論我國證券監(jiān)管機構的域外管轄權
——以科創(chuàng)板開放紅籌企業(yè)上市為視角

愛建證券課題組

(1.愛建證券有限責任公司，上海 20012；2.華東政法大學國際法學院，上海 200042)

一、紅籌企業(yè)的概念界定及域外管轄難題

一般認為，雖然公司的主要資產、主要收入及利潤源于中國境內，或公司的最終控制權仍屬于境內資本或人1，但為了實現(xiàn)在境外上市或引入境外資本之目的，用于上市或融資的公司主體注冊于境外離岸法域2，此類企業(yè)即為紅籌企業(yè)，這樣的上市方式則被稱為紅籌上市。

根據《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法(試行)》的規(guī)定，“符合《國務院辦公廳轉發(fā)證監(jiān)會關于開展創(chuàng)新企業(yè)境內發(fā)行股票或存托憑證試點若干意見的通知》等規(guī)定的紅籌企業(yè)”，可以在科創(chuàng)板發(fā)行股票或者存托憑證并上市。其中對紅籌企業(yè)進行較為寬泛的定義，即“注冊地在境外、主要經營活動在境內的企業(yè)”，并不要求控制權在境內，同時也未排除協(xié)議控制架構(VIE)紅籌企業(yè)。《上海證券交易所科創(chuàng)板股票上市規(guī)則》也與證監(jiān)會的規(guī)定保持一致，并對協(xié)議控制架構也進行了定義，“指紅籌企業(yè)通過協(xié)議方式實際控制境內實體運營企業(yè)的一種投資結構”。

但是，在科創(chuàng)板上市的紅籌企業(yè)，實質上是注冊在境外的公司，其股東也是注冊于境外的公司，這使得我國證券監(jiān)管機構對此類紅籌企業(yè)的監(jiān)管存在一定的域外管轄權(extraterritorial jurisdiction)適用挑戰(zhàn)。

二、美國的證券法域外管轄與跨境監(jiān)管理論與實踐

根據傳統(tǒng)國際法理論，國家管轄權可分為立法管轄權、司法管轄權和執(zhí)法管轄權。3“域外管轄權”的實質是管轄權在“域外”的行使，即一國在其國內法的適用范圍，或者其司法、行政的管轄范圍上，超出了其領土的范圍4，而可能擴展到了他國的屬地管轄范圍。1927年的“荷花號案”5明確表明了域外管轄權要受到屬地管轄權的限制，但國際常設法院并未全盤否定域外管轄權，而是承認“國家對管轄權仍具有充分的判斷權力，國際法僅僅是在某些情況下才限制管轄權的域外行使，而且禁止一國把國內法和法院的管轄擴展到境外的人、事、物并沒有在國際法上形成普遍原則?！?

(一)證券法域外管轄權

美國《1933年證券法》《1934年證券交易法》未明確規(guī)定其域外適用的效力。相反，SEC對于證券的注冊義務要求一直遵從屬地原則。但是經過多年的監(jiān)管和司法發(fā)展，美國在反欺詐上已經形成了域外管轄的理論與實踐標準，而在反賄賂上則通過立法形式明確了域外管轄權。

1.美國證券法關于反欺詐的域外管轄

美國以聯(lián)邦第二巡回上訴法院為代表的法院，由于享有紐約各聯(lián)邦地區(qū)法院案件的上訴權，在自二十世紀六十年代開始的長期的證券法反欺詐域外管轄權的司法實踐中，發(fā)展出了以“行為”和“效果”為聯(lián)系因素的管轄理論，由于這些聯(lián)系因素較為寬泛，實際上擴大了美國證券法的域外管轄權。但是直至2010年以前，美國聯(lián)邦最高法院并沒有就證券法域外管轄權判決的先例。而2010年Morrison v.National Australia Bank案7(以下簡稱“莫里森案”)，推翻了先前的“行為”和“效果”原則，以“交易標準”作為聯(lián)系因素取而代之，嚴格限制甚至否定了美國證券法的域外效力。但時隔一天，美國國會通過的《多德-弗蘭克法案》卻與聯(lián)邦最高法院的意見向左，重新確認了“行為”和“效果”原則，明確了美國證券法的域外效力。8于是在此后的判例中，針對私人提起的證券欺詐訴訟沿用了莫里森案的“交易標準”，但在SEC提起的訴訟中，卻依照《多德-弗蘭克法案》的“行為”和“效果”原則，反映了美國當前對于證券法反欺詐的域外管轄權在公法與私法領域的不同實踐。

2.美國證券法關于反賄賂的域外管轄

美國證券法領域制裁商業(yè)賄賂的法律依據主要為《1934年證券交易法》及1977年《反海外腐敗法》，1988年國會對這兩部法律進行了部分修訂，自此其中的反賄賂條款開始得以在域外適用。

《1934年證券交易法》第30A條針對的是證券發(fā)行者的海外賄賂行為，規(guī)定“任何根據本法第12條登記了證券或者根據本法第15條需提交報告的證券發(fā)行者，或者任何代表發(fā)行人的官員、董事、職員、代理人或證券股東，腐敗地通過郵件或其他州際商業(yè)手段向外國官員或政黨支付、承諾或授權支付金錢，贈送禮物，給予或承諾給予有價物品的行為均屬違法。”

(二)美國證券監(jiān)管機構的域外執(zhí)法管轄

1.美國證券執(zhí)法與監(jiān)管體制

SEC作為美國聯(lián)邦層面的證券執(zhí)法機構，除了對證券市場行使監(jiān)督管理以及查處違法行為的常規(guī)行政執(zhí)法權外，還享有部分立法權，即能以各種形式的規(guī)則9闡釋證券法，甚至還擁有部分司法權，可以通過行政審裁程序(administrative proceeding)由SEC自己的行政法官(administrative law judge)審理案件。10因此，SEC也被稱為美國立法、司法和行政三權分立之外的“第四部門”。11

圖1 美國證券執(zhí)法保障與執(zhí)法途徑

2.SEC的執(zhí)法保障及程序

(1)SEC執(zhí)法保障

SEC獨立的組織地位和國會授予的充分權力，加上其自身充分的執(zhí)法措施，保障了SEC的執(zhí)法過程。在行政執(zhí)法上，SEC一方面充分開展執(zhí)法活動，如直接進入行政審裁程序、直接作為原告在聯(lián)邦法院提起民事訴訟，另一方面也支持和引導投資者進行私人訴訟，甚至直接參與訴訟或作為“法庭之友”。對于涉嫌刑事犯罪的，SEC也與檢察官和司法部保持密切聯(lián)系，及時移送提起刑事訴訟。通過圖1可以看到，美國在證券執(zhí)法過程中，離不開法院的協(xié)助，充分體現(xiàn)了立法、司法、行政三者的有機配合。

(2)SEC執(zhí)法階段

①調查階段

SEC享有自主的調查權，而且無需掌握證據，只需要懷疑違法即可開展。就調查的程序而言，包括了執(zhí)法部的非正式調查和依據SEC調查令(investigation order)的正式調查。非正式調查一般需要當事人自愿配合，但正式調查時，SEC則能采取強制措施。

②起訴及裁決階段

完成調查程序后，若SEC決定起訴當事人，則在程序上可以選擇直接指控當事人并直接裁決或與當事人達成和解。SEC可以在法院提起訴訟，追究當事人的責任，由法院進行裁決并制裁當事人。此外，由于其本身也具有司法權，SEC也可以進入由其內設的行政法官主持的行政審裁程序，直接發(fā)出命令對當事人進行制裁。

(3)SEC的執(zhí)法措施

在執(zhí)法方式上，SEC享有自由裁量權。除了行政執(zhí)法，還可以采取刑事追訴或者民事訴訟。

①民事救濟程序12

SEC有權直接作為原告向聯(lián)邦法院提起民事訴訟，并提出各種訴訟請求。具體來看，SEC可展開的民事程序主要有以下三類：

A.禁止令程序。即通過禁止任何自然人或法人正在實施的違反證券法規(guī)定的行為，保護受害人的權利。禁止令分為暫時性/初步性禁令和永久性禁止令，區(qū)別主要在于申請前者時僅需證明所訴案件的證據從表面上看是確實充分的，而申請永久性禁止令時，還須表明行為人將來仍可能違反聯(lián)邦證券法。

B.衡平法救濟(equitable relief)。衡平法救濟往往作為禁止令的補充手段，目的是不讓違法行為人獲利，具體手段包括沒收違法所得、凍結發(fā)行人財產、禁止違法行為人再次擔任上市公司的董事及高管等。

C.認可令(consent decree)。即和解程序，SEC在民事程序以及行政執(zhí)法程序中，均會與被調查人進行協(xié)商，協(xié)商事項包括違法內容、處罰結果、衡平法救濟的具體內容等。若雙方達成一致意見，SEC執(zhí)法部便出具一份和解協(xié)議，提交SEC審核，審核通過后向違法行為人頒布認可令，SEC便不得再以該事實追究違法行為人的民事或行政責任。實踐中，和解程序在SEC的執(zhí)法程序中占有重要地位，SEC提起的禁止令訴訟與申請的衡平法救濟，往往以其頒布認可令的方式結案。13

②行政執(zhí)法措施14

A.終止令程序(cease-and-desist order proceedings)。SEC有權向違反證券法的當事人發(fā)出終止令，分為暫時性終止令和永久性終止令。差別主要在于永久性終止令的施行對象包括任何侵犯證券法的自然人或法人，即使其不直接受SEC監(jiān)管；而暫時性終止令的施行對象則主要為在SEC注冊登記過的相關主體。

B.阻止令程序(stop order proceedings)。SEC可根據該程序，阻止虛假有價證券上市登記。

C.民事罰款。SEC享有對直接監(jiān)管對象如投行、投資顧問等進行民事罰款的權力。對于非監(jiān)管對象，SEC無權直接罰款，但可以通過聯(lián)邦地區(qū)法院，由法院裁定是否進行民事罰款。

D.返還非法所得。即對于違反證券法的行為，SEC要求行為人返還非法收益及其合理利息。15

E.從業(yè)人員的懲治(administrative professional discipline)。SEC可以對從業(yè)人員采取市場禁入措施，還可以對如會計師、律師等其他中介機構，和發(fā)行人的內部管理人員、實際控制人和內部法律顧問采取懲治措施。16此外，針對違反反欺詐條款的上市公司的董事和管理人員，SEC還可以向法院請求禁止被告繼續(xù)任職。

③其他制裁

雖然不能單獨提起刑事指控，但SEC可以通過聯(lián)邦檢察官、司法部對于涉及犯罪的嚴重證券違法行為進行刑事指控，SEC也有權從其他行政機構共享其調查取得的信息。17

3.SEC的域外執(zhí)法及其跨境監(jiān)管機制

如前所述，SEC作為最重要的美國證券法執(zhí)法機構，由于法律所賦予的廣泛且充分的權力，加上美國在域外管轄和跨境執(zhí)法上的立法和司法保障機制，SEC得以最大程度地實現(xiàn)美國證券法的域外執(zhí)法管轄和跨境監(jiān)管。

(1)單邊執(zhí)法機制18

單邊執(zhí)法機制即直接在境內對境外的人、事和物進行執(zhí)法，其管轄依據在于管轄對象在美國證券市場發(fā)行上市，或者違法行為發(fā)生在美國境內，或者在美國境內有可執(zhí)行的財產。在保證機制上，主要通過司法途徑，由法院進行裁決的方式賦予強制執(zhí)行的效力。如在調查取證中通過法院要求對方提供境外信息，又比如在民事救濟程序中，通過司法程序簽發(fā)禁止令、取得衡平法救濟以凍結財產等。當然，如境外發(fā)行人等本身已作為證券市場參與主體，SEC可以直接進入行政執(zhí)法程序。

①調查取證中的單邊做法

美國《對外關系法重述》(第3版)第442條允許通過法院發(fā)布強制令的形式，要求境外人士接受SEC的調查，為SEC的跨境執(zhí)法提供了直接的法律依據。在1981年SEC訴Banca Della Svizzera Italiana (BSI)案中，BSI作為一家瑞士銀行需遵守瑞士《銀行保密法》，拒絕向SEC提供涉嫌內幕交易的客戶信息，但因其在美國擁有子公司而由美國法院享有管轄權，遂由于畏懼被法院判決藐視司法罪而最終配合SEC的調查，回復了問詢。19

②利用民事救濟程序采取的單邊執(zhí)法措施

A.禁止令程序

SEC v.Cristian De Colli案中，被告是一個居住于羅馬的意大利人，由于高度涉嫌利用其美國經紀賬戶進行內幕交易，被SEC向法院申請緊急民事訴訟，同時還申請法院發(fā)布臨時禁令以凍結被告包括經紀賬戶在內的其在美國境內的全部資產，法院隨后發(fā)布包括凍結被告資產、快速取證、阻止銷毀相關文件等在內的一系列禁令和指令。20

B.衡平法救濟

根據美國證券法，凍結財產在本質上屬于衡平救濟(equitable relief)性質21，如在Francisco Illarrmendi案22中，被告涉嫌利用龐氏騙局欺騙投資者，SEC申請一項臨時禁令來凍結被告資產，最終法院裁決將被告存放在離岸賬戶上的資金匯回美國指定賬戶進而凍結。凍結財產的衡平救濟也可以對外國人采取，如SEC v.Magdalena Tavella, et al.案23中，SEC向地區(qū)法院申請臨時禁令，對涉嫌非法發(fā)行未注冊證券的8名阿根廷人被告及另外2名尚未來得及出售證券的阿根廷人的在美國經紀賬戶的資產進行凍結。

③直接采取單邊行政執(zhí)法措施

巴西石油和天然氣公司是由巴西政府控制的公司，其絕大部分股票在巴西圣保羅證券交易所和以ADR形式在紐約證券交易所交易。SEC指控巴西石油和天然氣公司誤導美國投資者，提交虛假財務報表，隱瞞該公司的大規(guī)模賄賂和操縱投標計劃；24并對其發(fā)布終止令(Cease-and-desist Order)，根據該命令，該公司需要(a)終止繼續(xù)實施違法行為；(b)在一年內返還非法所得711,000,000美元及222,473,797美元的利息；(c)向SEC支付853,200,000美元的罰款等。252018年9月27日，雙方達成和解，巴西石油和天然氣公司同意支付總額為9.33億美元的非法所得和判決前利息，以及8.53億美元的罰款。26這些款項可分別抵消在相關集體訴訟和解中支付給投資者的某些款項和支付給巴西執(zhí)法當局的罰款。SEC還建立了一個公平基金，將收到的罰款分配給受到損害的投資者。

(2)以司法與執(zhí)法互動為核心的雙邊執(zhí)法機制27

利用司法互助以及判決的承認與執(zhí)行的雙邊執(zhí)法機制的前提就是與涉及的國家簽署了司法互助條約，外國負有明確的國際法義務進行司法互助，配合SEC執(zhí)法。但需要指出的是，國際法對于行政權力能否跨境實施具有極大爭議，因此只有進入了司法程序的執(zhí)法行為才具有國際法上的效力，即外國司法部門只認可司法互助條約下美國司法部門的判決或裁定，而不是SEC本身的行政措施。

①司法互助下調查取證的跨境執(zhí)行

SEC通過司法部的協(xié)助，與存在司法互助條約的國家以申請司法協(xié)助的方式進行調查取證，既符合國際法，也更容易受到其他國家的認可和配合，執(zhí)法效果甚至會更好。如Sante Fe公司案28是利用司法互助條約進行跨境調查取證的典型案例。該案中，由于未知人士涉嫌內幕交易而需要5家瑞士銀行配合SEC調查并提供嫌疑人信息，因為美國與瑞士簽署了刑事互助協(xié)定，且該等內幕交易涉嫌刑事犯罪，最終瑞士聯(lián)邦法院要求相關瑞士銀行向SEC提供了嫌疑人信息。

②司法互助下民事救濟措施的跨境執(zhí)行

對于跨境違法證券交易，尤其涉及凍結或執(zhí)行境外資產時，SEC會通過美國法院采取民事救濟途徑，并通過美國司法部，與有司法互助協(xié)定的國家配合，由SEC直接向外國監(jiān)管機構或者外國法院提起申請，凍結屬于跨境證券違法交易嫌疑人的境外財產，并以追回的境外財產補償受欺詐的美國投資者。

Manterfield案。SEC在2007年4月12日因基金經理Glenn Manterfield、Evan Andersen涉嫌通過美國波士頓的投資顧問公司Lydia Capital, LLC進行對沖基金欺詐性交易，在美國地區(qū)法院提起民事救濟程序，美國地區(qū)法院發(fā)布了包含凍結被告資產的臨時禁令。29由于Glenn Manterfield是英國人，需要對其在英國的資產進行凍結，因此SEC請求英國金融服務局(FSA)進行協(xié)助。2008年2月29日SEC向英國高等法院申請凍結其在英國的資產，最終在2008年5月16日英國法院判決凍結其在英國的財產。30

AremisSoft公司案。2001年10月4日，因AremisSoft公司及其前雇員Roys Poyiadjis和Lycourgos Kyprianou涉嫌財務欺詐、內幕交易等違法行為，SEC在法院提起了民事禁令程序。31美國地區(qū)法院批準了針對被告的緊急衡平救濟，凍結了被告Poyiadjis和Kyprianou的資產。32由于該案涉及的近1.75億美元已存放于兩家英屬曼島的銀行，SEC向當地法院提起申請尋求財產凍結，2002年11月22日，英屬曼島的高等法院推翻了初審法院的判決，對上述存款發(fā)出凍結財產的禁令。33

(3)“軟法”性質的雙邊和國際監(jiān)管合作

①與他國證券監(jiān)管機構的監(jiān)管合作備忘錄

當前各國證券監(jiān)管機構間的監(jiān)管合作諒解備忘錄均不具備國際法上的強制力，不屬于具有國際法效力的文件，而是具有“軟法”性質，主要依賴于各國監(jiān)管機構之間的自覺遵守和自愿配合。雖然SEC通過單邊、雙邊的執(zhí)法模式更具有國際法或國內法的強制力，但從實際效果來看，“軟法”性質的監(jiān)管合作反而更容易取得跨境監(jiān)管和跨境執(zhí)法的成果，由于大多數監(jiān)管機構本身具有強烈的跨境執(zhí)法需求，所以都會選擇自覺遵守協(xié)議條款。34過去五年間，SEC請求他國監(jiān)管機構進行個案協(xié)查合作的數量達到千余件35，絕大部分是依據監(jiān)管合作備忘錄進行的。

②國際證監(jiān)會組織的多邊備忘錄

國際證監(jiān)會組織(IOSCO)本身就是在SEC主導下成立的，通過該組織，美國能將證券監(jiān)管的目標、監(jiān)管標準等進一步通過IOSCO轉變?yōu)閲H監(jiān)管的目標和標準。IOSCO于2002年5月制定的《關于咨詢、合作與信息交換的多邊備忘錄》(Multilateral Memorandum of Understanding，簡稱MMoU)是當前參與主體最多的也是較為主要的多邊性質的文件，為各國證券監(jiān)管機構的跨境執(zhí)法合作提供了良好的合作框架。36IOSCO并非國家間的政府組織，而是非政府國際組織，盡管各成員均是具有行政執(zhí)法性質的證券監(jiān)管機構，但這些成員并不能代表國家。相應地，其制定的任何文件也僅屬于“軟法”性質而不具有國際法強制力。

SEC充分利用了IOSCO的MMoU多邊監(jiān)管合作機制開展跨境證券執(zhí)法，比如2012年其利用MMoU合作機制請求我國證監(jiān)會提供便利，要求審計赴美上市紅籌企業(yè)的四大會計師事務所中國分支機構提供部分企業(yè)的審計底稿。

無論是雙邊的監(jiān)管合作備忘錄，還是IOSCO的MMoU，由于其不具備國際法拘束力的“軟法”性質而備受各國證券監(jiān)管機構的歡迎，在不干涉主權的情況下，相互就證券監(jiān)管配合，形成良好的國際合作。這也是在這一模式下監(jiān)管合作案例數量最多的原因。但也正是由于“軟法”的性質，一旦監(jiān)管合作涉及主權問題，甚至與一國國內法直接沖突，則這一模式的合作將會陷入僵局。

(4)雙邊條約模式的監(jiān)管互認

由于就證券監(jiān)管并沒有達成具有國際法拘束力的國際間監(jiān)管條約，美國在跨境監(jiān)管上也在探索選擇性多邊互認(selective mutual recognition)，即通過國際協(xié)調的方式認可他國的證券監(jiān)管，不再保留對該國在美國發(fā)行證券的發(fā)行人的監(jiān)管權力，僅保留調查執(zhí)法的權力。當然，這類監(jiān)管互認的前提是在監(jiān)管目標、監(jiān)管制度上均具有高度的相似性或者認可他國的監(jiān)管。

1991年，美國和加拿大就證券市場雙邊信息披露達成了相互認可，并建立了“多法域信息披露體系”(Multi-Jurisdiction Disclosure System，簡稱MJDS)。37因為美國與加拿大在信息披露要求、會計政策選擇以及投資者保護等要求上較為接近，因此具有較為充分的信息披露互認基礎。在這一監(jiān)管互認體系中，加拿大的發(fā)行人可以依據加拿大證券法直接在美國注冊、發(fā)行證券，即直接以其在加拿大已注冊、發(fā)行的證券的信息披露文件在美國進行注冊和發(fā)行，美國的證券監(jiān)管機構只按照加拿大的審查程序進行形式審查，反之亦然。38除此之外，美國目前尚未與其他國家建立相關的監(jiān)管互認。

三、紅籌企業(yè)在科創(chuàng)板上市的管轄權問題

(一)紅籌企業(yè)在科創(chuàng)板上市的管轄內容

1.管轄的法律淵源

對紅籌企業(yè)在科創(chuàng)板上市的管轄，主要是通過證監(jiān)會在《存托憑證發(fā)行與交易管理辦法(試行)》中的規(guī)定，將《證券法》對違法行為的規(guī)制適用至紅籌企業(yè)上市。雖然從效力層級來看，該辦法是由證監(jiān)會根據國務院授權制定的，但其本質上仍是部委規(guī)章，因此該辦法在具體管轄的規(guī)定上以指引至《證券法》的方式來提高其法律效力層級。

但是，由于《存托憑證發(fā)行與交易管理辦法(試行)》是2018年試點CDR時發(fā)行的配套文件，在科創(chuàng)板上市的紅籌企業(yè)適用的發(fā)行上市體制已從試點時的核準制變?yōu)樽灾疲沟迷撧k法的很多內容已不符合新情況，也變相影響了其權威性。此外，雖然紅籌企業(yè)在科創(chuàng)板發(fā)行上市的部分審核權下放至上海證券交易所，但是從管轄權的角度而言，上海證券交易所的自律監(jiān)管與中國證監(jiān)會的行政執(zhí)法具有截然不同的法律效力。

2.對行為的管轄

就《存托憑證發(fā)行與交易管理辦法(試行)》管轄的行為內容來看，主要包括了非法發(fā)行、欺詐發(fā)行、中介機構的虛假陳述、信息披露重大遺漏或虛假陳述、內幕交易、操縱市場等一系列行為。但是列舉式的行為規(guī)范與管轄，并不能完全涵蓋紅籌企業(yè)證券發(fā)行、上市與交易的全部行為內容。就紅籌企業(yè)在科創(chuàng)板發(fā)行上市的行為而言，包括：(1)紅籌企業(yè)作為境外發(fā)行人在中國境內發(fā)行證券；(2)紅籌企業(yè)作為境外已上市公司到科創(chuàng)板二次發(fā)行證券并上市；(3)紅籌企業(yè)作為科創(chuàng)板上市公司到境外二次發(fā)行證券并上市。

紅籌企業(yè)發(fā)行CDR，與生俱來地涉及到域外管轄權問題，尤其在發(fā)生欺詐行為時，如果在境外交易所發(fā)行的基礎證券存在欺詐，或者欺詐行為發(fā)生在境外交易所，我國證券法是否具有管轄權？再如我國投資者因信賴CDR發(fā)行申請文件，而在境外市場直接購買了基礎證券，又能否向我國的司法機關和證券監(jiān)管機構主張權利，要求行使域外管轄權？此類行為的管轄問題都尚未明確。

3.管轄的對象

就管轄對象而言，《存托憑證發(fā)行與交易管理辦法(試行)》列舉的紅籌企業(yè)科創(chuàng)板上市的管轄對象包括了發(fā)行上市及交易過程中涉及的主體，如發(fā)行人及其控股股東、實際控制人和董監(jiān)高，以及中介機構、存托憑證服務機構等，同時還將紅籌架構下的境內實體企業(yè)也納入管轄對象范圍。作為發(fā)行上市的參與主體，將境外對象納入管轄有充分的行為屬地依據。

除了證監(jiān)會在證券法律法規(guī)中明確的法定監(jiān)管對象之外，必然還會有其他主體涉嫌違反證券法律法規(guī)，從“行為決定對象”的角度來看，這些主體也應當納入管轄范圍內。即任何人只要其行為違反了紅籌企業(yè)在科創(chuàng)板上市的證券法律法規(guī)，無論其國籍或所在地，均應納入管轄。此外，對于管轄權的實現(xiàn)問題，尤其是對境外人員及中介機構、境外財產的管轄，在科創(chuàng)板配套的改革上仍有待進一步完善。

(二)對科創(chuàng)板上市紅籌企業(yè)的域外執(zhí)法管轄權

1.監(jiān)管機構的域外執(zhí)法及其合法性

對于紅籌企業(yè)在境內發(fā)生的與發(fā)行、上市、交易有關的行為，我國證券法具有充分管轄依據。同時，由于紅籌企業(yè)的發(fā)行與上市均是標準的場內行為，因此即便從物理上相關行為人可能不位于境內，但仍可以依據場內交易的特性而視同在境內發(fā)生，從而賦予監(jiān)管機構管轄權。此外，申請在科創(chuàng)板上市也需要自愿接受上海證券交易所的自律監(jiān)管，因而交易所的自律監(jiān)管也具有充分的管轄依據。

對于非監(jiān)管對象在境外違反證券法的行為，比如境外企業(yè)與作為上市主體的紅籌企業(yè)共謀財務造假從而欺詐發(fā)行，由于其損害了我國證券市場和投資者的利益，也應屬我國證券法的管轄范圍，但我國證券監(jiān)管機構跨境行使公法上的執(zhí)法管轄權仍存在執(zhí)行障礙。

2.監(jiān)管機構調查取證、財產凍結的跨境實現(xiàn)

從證監(jiān)會執(zhí)法管轄權的內容來看，《存托憑證發(fā)行與交易管理辦法(試行)》賦予了證監(jiān)會調查取證權、采取監(jiān)管措施和行政處罰權。就調查取證權而言，其規(guī)定證監(jiān)會有權“進入涉嫌違法行為發(fā)生場所調查取證等措施”，實際上也包含了涉嫌違法行為發(fā)生在境外的情形，實際上賦予了證監(jiān)會域外執(zhí)法的權力。但是受制于《證券法》對于證監(jiān)會執(zhí)法權限的限制，其對于在科創(chuàng)板上市紅籌企業(yè)的執(zhí)法權限仍然很小，且執(zhí)法手段有限。

從調查取證權的跨境實現(xiàn)來看，只要相關當事人在境內有分支機構或者可執(zhí)行的財產，我國證券監(jiān)管機構就可以采取單邊執(zhí)法措施，或通過法院介入或通過行政強制手段，要求當事人配合提供相關信息。但無論如何，我國證券監(jiān)管機構無法在沒有相關國家允許的情況下直接在境外進行調查取證，否則便被視為對國際法的侵犯。當然，對于可能構成刑事犯罪的證券違法行為，則可以通過刑事司法互助的方式要求相關國家的法院裁定相關當事人在境外配合調查取證。根據我國司法部官方網站信息，我國已和包括美國在內的55個國家和地區(qū)簽署了刑事司法互助條約，但是紅籌企業(yè)主要注冊地如百慕大、開曼、庫克以及維爾京群島等，均未與我國簽署刑事司法互助條約。

從財產凍結的情況來看，對于相關當事人在境內的資產，即便該資產與證券違法行為無關，我國證券監(jiān)管機構均能依據我國司法程序申請法院進行凍結；而對于境外資產，若是依據民事程序進行的財產凍結，可以通過民商事司法互助的方式，由境外法院根據其所在國與我國簽署的民商事司法互助條約，對相關財產進行凍結。根據我國司法部官方網站信息，我國已和37個國家簽署了民商事司法互助條約，但美國及前述紅籌企業(yè)主要注冊地均未與我國簽署民商事司法互助條約。從實際執(zhí)行效果來看，財產凍結的境外執(zhí)行效果將打折扣。

四、我國證券域外管轄與跨境執(zhí)法的完善

(一)我國證券法域外管轄權現(xiàn)狀

1.我國證券法域外立法管轄現(xiàn)狀

在立法管轄權上，由于美國證券法既包括了證券市場監(jiān)管的公法內容，也包括了執(zhí)法者和投資者對違法行為人進行民事追責的私法內容，因此美國證券法的立法管轄實際上存在一定程度的公私法內容混同，也正是如此，才有聯(lián)邦最高法院在莫里森案中采用“交易標準”和國會《多德-弗蘭克法案》采用“行為”和“效果”原則兩種迥然不同的態(tài)度。而我國《證券法》的絕大部分內容是有關證券監(jiān)管的公法內容，主要是用對證券活動的行政監(jiān)管和追責，與美國存在一定差異。

在公法領域，我國《證券法》第二條規(guī)定，“在中華人民共和國境外的證券發(fā)行和交易活動，擾亂中華人民共和國境內市場秩序，損害境內投資者合法權益的，依照本法有關規(guī)定處理并追究法律責任”，明確賦予了我國證券法公法部分的域外適用效力。

在私法領域，我國《證券法》規(guī)定了證券內幕交易和操縱市場等行為應當承擔民事賠償責任，按照侵權行為進行處理，但此類私法上的侵權責任的具體認定和承擔，不是直接適用證券法，而是適用我國《侵權責任法》等內容。同時，對于涉外的侵權行為，又需要進行法律選擇以確認適用的法律，即按照《涉外民事關系法律適用法》第44條39的規(guī)定適用“侵權行為地法”，這就類似于美國的“行為”和“效果”原則。

此外，就沖突規(guī)范的聯(lián)系因素來說，由于我國對紅籌企業(yè)的國籍采取了注冊地即成立地標準，而不是像美國對于境外發(fā)行人進行嚴格的限制，按照“股份比例實際控制標準”“管理人員國籍標準”“整體資產國籍標準”以及“營業(yè)中心所在地標準”等標準確定，在對紅籌企業(yè)的證券法及國內法的適用上，我國仍需要進一步完善。

2.我國證券法域外司法管轄現(xiàn)狀

美國法院將美國證券法是否具有域外效力作為訴因(cause of action)來考慮并確定事務管轄權，而不會像普通侵權行為那樣依照沖突規(guī)范選擇適用的法律。因此，從形式上看，美國證券法的司法管轄權并不大。而我國在證券欺詐類民事訴訟的法院管轄權上，一方面對于侵權行為依據《民事訴訟法》規(guī)定，只要被告在我國境內有住所或經常居所，或代表機構，或可供扣押的財產，或合同的簽訂或履行在我國境內，或涉及的標的物在我國境內，法院就可以行使管轄權；另一方面，在法律適用上，我國法院并不排除適用其他國家的證券法律，哪怕依據沖突規(guī)范確認的準據法為外國證券法，我國法院也會以外國法查明的方式適用，而不會像美國法院那樣最終駁回請求。

3.我國證券監(jiān)管機構的域外執(zhí)法與跨境監(jiān)管現(xiàn)狀

我國在證券執(zhí)法中，司法機關發(fā)揮的作用有待進一步加強，執(zhí)法機構與司法部門的互動較少，未能充分利用司法機制對跨境執(zhí)法的保障功能。

就跨境監(jiān)管合作情況來看，根據官方公布的最新數據，截至2019年6月，我國共與61個國家或地區(qū)的證券期貨監(jiān)管機構簽署了72個監(jiān)管合作諒解備忘錄。值得一提的是，我國證監(jiān)會與巴基斯坦證監(jiān)會、迪拜金融管理局等監(jiān)管機構于2017年開展執(zhí)法合作，為查實雅百特跨境財務造假案提供有力支持。

但與美國相比，我國在利用已有雙邊、多邊跨境證券執(zhí)法合作機制方面仍有巨大差距。從跨境證券執(zhí)法協(xié)助的數量看，SEC傾向于主動向境外發(fā)出個案協(xié)查函，其數量遠遠大于收到的境外協(xié)查請求，體現(xiàn)出美國在跨境證券監(jiān)管中積極開展國際合作的執(zhí)法思路(見圖2)。40

相比之下，我國在跨境證券監(jiān)管合作方面剛剛起步，證監(jiān)會收到的境外個案協(xié)查函和發(fā)出的個案協(xié)查函數量遠不及美國，而且多為接收方，主動向境外發(fā)出個案協(xié)查函的情況很少(見圖3)。在利用已有雙邊、多邊跨境證券執(zhí)法合作機制方面，我國證券監(jiān)管機構仍有待加強。

圖2 2013―2017年美國跨境案件執(zhí)法協(xié)助數量

圖3 2013―2017年中國跨境案件執(zhí)法協(xié)助數量

(二)完善符合國際法規(guī)則的跨境執(zhí)法機制

1.賦予證監(jiān)會更高的地位和權限

美國SEC作為聯(lián)邦層面的證券監(jiān)管機構擁有廣泛權力，由于具有準立法權，即便在三權分立的美國也顯得十分獨特，也被稱為獨立于立法、行政和司法機構之外的聯(lián)邦“第四部門”。41而中國證監(jiān)會只是國務院直屬事業(yè)單位，不僅沒有立法權限，且制定規(guī)則的授權也僅來源于國務院，而非我國立法機關。因此，就證券法的解釋與完善，尤其是涉及管轄權的問題上，可考慮將完善規(guī)則的功能授權給更具專業(yè)性的中國證監(jiān)會。42

在執(zhí)法權限上，《證券法》沒有賦予中國證監(jiān)會直接進行跨境執(zhí)法的權限，其他實體法和程序法也沒有賦予中國證監(jiān)會依照司法程序實現(xiàn)跨境執(zhí)法的權限，實際執(zhí)法中更是舉步維艱。因此，有必要在執(zhí)法權限上給予中國證監(jiān)會更高的強制性。43

從紅籌企業(yè)科創(chuàng)板上市及注冊制試點的情況來看，中國證監(jiān)會的上市審核權限將逐步下放至證券交易所，這也是更市場化的做法，但從美國經驗來看，注冊制并不意味著證券監(jiān)管機構對證券市場監(jiān)管的放松。相反，不僅應該賦予中國證監(jiān)會在事后監(jiān)管、行政執(zhí)法上更大權限，還應當在證券立法權限、執(zhí)法機制甚至司法程序中，全面提升中國證監(jiān)會的地位，為打造更具韌性的資本市場提供堅實基礎。

2.建立以司法互動為核心的跨境執(zhí)法機制

美國的單邊執(zhí)法措施引起了其他國家的強烈不滿，在實質上構成了對他國主權的干涉。對我國證券監(jiān)管機構而言，以司法互助為核心的跨境執(zhí)法機制具有很好的示范意義。一方面，建立在司法互助協(xié)定基礎上的跨境執(zhí)法機制，具有國際法的效力，與一般的監(jiān)管合作相比效力層次高；另一方面，由于執(zhí)法措施首先進入了司法程序，使得證券監(jiān)管機構最終采取的執(zhí)法措施具有更高公信力。

目前與我國簽署民商事及刑事司法互助條約的國家已有不少，我國需要在此基礎上，系統(tǒng)性地改革證券執(zhí)法中司法與執(zhí)法的互動機制。并從實用主義角度出發(fā)，對于紅籌企業(yè)主要上市地和主要注冊地，加緊相關司法互助條約的談判，為建立跨境執(zhí)法機制創(chuàng)造良好條件。

3.重視行政和解、監(jiān)管合作等“柔性”跨境執(zhí)法合作

自2015年證監(jiān)會發(fā)布《行政和解試點實施辦法》后，證監(jiān)會僅于2019年與高盛亞洲、高華證券等九名主體達成一例行政和解，實踐應用很少，未充分發(fā)揮“試點”意義。行政和解不屬于行政措施，甚至可以說是監(jiān)管機構與境外當事人在意思自治基礎上達成的協(xié)議，不涉及對他國主權的干涉，有利于解決跨境執(zhí)法的難題。我們應當借鑒美國經驗，重視行政和解的獨特優(yōu)勢，特別是其“柔性”執(zhí)法的一面。

此外，我們與其他國家證券監(jiān)管機構在IOSCO框架下的監(jiān)管合作，雖然只具有“軟法”性質，但由于不涉及干涉國家主權等問題，反而容易取得他國的配合，有利于跨境執(zhí)法目的的最終實現(xiàn)。目前我國對外簽訂的雙邊諒解備忘錄中的條款多為原則性規(guī)定，可操作性較差。有鑒于此，本文提出五點建議：第一，對開展監(jiān)管執(zhí)法合作目的的備忘錄效力予以進一步明確。第二，在線索與調查信息通報機制方面，明確通報的內容以及發(fā)現(xiàn)市場違法違規(guī)行為線索后對行為實施主體通報的時間限制。第三，在協(xié)助調查、聯(lián)合調查程序方面，明確協(xié)助提供的資料應包括相關書證、證人證言、當事人陳述、鑒定結論等。雙方啟動聯(lián)合調查后，應成立聯(lián)合調查組，明確聯(lián)合調查組成員，保證信息共享暢通，并規(guī)定聯(lián)合調查組應定期召開協(xié)調會議，編制調查方案，明確雙方調查職責，協(xié)調證據搜集，協(xié)商有關制裁和補救措施。第四，在信息使用方面，明確執(zhí)法合作中有關信息的使用范圍、信息保密有關要求。第五，在文書送達方面，明確送達的條件、期限以及送達結果及時反饋等。

(三)探索與香港地區(qū)的證券監(jiān)管互認制度

由于香港是紅籌企業(yè)最主要上市地之一，且部分紅籌企業(yè)可能會同時在科創(chuàng)板和香港上市，加上近年來內地與香港的監(jiān)管交流合作活動日益密切，“滬港通”“深港通”的開通也為兩地對對方證券交易所各項監(jiān)管措施的相互認可打下了基礎，因此，可以率先探索內地與香港證券監(jiān)管相互認可制度，為紅籌企業(yè)的跨境監(jiān)管提供更加有益的機制保障。

注釋

1.可以采取直接股權控制的WOFE模式，也可以采取協(xié)議控制的VIE模式。

2.境外離岸法域通常為開曼、百慕大、庫克等符合境外上市條件，被香港、美國等主要境外交易所允許的境外發(fā)行人注冊地。

3.參見[英]伊恩·布朗利.國際公法原理[M].曾令良, 余敏友譯.北京: 法律出版社, 2003: 330.

4.參見周曉林.美國法律的域外管轄與國際管轄權沖突[J].國際問題研究, 1984, (3): 40.

5.該案中，國際常設法院指出“除非國際法禁止，國家可以在本國領域內做任何事，但除非國際法允許，國家不可以在本國領域外行使權力”。具體參見The Lotus case, PCIJ, Series A, No.10.

6.同注5。

7.Morrison v.National Australia Bank, 561 U.S.247 (2010).

8.參見杜濤.美國證券法域外管轄權: 終結還是復活？——評美國聯(lián)邦最高法院Morrison案及《多德—弗蘭克法》第929P(b)條[J].國際經濟法學刊, 2012, (4): 188-217.

9.規(guī)則(rule)、條例(regulation)、表格(form)等正式制度和釋令(release)、不行動函(no-action letter)、觀點(opinion)等。

10.參見洪艷蓉.美國證券交易委員會行政執(zhí)法機制研究[J].比較法研究, 2009, (1): 24-28.

11.See Fleischman E H.Toward neutral principles: the SEC's discharge of its tri-functional administrative responsibilities[J].Cath.u.l.Rev., 1993, 42(2): 251-262.

12.參見董炯, 覃舸.美國SEC執(zhí)法制度之基本類型[J].金融法苑,2005, (6): 98-104.

13.參見[美]克里斯·布魯默.后美國時代的證券監(jiān)管[J].劉斌, 呂鵬飛譯.南開法律評論, 2016, 11: 98-101.

14.同注12。

15.同注10。

16.章武生.美國證券市場監(jiān)管的分析與借鑒[J].東方法學, 2017,(2): 43-46.

17.同注16。

18.參見劉志遠.美國跨境證券交易執(zhí)法及啟示[J].證券法苑,2016, (18): 322-333.

19.SEC v.Banca Della Svizzera Italiana and Certain Purchasers of Call Options for the common stock of St.Joe Minerals Corporation.92 F.R.D.111.D.C.N.Y, 1981.

20.SEC v.Cristian De Colli [EB/OL].[2019.9.15]https://www.sec.gov/litigation/litreleases/2008/lr20581.htm.

21.1934年《證券交易法》第21(d)(5)條規(guī)定, “證券交易委員會在其依據證券法規(guī)定提起或發(fā)起的任何訴訟或程序中，可尋求對投資者利益適當或必要的任何衡平救濟，且聯(lián)邦法院也可授予該等救濟?！?/p>

22.SEC v.Francisco Illarrmendi, Highview Point Partners, LLC and Michael Kenwood Capital Management, LLC.[EB/OL].[2019.9.15]https://www.sec.gov/litigation/litreleases/2011/lr21828.htm.

23.SEC v.Magdalena Tavella, et al[EB/OL].[2019.9.15]https://www.sec.gov/litigation/litreleases/2013/lr22742.htm.

24.Petrobras Reaches Settlement With SEC for Misleading Investors [EB/OL].[2019.9.15]https://www.sec.gov/news/pressrelease/2018-215.

25.詳見SEC對巴西石油和天然氣公司的終止令[EB/OL].[2019.9.15]https://www.sec.gov/litigation/admin/2018/33-10561.pdf.

26.Petrobras Reaches Settlement With SEC for Misleading Investors[EB/OL].[2019.9.15]https://www.sec.gov/news/pressrelease/2018-215.

27.同注18。

28.SEC v.Certain Unknown Purchasers of the Common Stock and Call Options for the Common Stock of Santa Fe Int’l Corp.(1981-82 Transfer Binder) Fed.SEC.REP.(CCH)l98, 323(S.D.N.Y.Oct.26, 1981).

29.SEC v.Lydia Capital, LLC et al., Civil Action No.07-10712-RGS (D.Mass.April 12, 2007), SEC v.Glenn Manterfield, Claim No.HQ08X00798 (High Court of Justice, Queen's Bench Division, Royal Courts of Justice, February 29, 2008).

30.SEC Obtains Asset Freeze in the United Kingdom Against Hedge Fund Manager[EB/OL].[2019.9.15]https://www.sec.gov/litigation/litreleases/2008/lr20585.htm.

31.SEC v.Roys Poyiadjis, Lycourgos Kyprianou and AremisSoft Corp., Civil Action No.01-CV-8903 (S.D.N.Y.)

32.SEC Obtains Emergency Relief against AremisSoft Corporation and Two Former Officers for Financial Fraud, Insider Trading[EB/OL].[2019.9.15]https://www.sec.gov/litigation/litreleases/lr17172.htm.

33.Isle of Man High Court Authorizes SEC To Participate in Pending Asset Freeze Proceedings[EB/OL].[2019.9.15]https://www.sec.gov/litigation/litreleases/lr17862.htm.

34.同注13。

35.SEC.2019財年預算申請及2017財年績效評估報告 [EB/OL].[2019.9.15]https://www.sec.gov/reports-and-publications/budgetreports/secfy19congbudgjust.

36.參見張彩萍.中美跨境證券監(jiān)管機制比較研究[D].北京: 外交學院, 2018: 53-56.

37.參見涂晟.國際證券監(jiān)管中的相互認可制度[D].北京: 對外經濟貿易大學, 2017: 103-106.

38.同注37。

39.《涉外民事關系法律適用法》第44條規(guī)定，“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。”

40.我國官方數據只更新到2017年，故在此僅比較2013―2017年中美跨境案件執(zhí)法協(xié)助數量。

41.同注11。

42.參見彭岳.美國證券法域外管轄的最新發(fā)展及其啟示[J].現(xiàn)代法學, 2011, (6): 140-146.

43.參見干云峰.我國跨境證券監(jiān)管協(xié)作機制的改革和完善研究[J].現(xiàn)代經濟探討, 2016, (7): 92.