”應盡量改為“合同須經雙方簽字或蓋章”，若承包商按階段申請的工程款中不包括變更索賠款項則盡量通過談判避免將合同約定的工程款申請金額界定為“本次申請合同及變更部分工程款項”等。總之，承包商要意識到合同文件在整個項目中的重要性，并努力進行合同談判，簽訂一個完備和相對有利的施工合同。

4.2 提升工程變更合同管理的能力

提升工程變更合同管理的能力包括確保工程變更程序符合合同的約定以及做好工程變更的記錄工作。施工合同會對工程變更的程序有詳細的約定，承包商無論是自己提出工程變更的請求還是接受工程師的工程變更的指令的時候都應該注意工程變更程序是否符合合同的約定，有沒有相應負責人的簽字、變更所需的工程款是否符合合同計價規范等。在沒有得到各方簽字，尤其是工程師簽字認可的工程簽證的前提下，承包商實施變更一定要謹慎。如果時間緊急來不及辦理工程簽證等程序時，承包商應該保留關于工程師關于變更的相應證據，如合同雙方的來往信件、會議紀要等，并在可以辦理工程簽證的第一時間辦理。除此之外，承包商還應做好關于工程變更的記錄工作，保留與工程變更相關的所有原始資料，如工程簽證單、變更工程的設計圖紙和會議紀要等[6]。

4.3 編制完善的索賠材料

承包商在工程變更后向業主費用索賠需要向工程師發出索賠意向通知和索賠報告等索賠材料，索賠材料的編寫也是索賠成果的關鍵性因素之一。工程變更索賠需要承包商提供充分的依據和資料，如果索賠材料編制不當，則索賠極有可能被工程師駁回修改或者拒絕該項索賠。承包商需要準備的資料可以分為兩類，第一類是工程簽證、承包商與各參建方的會議紀要、施工日志和監理日志等能證明工程變更被各參建方認可的文件。第二類則是工程變更導致費用增加的人員、機械、材料的索賠報告以及有效票據等能證明索賠額合法、合理的文件[7]。索賠材料中涉及的工程量、計價依據和工程價款等應當明確而具體，索賠依據應當充分而合理，且索賠材料中的各項材料之間可以相互呼應和補充，為索賠的成功奠定基礎。

4.4 及時提出索賠申請

由前文可知我國從13版的施工合同通用條款第19條開始引入了“索賠逾期失權制度”，對業主和承包商一樣作了索賠期限28天的規定。承包商要在索賠事件發生28天內向工程師發出索賠意向通知，并在發出通知的28天內提出索賠報告及有關資料，若沒有在規定的時限內提出索賠則視為自動放棄索賠的權利。雖然在審判實務中部分法官/仲裁員認為該約定不能對抗訴訟時效，因此該約定無效，但還有一部分法官/仲裁員認為該條款合法有效，應予支持，為了確保其索賠的成功率，承包商應在工程變更后及時向業主索賠，以避免逾期失權發生。

5? 結語

在建設工程活動中，工程變更是經常存在的，工程變更費用索賠實質上屬于經濟補償行為，是承包商正當的權利和要求。但承包商因為業主以及自身的原因，在工程變更后的費用索賠常常會面臨一些阻礙。面對這些阻礙因素，承包商首先需要簽訂一個相對完備的施工合同，其次應該提升工程變更合同管理的能力，然后編制好索賠材料，最后及時提出索賠，這樣才能提高承包商成果索賠的概率，從而保護自己的合法權益。

參考文獻：

[1]張麗霞.建設工程項目承包商索賠研究[D].河海大學，2006.

[2]李基順.中建不二公司工程變更與索賠管理研究[D].湖南大學，2012.

[3]花志華.建設工程合同簽訂要點分析[J].建筑，2019（02）：42-43.

[4]汪克鈦.關于工程索賠與工程保險索賠的分析與建議[J].建筑經濟，2009（02）：13-15.

[5]王淑芳.建設工程施工合同管理及糾紛處理[J].建筑，2019（08）：49-51.

[6]Hesham A. Abdel-Khalek，Remon Fayek Aziz，Israa A. Abdellatif. Prepare and analysis for claims in construction projects using Primavera Contract Management （PCM）[J]. Alexandria Engineering Journal，2019.

[7]陳慧超.建設工程合同管理風險防范與控制[J].施工技術，2010，39（01）：108-110.