疫情期停工停產，十大難點全解析

石先廣

新冠肺炎疫情的蔓延，使得企業在生產經營上遭受了空前的影響。目前，從國家到地方出臺的各項應對政策中都涉及了延遲復工以及企業停工停產處理的規定。平時不常使用的停工停產因一場突如其來的疫情具備了普遍適用性，但停工停產及待遇支付方面存在諸多引發爭議的潛在風險。本文主要從實務的角度，探討停工停產在應用中可能面臨的十個問題。

“條件”問題

在《勞動法》《勞動合同法》中，并沒有停工停產的相關規定，停工停產出自1994年12月原勞動部頒布的《工資支付暫行規定》。該規定主要是從待遇保障角度規范停工停產，也無停工停產條件的規定。實踐中導致企業停工停產的情形，主要有以下幾類：

●政府行為導致企業停工停產

如政府當下為了防控新冠肺炎疫情而采取緊急措施導致的企業不能復工，以及政府為了舉辦重大節日慶祝活動或在召開重要國際會議前后所采取的相關措施。

●企業被責令停產停業

責令停產停業是我國《行政處罰法》第八條規定的行政處罰種類之一。

●企業根據自身生產經營的需要停工停產

如訂單減少、經營困難、淡季等采取的停工停產措施。政府行為及政府處罰措施導致的企業停工停產較為容易判斷，而企業出于自身經營需要停工停產需要滿足哪些條件？

對此，無論是國家法律法規，還是地方法規政策，都沒有相應的規定。筆者認為，用人單位自行決定停工停產的，應負責舉證充分合理性。對于“合理性”的標準，需結合案件情況而定。

“實施”問題

停工停產的實施是企業的自主權還是需要履行平等協商程序？對此，法律并無明確規定。鑒于停工停產的條件并無法律規定，如果再將停工停產視為企業的自主權，就會導致企業濫用停工停產倒逼員工辭職的現象，從而損害勞動者的利益。

筆者認為，在法規方面缺少限制的情況下，應從程序方面對企業實施停工停產加以限制。畢竟停工停產會涉及勞動者的利益，屬于《勞動合同法》第四條第二款“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定”中的“重大事項”，應履行平等協商程序。

對此，廣東省人力資源和社會保障廳《關于印發企業裁員、停產、倒閉及職工后續處理工作指引的通知》中規定：“企業決定停工停產時，首先應當向職工說明情況。企業非因勞動者原因而停工停產的，應當采取會議等方式向職工說明停工停產原因、期限、停工停產期間擬安排的工作任務情況和擬執行的工資支付標準等相關情況，聽取職工意見，并依法作出解釋答復。”

當然，該通知中的要求與《勞動合同法》第四條第二款的程序仍有較大差距。

“范圍”問題

對于停工停產的范圍，是要適用全部人員還是適用部分人員？如果可以適用部分人員，是要適用某幾個部門、某個部門還是某部門的部分崗位？

筆者認為，無論從法律規定，還是從實踐來看，停工停產并非一定要適用全體人員，可以適用部分人員，如某個部門沒有訂單、沒有業務，可以對該部門停工停產。至于能否適用某一個部門的部分崗位，如果用人單位能舉證證明停工停產的充分合理性，且沒有濫用權力的嫌疑，即不是出于逼迫勞動者辭職或變相裁員的目的，也應被認定為可以停工停產。

“一個工資支付周期”的理解問題

《工資支付暫行規定》第十二條規定：“非因勞動者原因造成單位停工、停產在一個工資支付周期內的，用人單位應按勞動合同規定的標準支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當地的最低工資標準；若勞動者沒有提供正常勞動，應按國家有關規定辦理。”對于該條款中的“一個工資支付周期”的含義和認定，有較大的分歧。如某企業月工資核算周期為自然月，每月15日發放上一個月的工資，如果企業自2020年2月10日起停工，關于“第一個工資支付周期”的理解有以下幾種觀點：

●按工資核算周期計算

即2020年2月1日至2月29日為“一個工資支付周期”，單位停工在2月10日，在2月份的工資支付周期內，3月1日起就屬于停工停產超過一個工資支付周期的情況，可以不用支付正常工資。

●按工資發放周期計算

即2020年1月16日—2月15日為一個工資支付周期，該單位2020年2月10日停工，在1月16日至2月15日的第一個工資周期內，2020年2月16日起屬于停工停產超過一個工資支付周期的范圍，可以不用支付正常工資。

●自停工停產當日計算

即2020年2月10日至3月9日為停工停產后的第一個工資支付周期，3月10日起屬于停工停產超過一個工資支付周期的范圍，可以不用支付正常工資。可見對“一個工資支付周期”的理解與認定標準會涉及正常工資計算的截止日，對勞資雙方的影響比較大。

如采用第一種、第二種觀點，企業選在工資支付周期的最后一天停工，對企業比較有利，如采用第三種觀點，企業無論選在哪天停工都需要滿30天后才視為停工停產超過一個工資支付周期。因此，不少觀點認為，第三種觀點可以避開法律規定的漏洞，并給予勞動者一個緩沖期，所以更為合理。

筆者認為，從法律的文義解釋而言，第二種觀點更符合法條本身的含義。不過，有些地方的規定并未表述為“一個工資支付周期”，而是表述為“停工未超過一個月”，這種表述則沒有爭議，屬于第三種觀點。如湖南省、河北省的相關如下規定：

《湖南省工資支付監督管理辦法》（2004年1月1日實施）第二十三條：非因勞動者原因造成用人單位停工、停產、歇業，未超過一個月的，用人單位應當按照國家規定或者勞動合同約定的工資標準支付工資；超過一個月，未安排勞動者工作的，用人單位應按不低于當地失業保險標準支付停工津貼。

《河北省工資支付規定》（2003年2月 1日實施）第二十八條：非因勞動者本人原因造成勞動者停工一個月以上的，用人單位應當支付生活費。生活費標準參照當地最低工資標準80%。

“工資標準”問題

對于停工停產在一個工資支付周期內的工資標準該如何理解，也是頗有爭議的問題，不同用人單位的工資結構不同，且地方規定的表述差別比較大，對比地方規定，主要有以下幾種表述：

●按勞動合同約定的標準支付工資

上海市、江西省、湖南省、遼寧省、天津市、浙江省、陜西省、珠海市等都是選擇這個表述。比如《上海市企業工資支付辦法》（2016年）第十二條：企業停工、停產在一個工資支付周期內的，應當按約定支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，企業可根據勞動者提供的勞動，按雙方新的約定支付工資，但不得低于本市規定的最低工資標準。

這種規則下的工資支付也存在不少問題，比如勞動合同約定工資低于實際發放的工資是否可以約定工資支付？如果勞動合同沒有約定工資或約定不明，又該如何處理？

●按照勞動者本人正常勞動的工資標準支付工資

北京市、廣東省、廈門市等地都采用了這個規定。比如，《北京市工資支付規定》（2004）第二十七條：非因勞動者本人原因造成用人單位停工、停業的，在一個工資支付周期內，用人單位應當按照提供正常勞動支付勞動者工資；超過一個工資支付周期的，可以根據勞動者提供的勞動，按照雙方新約定的標準支付工資，但不得低于本市最低工資標準；用人單位沒有安排勞動者工作的，應當按照不低于本市最低工資標準的70%支付勞動者基本生活費。國家或者本市另有規定的從其規定。

●應當視同勞動者提供正常勞動支付其工資

江蘇省、山東省、安徽省等都采用了這個規定。比如，《江蘇省工資支付條例》（2010年修訂）第三十一條：用人單位非因勞動者原因停工、停產、歇業，在勞動者一個工資支付周期內的，應當視同勞動者提供正常勞動支付其工資。超過一個工資支付周期的，可以根據勞動者提供的勞動，按照雙方新約定的標準支付工資；用人單位沒有安排勞動者工作的，應當按照不低于當地最低工資標準的80%支付勞動者生活費。國家另有規定的從其規定。

以上兩種規則雖在用詞上有所不同，但都是要求按正常勞動時的工資標準支付工資。不過這兩種規則也存在一些問題，如：浮動的績效獎金是否應當支付？加班常態化下的加班工資等是否算為正常勞動下的工資？有些地區的勞動行政部門認為，績效獎金、加班費應包括在內，每月存在浮動的項目且難以確定的，應按照停工停產前12個月的平均工資計算。

筆者認為，“一個工資支付周期”內的工資應按照勞動者正常工作情況下的工資支付比較合理，正常勞動情況下的基本工資、崗位工資等都應計算在內，不應包含具有浮動、風險性質的收入，加班費更不應包括在內。

“生活費標準”問題

《工資支付暫行規定》并未規定停工超過一個工資支付周期且勞動者沒有提供勞動的待遇問題，地方規定一般要求用人單位支付生活費（有的地方稱之為工資，有的稱之為停工津貼，為方便表述，以下統稱為“生活費”）。

地方關于生活費的標準有如下幾類：

1.不低于當地的最低工資標準。如上海、廈門、珠海等省市；

2.不低于當地最低工資的80%。如江蘇、浙江、深圳、廣東、廣西、河北等省市；

3.不低于當地最低工資的75%。如陜西省；

4.不低于當地最低工資的70%。如北京、山東、安徽等省市；

5.不低于當地最低工資的60%。如貴陽市、鄭州市等地；

6.不低于當地失業保險標準。如湖南省。

此外，有些地方并未明確標準，對于未明確標準的，筆者認為將當地最低工資標準的70%-80%作為支付標準比較合理。

生活費是否含個人繳納的社會保險與公積金

停工停產期間的勞動關系是存續的，用人單位和勞動者應依法繼續繳納社會保險和住房公積金。生活費標準要依據地方規定執行并無爭議。但焦點在于地方規定的生活標準是否包含個人應當繳納的社會保險和公積金？即勞動者到手的生活費不能低于當地規定的標準，還是到手的部分與個人當月應該承擔社會保險和住房公積金合計不低于當地規定的標準即可？

對此，實踐中也存在兩種做法：

●不含個人應當繳納的社會保險和住房公積金

如《江蘇省企業工資支付條例》第三十二條規定：“用人單位依照本條例第二十七條、第三十一條的規定，按照當地最低工資標準的百分之八十支付給勞動者病假工資、疾病救濟費和生活費的，必須同時承擔應當由勞動者個人繳納的社會保險費和住房公積金。”

●含個人應當繳納的社會保險和住房公積金

如《浙江省勞動廳關于職工最低工資和基本生活費標準計算范圍的復函》（浙勞函[1997]85號）中規定：“職工個人繳納的各項社會保險費應計算在職工最低工資和職工基本生活費范圍之內。”

對于當地沒有江蘇、浙江兩省類似明確的規定的，該如何解決這一問題？

筆者認為，可以從當地最低工資的含義入手來輔助解釋該問題，如當地規定的最低工資標準不含個人應繳納的社會保險和住房公積金的，如北京、上海、安徽等省市的規定，可以理解為停工停產的生活費不含個人繳納的社會保險和住房公積金；

如果當地最低工資標準本來規定就包含個人繳納的社會保險和住房公積金的，可以理解為停工停產的生活費應包含個人繳納的社會保險和住房公積金。不過，從停工停產生活費的設立目的來解讀，應理解為不含個人繳納的社會保險和住房公積金為宜。

勞動者能否利用《勞動合同法》第三十八條解除勞動合同

雖然停工停產期間用人單位仍應向勞動者支付生活費，但停工停產對勞動者的影響仍比較大，那么勞動者能否利用《勞動合同法》第三十八條第一款第一項（未按照勞動合同約定提供勞動條件的）、第二項（未足額支付勞動報酬）行使勞動合同解除權，并依據《勞動合同法》第四十六條主張勞動合同解除的經濟補償金呢？

筆者認為，《勞動合同法》第三十八條能否適用，關鍵應在于用人單位的行為是否存在主觀惡意及違反誠實信用的原則。如果用人單位停工停產不存在惡意針對某一個人或某幾個人的情況，且能證明停工停產的充分合理性，不應支持勞動者利用《勞動合同法》第三十條第一項、第二項解除勞動合同及索要經濟補償金。

相反，如用人單位惡意停工停產，明顯具有針對性，則應支持勞動者利用此規定辭職并主張經濟補償金。

未及時足額支付待遇怎么辦

如果用人單位的停工停產具有合理性，但停工停產的待遇支付不符合法律規定，比如一個工資支付周期內的工資未足額支付、超過一個工資支付周期后的生活費未達到地方政府規定的標準等。這種情況下勞動者可否利用《勞動合同法》第三十八第一款第二項（未足額支付勞動報酬）解除勞動合同呢？對此，存在兩種觀點：

一種觀點認為，勞動者可以利用《勞動合同法》第三十八條辭職并主張經濟補償金。理由是相關法規對停工停產期間的待遇有明確規定，用人單位的停工停產雖具備合理性，但待遇支付違反了法規的規定，屬于未及時足額支付勞動報酬的情形。

另一種觀點認為，勞動者不可以利用《勞動合同法》第三十八條辭職并主張經濟補償金。理由是停工停產期間勞動者未付出勞動，用人單位給付的待遇并不屬于“勞動報酬”的范疇。

筆者贊同第二種觀點。因為《勞動合同法》第三十八條第一款第二項規定的是用人單位未及時足額支付“勞動報酬”的，勞動者方可以以此為由辭職并主張經濟補償金。其中的“勞動報酬”，應該是勞動的對價。

停工停產期間勞動者顯然未付出勞動，即便有些地方規定一個工資支付周期內按正常勞動或視同提供正常勞動支付工資，但“按正常勞動”或“視同正常勞動”畢竟并不等同于“正常勞動”，不能視為“勞動報酬”，而是屬于特殊情況下支付的保障性待遇范疇。

因此，不能將其隨意擴大至《勞動合同法》第三十八條規定的情形。

勞動合同解除、終止經濟補償金是否應當剔除

用人單位在停工停產一段時間后，如發現恢復生產經營無望或無力繼續維持停工停產，可能會涉及勞動合同的解除、終止事宜，進而涉及經濟補償金。

按法律規定經濟補償金的計算基數為勞動合同解除、終止前十二個月的平均工資，平均工資低于當地最低工資標準的，以當地最低工資標準作為經濟補償金的基數。

那么停工停產后，經濟補償金的計算基數是否應剔除停工停產期間，按勞動者提供正常勞動情況下的前十二個月平均工資作為計算經濟補償金基數呢？

對此，實踐中也有兩種截然不同的觀點和做法：

一種觀點認為，應當剔除。理由是原來的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發〔1994〕481號）第十一條曾規定“經濟補償金的工資計算標準是指企業正常生產情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。”該文件雖然被廢止，但從公平合理的角度來看，其精神仍可以沿用。如浙江省就有類似明確的裁判口徑，其他不少地方法院也仍沿用這一精神。

另一種觀點認為，不應剔除。理由是《勞動合同法》第四十七條第三款明確規定了：“本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。”勞部發〔1994〕481號文件已經廢止，目前沒有法律法規規定應將正常工作情形下的工資作為經濟補償金的計算基數。

筆者贊同第一種觀點。雖然目前法律并未硬性要求按“正常工作情形的平均工資”處理，但如前所述，鑒于我國法律法規對停工停產的條件并無限制規定，停工停產實施的民主程序也沒有具體要求，這很容易導致停工停產的濫用。

如果在勞動合同解除、終止經濟補償金基數計算時將停工停產的期限包含在內，會導致企業在裁員之前先停工停產一段時間，然后再解除勞動合同，從而達到降低經濟補償金基數的目的，這樣就更會引發停工停產的濫用。

綜上，雖然現在國家和地方政府規定或提倡用人單位停工停產，以作為新冠肺炎疫情下不能復工的一項臨時措施，但停工停產在實施中還是存在不少懸而未決的問題。因此，對于勞資雙方因停工停產實施發生糾紛的，應本著兼顧勞動者合法權益與用人單位生產經營并重的理念，解讀其中的爭議問題。