民法典侵權責任編中好意同乘條款的存廢

張素華　孫暢

摘要：民法典侵權責任編草案增設了好意同乘條款，其意在為實踐中高發的好意同乘案件提供統一的裁判依據，并且實現激勵同乘的目的。但事與愿違，好意同乘條款不僅不能夠實現立法目的，而且存在著好意（無償）、重大過失等構成要件認定困難，與難以兼顧受害人救濟的弊病。好意同乘條款曾經在域外廣泛適用，但現在已經被普遍摒棄或者刪除。隨著機動車普及、受害人保護理念的進步，好意同乘條款的制度目的完全可以通過完善機動車強制責任保險制度予以實現，沒有必要再行設立好意同乘條款。如果特殊情形下的好意同乘行為需要減責，則應當通過建立機動車保有人制度與完善自甘冒險規則予以實現。

關鍵詞：民法典侵權責任編;好意同乘;風險負擔;自甘冒險

中圖分類號：D923? ? 文獻標識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2020）01-0137-08

好意同乘是指基于好意而無償搭載他人的行為。在好意同乘的過程中，其樂融融、皆大歡喜的情況有之，但好心辦壞事，車毀人亡的情況也有之。如若發生交通事故導致同乘人遭受損害，好意同乘提供人是否應當減輕或者免除責任，理論與司法實踐一直存在爭議。以民法典編纂為契機，2018年3月15日向業內專家征求意見的民法典侵權責任編草案中加入了好意同乘條款。該條款旨在明確，在好意同乘過程中發生交通事故，除故意或者重大過失外，同乘提供者應當減輕或者免除賠償責任。同年8月，全國人大常委會第一次審議民法典侵權責任編，好意同乘條款的言辭語序雖有所修改，但實質內容沒有改變。同年12月，人大常委會第二次審議民法典侵權責任編，除去掉免責事由外，余部的好意同乘條款得以保留。2019年12月16日全國人大常委會公布的民法典草案中的好意同乘條款未做修改，規定“非營運機動車發生交通事故造成無償搭乘人損害，屬于該機動車一方責任的應當減輕其賠償責任，但是機動車使用人有故意，或者重大過失的除外。”

然而通過考察域外國家及地區的立法與司法實踐，好意同乘條款要么直接被廢止，要么被修改限制，縮小其適用范圍，呈現出與民法典侵權編草案積極增設好意同乘條款相悖的立法選擇。細察之，這些國家和地區最初制定好意同乘條款的理由也與我國現行立法草案增設理由相似。但為什么這些國家和地區普遍摒棄或者限制好意同乘條款？如果這一條款本身存在缺陷，那么這些缺陷是否也存在于已經增設于草案中的好意同乘條款？如果是因為時代變遷和立法理念的進步，那么這些做法是否也值得我們借鑒？我國民法典侵權責任編應當如何對好意同乘問題作出妥善的安排？

一、遍地開花：好意同乘條款昔日的立法概況

（一）好意同乘條款曾普遍存在于域外國家和地區

基于共同的生活經驗和樸素的道德觀，好意同乘立法及相關判例曾經相當普遍地存在于域外國家和地區，且大致可以分為減輕注意義務程度和減少賠償數額兩種減責方式。減輕注意義務程度又可以分為同乘提供者僅就故意或者重大過失承擔責任和同乘提供者對同乘者承擔過錯責任兩種。

1. 同乘提供者除故意或者重大過失外，不承擔責任。采取此種減責方式的代表是美國和德國。美國州議會于20世紀30年代開始頒布《乘客法》限制好意同乘提供者的責任，并且逐漸極端化，如1929年加利福尼亞州議會頒布《乘客法》規定： “車輛的所有人或者駕駛者不對無償乘客的損害承擔責任，除非故意、重大過失或者醉酒”。當時美國大部分州議會制定《乘客法》的原因為：一是美國受到信托法理論傳統的影響。1704年霍爾特勛爵在Coggs v.Bernardi案中確立了無償的動產運輸受托人僅對重大過失所造成的損害承擔賠償責任的規則。① 后來這一規則類推于馬車乘客受到損害的案件中，將馬車乘客類推成動產，而將馬車駕駛人類推為無償的動產受托人。汽車普及以后，該案例也部分援引至機動車;二是為了保護機動車駕駛人的善意。好意同乘立法之時美國正處于大蕭條時期，在路邊乘坐順風車是失業人群的主要出行方式，好意同乘類型的侵權案件因此大量發生，引發了人們對于無償搭乘者訛詐機動車駕駛員的擔憂。② 為了防止此類事件發生，州立法機構紛紛立法，并將其形容為“為了防止喂狗的手被狗咬”（the dog that bites the hand that feeds him）③;三是為了保護保險業者的利益。在機動車駕駛員投保之后，賠償義務人轉變為保險公司。如果機動車駕駛員對無償同乘者承擔賠償責任，則會提升保費，增加理賠成本和保險詐騙的風險，最終影響保險公司的利潤。因此保險業者組織起強大的團隊對州議會進行游說，并且取得了巨大的成功。

德國沒有對好意同乘訂立專門的條款，但是在判例上確立了好意同乘的減責規則。根據德國帝國法院1906年的判例，如果駕駛人僅具有輕微的過失，以及駕駛主要使同乘者獲利，就能推定他們之間達成了沉默的免責約定。④ 這一學說后來一直被沿用，至此好意同乘提供人對同乘人承擔的過錯責任僅限于故意或者重大過失。此后，德國法院發展出自甘冒險的減（免）責事由。但是這一學說逐漸被德國聯邦最高法院拋棄，原因是從好意同乘的行為中推斷出同乘者自愿承擔危險，并且進一步推斷出受害人同意免責，這種推斷超出了法律擬制同意的范疇，不能成立。⑤

2. 機動車保有人對受損第三人承擔嚴格責任，但是對好意同乘者承擔過錯責任。采取此種減責方式的代表是葡萄牙和法國。1966年的《葡萄牙民法典》規定：機動車保有人承擔嚴格責任，也就是除受害人自身原因，第三人過錯與不可抗力以外，機動車保有人要對機動車肇事所產生的損害承擔責任，但是屬于無償運輸時，好意同乘提供人對同乘人所受到的人身與財產損失均承擔過錯責任。當時立法機構制定這一規范的理由是“運送人因單純的慷慨而承擔無過錯責任是不公正的”。法國沒有對好意同乘專門立法，但是在司法實踐中采取與葡萄牙類似的減責模式，機動車保有人對受損第三人承擔嚴格責任，但是對無償乘客承擔過錯責任。⑥

3. 同乘提供者承擔嚴格責任，但是減額賠償。瑞士在1932年頒布的《機動車法》中，首次明文規定了機動車好意同乘減責（免責）條款，“如果機動車保有者沒有過錯，且被害人無償乘坐時，法官可以減輕或者免除其賠償責任”。并且在1958年的《道路交通法》中得以再次確認，該法第59條第3項規定：“負傷或者死亡者好意無償同乘或者基于好意，得到機動車無償交與時，可以向法官請求損害賠償，但是在特殊情形之下可以免除”。但是在司法實踐中，同乘提供者一般在承擔嚴格責任的同時，減責總賠償額度的1/4。

日本法上并沒有明文規定好意同乘條款，但是學理上有著基于好意，無償乘坐他人機動車而減責的“好意同乘減額”概念。日本《機動車損害賠償保障法》第3條規定，“為了自己的利益而運行機動車，當這種運行侵害他人的生命或者身體時，應當承擔因此而生的損害賠償責任”。依據該法，日本法上誕生了機動車保有人的概念，也就是支配機動車運行并且享有機動車運行利益的人。機動車保有人承擔事實上的無過錯責任。第3條規定了機動車侵權的一般歸責原則，成為日本法院審判機動車侵權案件的主要裁判依據。在審理機動車侵權案件時，法官一般會先判定受害人屬于“機動車保有人”（運行供用者）還是屬于“他人”（他人）。如果屬于“他人”，則原告享有訴訟權利。日本1966年的判例將好意同乘者認定為“他人”，此后法院基本延續了該判例，由機動車保有者對好意同乘人承擔事實上的無過錯責任。由于日本法上沒有成文的好意同乘條款，因此日本法院在面對該類型案件時，一般不直接以好意同乘為理由減輕機動車保有人的責任，而是根據具體案情，依據其他條款予以減責，包括以下幾種情形：一是過失相抵。如果同乘者有過錯，則類推過失相抵規則，予以減責。例如A明知B飲酒而乘坐B的汽車，后發生交通事故，法院判決以過失相抵為理由減責;二是同乘者從機動車運行中獲得利益，具有了部分運行供用者性，因此減責;三是基于民法公平原則與誠信原則而減責等等。⑦ 由此可見，在早期日本的司法實踐中，好意同乘的減責事由非常寬泛。之所以早期日本法院在不同的類型的好意同乘案件中創造如此多的減責事由，是因為此時日本實務界與學術界普遍認為同乘者未支付對價，基于公平正義的理念，同乘提供者不應承擔過重的責任。

（二）我國好意同乘的司法實踐及立法嘗試

我國每年發生大量的好意同乘案件，但是由于缺乏實證規范，裁判尺度并不統一。根據學者的抽樣統計，好意同乘的判決結果中，適用嚴格責任的占5.5%，適用一般過錯責任原則的占92.7%。認為應當減責的案件為70.6%，認為不應當減責的為29.4%。在已經確定減責的案件中，好意同乘的減責份額也并不相同。

在立法上，早在2009年制定侵權責任法時，立法起草者就在二審稿中增設了好意同乘條款，內容為免費搭乘非運營機動車發生交通事故造成搭乘人損害，屬于搭乘一方機動車責任的，可以適當減輕對搭乘人的賠償責任。雖然這一法案得到大多數學者的支持，但是也有少數學者反對。梁慧星認為，金錢利益不應和生命健康利益等量齊觀，無償搭乘只是沒有付出微薄的交通費，但卻因此損失數額巨大的損害賠償金，從價值上看，兩者并不平衡。⑧ 不久之后，好意同乘條款從侵權責任法中刪除。后來楊立新回憶稱，立法機關刪除好意同乘條款，是因為擔心“這些規則規定得過多，會給通過法律造成困難”。⑨ 由此可見，立法機構刪除好意同乘條款，即使不是因為反對者的觀點更為有力，也說明好意同乘條款可有可無。

雖然每一個國家的立法選擇都有著文化的異質性，也就是該國作出的立法選擇，與其法律體系、立法思想、道德觀念息息相關，呈現出不同的特點。但是在好意同乘問題上，我國與域外國家和地區的立法動機大致相同，即為了激勵互助，實現利益平衡，維護公平理念。楊立新認為“立法機關并不反對確立好意同乘規則”。⑩ 如果其所言非虛，若非立法時間緊湊，好意同乘條款就已經頒行于世。假使好意同乘條款已經頒行，該條款能否達到立法者預期的立法效果？雖然我國舊的好意同乘條款并未實際上頒行，但是在域外卻曾經大范圍、長時間實行過。其法律效果到底如何呢？

二、進退兩難：好意同乘條款而后的適用困境

（一）域外好意同乘條款的適用困境

1. 好意（無償）難以認定。適用好意同乘條款的前提是明確好意同乘的范圍。在大陸法系，無償通常是判定好意同乘的標準之一。但是無償分為兩種：一種是不構成對價的無償，如為汽車加半箱汽油;一種是絕對的無償，不支付任何對價的無償。也有國家將好意同乘的范圍明確限定于好意，也就是基于同乘提供者的善意之心而同乘，如瑞士明文規定了“好意”作為要件，而葡萄牙法上將好意同乘減責限制在“基于禮貌或者友誼的運送”。因此而排除三種情形，其一是無斷同乘，也就是同乘者在違背同乘提供者意愿的情況下，強制要求搭乘的情形;其二是當然同乘，也就是夫妻、三代血親之間的同乘;其三是沒有先前利益關系，如去機場接前來洽談的客戶就不算好意同乘。{11} 好意同乘的無償是不構成對價的無償還是絕對的無償，目前學界尚存爭議。在英美法系，適用案例法的背景之下，好意同乘的認定就更為困難。如搭乘者年紀太小不知道自己是乘客，該如何認定？如果搭乘者暫時走到車外時被撞死，是否屬于乘客？沒有被邀請，但是之后被默許搭乘是否屬于乘客。另有一人租車邀請另一人結伴旅行，兩人交換駕駛后，發生車禍。引發同乘者的地位是旅途開始時決定，還是事故發生時兩人的位置決定的爭論。{12} 對于無償的解釋，也常存異議，甚至引發司法機關與立法機構的博弈。例如美國俄勒岡州法院基于同情受害者的立場，縮小解釋“好意同乘者”的范圍，從而減少《乘客法》的適用，將“將任何預定分擔行程負擔”的同乘都認定為有償，如一起搭車去旅行、聚會或者拼車上班。但是州議會又于1961年頒布法案，將有償限定為“實在的物質利益或者能夠給駕駛員帶來商業利益的行為”，否決了法院放寬“有償乘客”的裁判規則。

此外，由于社會生活的復雜性，好意同乘條款落實到某些個案之中就顯得非常不合理，往往引發實證規范與個案正義之間的緊張關系，因而遭受諸多批評。例如，在Weaver v. Mark案中，因為駕駛員的危險駕駛行為，同乘者要求下車，但是駕駛員拒絕;在Flynn v. Levis案中，同乘者應駕駛員的懇求陪她買外套;Rook v. Schultz案中，同乘者是幫助駕駛員運輸牛奶;Gaboury v. Tisdell案中同乘者不愿乘車，在駕駛員的懇求下才乘車。在這些案例中，無償搭乘者是為了幫助駕駛者或者是基于駕駛員的懇求，才與之同乘，并非是為了自身的利益，但是仍然無法獲得賠償。{13} 這些案件的處理結果不符合普通民眾的道德感，因此詬病頗多。

2. 重大過失難以認定。過失與重大過失的界定從來都是法學界的難題。在好意同乘領域也同樣如此。在僅在故意或者重大過失才承擔責任的國家，過失與重大過失的區分，決定了同乘者是否能夠獲得訴權。過失是指行為人怠于履行注意義務而導致損害，或者應當預見自己的行為能夠造成損害，而沒有采取措施避免。重大過失是指非常嚴重的過失。過失與重大過失著眼于對行為人的主觀狀態進行評價，往往界分不清，標準不明。例如，在美國，過失與重大過失的區分，決定了同乘者是否能夠獲得訴權。美國法官出于對受害人的同情，盡可能使他們獲得賠償，經常會擴大解釋“重大過失”范圍。但是擴大解釋“重大過失”范圍的行為，幾乎撕裂了美國普通法上的過失責任制度。因為區分過失與重大過失的判斷不僅出現在機動車侵權之中，也出現在其他侵權事故的判定之中，如果將擴大解釋后的重大過失標準適用于其他類型案件就會造成不合理結果，但是如果不這么做，又會導致侵權法上不同類型案件中的“過失”與“重大過失”區分標準相互沖突、相互矛盾。

3. 難以兼顧受害人救濟。如果說好意同乘條款作為“好人法”保護了同乘提供者的利益，那么作為一個硬幣的兩面，同乘者的利益保護就必然不甚周延。如若同乘者的經濟條件不佳，遭遇交通肇事，更會使其雪上加霜。如果減少同乘提供者所獲的賠償數額，甚至否決其請求賠償的權利，無疑會使受害人因得不到足夠的救濟而陷入困境。此外，駕駛作為一種危險行為，即使是輕微過失，也可能造成巨額損害。例如，在美國阿拉巴馬州的Birmelin v. Gist案中，駕駛員為了阻止一輛卡車超車而突然變道，撞上迎面而來的大卡車，導致車上的四名乘客全部死亡。盡管造成了巨大的損害，但是最高法院仍然認定駕駛員的行為是過失而非重大過失，以至于死者親屬無法向駕駛員和保險公司請求賠償。法院表示，盡管案件結果讓人無法接受，但是該駕駛員的行為明顯是過失而非重大過失，案件的不公正結果是法案本身造成的，應當由立法機關予以改變。{14}

（二）草案好意同乘條款存在同樣的問題

草案好意同乘條款的條文內容中同樣存在著“無償”與“重大過失”的適用問題，因此域外在頒行好意同乘條款后所面臨的適用困境，在我國同樣存在。并且草案的好意同乘條款，僅有“無償”的構成要件之限制，將導致法律規范之間的沖突，如按照好意同乘條款的規定，夫妻同乘也可以適用好意同乘減責的規定，但是《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第4條排除夫妻間在未提起離婚訴訟的前提下請求損害賠償的權利。又比如與前來洽談業務的客戶同乘，也在好意同乘條款的涵攝范圍之內，但是與《中華人民共和國合同法》中的締約過失責任相互競合。

草案好意同乘條款也未兼顧受害人救濟。損害填補是侵權責任法的首要功能，它使市民得以從損害中恢復，從而起到救濟作用。雖然域外諸多國家和地區采納了好意同乘減責的立場，但也會在一定程度上將受害人救濟納入考量范圍之內，從而起到衡平的效果。如在德國法上，雖然好意同乘的注意義務程度有所降低，僅限于故意或者重大過失，但是一旦被認定為負有賠償義務，則堅守完全賠償原則，在賠償數額上不予減責。在日本法上，好意同乘減責，一般是減免精神損害賠償金，而不減免物質性的人身損害賠償金，這些都是為了防止受害人遭遇損害，陷入無錢醫治的困境。但是依據我國侵權責任法，機動車駕駛員對車內乘客承擔過錯責任，故而同乘提供者對于好意同乘者已經有了一個隱形的減責。在此基礎上，草案的好意同乘條款更進一步明確對無償搭乘者應當減少賠償數額。也就是說，草案好意同乘條款同時吸納了兩種減責模式，從歸責原則和賠償數額兩方面減責。草案的好意同乘條款完全沒有考慮到受害人救濟，可能完全憑著樸素的情感，將使同乘者陷于困境。

除此之外，草案好意同乘條款還存在著減責份額不明確的問題，即沒有明確規定應當減少的具體賠償份額。這源于好意同乘減責缺乏充分地理論指導。在日本法上，機動車保有人對同乘者承擔事實上的無過錯責任。無過錯責任的法理基礎之一就是賠償義務人從開啟的危險中獲得了利益。同乘者從機動車的運行的危險中獲取了利益，所以應當承擔一部分機動車運行的風險，因而根據機動車駕駛的專門性與同乘者從機動車運行獲取利益的比例進行減責。由此可見，日本曾經采納的根據同乘者“運行供用性”確定減責份額的學說，法理基礎與減責份額是融貫的，日本法院可以在法理所確定的減責因素中進行權衡，從而確定減責份額。{15} 但是翻看近兩年人民法院采納好意同乘學說而進行減責的判例，有減“10%”，有減“20%”，也有減“60%”，不一而足，但是法院均沒有說明采納該減責份額的理由。{16} 俗語有云：談錢傷感情，談感情傷錢。但好意與情誼能夠換算多少份額的減責比例，卻無法確定。想必一旦好意同乘條款隨民法典通過而頒行，司法實踐將更加混亂。

三、漸行漸遠：好意同乘條款當今的立法趨勢

（一）域外普遍摒棄或者限制好意同乘條款

隨著經濟的發展與后工業時代的到來，域外國家和地區開始普遍摒棄或者廢除好意同乘條款。從20世紀70年代開始，美國各州開始陸續廢除或者摒棄《乘客法》，至2017年，《乘客法》在美國幾乎已經絕跡。2002年德國債法改革以后，機動車保有人對于乘客也要承擔危險責任。{17} 此后法院認為，好意同乘減責不利于受害人從保險公司獲得賠償，因此好意同乘不再減責。{18} 1996年3月6日，葡萄牙司法部頒布法令，好意同乘提供人對同乘人的人身損害也要承擔嚴格責任，將好意同乘減責僅僅限定于財產損害，而不再適用于人身損害。1985年7月5日，法國通過《改善交通事故受害者處境法》，將好意同乘人的地位等同于行人，由駕駛員對同乘者承擔無過錯責任。駕駛員通過責任保險的方式對同乘者的全部損失承擔責任。{19} 1975年瑞士修改《道路交通法》，刪除了好意同乘條款。從此瑞士不再對好意同乘進行減責或者免責。

日本在進入平成年代后，也大大減縮了好意同乘減責事由。日本學界與司法實務人士達成了基本共識，不再單純因為同乘提供者的好意而減責，而是將減責事由僅限于同乘者存在過失導致危險擴大的情形，如沒有系安全帶、與機動車駕駛員講話，導致其注意力分散等。{20} 2017年國會通過《關于民法部分改正的法律》，對民法典進行了重大修改，但是并沒有在《民法典》或者《機動車損害賠償保障法》中加入好意同乘條款。此外，近年來，韓國與我國臺灣地區也采取了不單單因為好意而減責的立場。

（二）摒棄限制好意同乘條款的理由

首先是時代背景發生變化。世界上的好意同乘立法普遍開始于20世紀30年代，而在70年代后逐漸廢除。這一趨勢暗合了機動車保有量從未普及期到普及期甚至是飽和期的發展過程。{21} 雖然世界各國的經濟發展情況不同，但是大致都在機動車未普及期立法，而在普及期或者飽和期廢除立法。時代背景變化導致了正義觀念也隨之發生轉變。在機動車未普及期，機動車仍然是富人才有的奢侈品，富人提供同乘帶有慈善的性質{22}，同乘所帶來的利益較大，所以好意同乘案件的裁判一般基于個案中利益平衡的矯正正義理念，認為機動車保有人不應當承擔過多的責任。但是隨著機動車進入普及期甚至飽和期，同乘變成一件極其正常的事情，提供同乘所帶來的利益在慢慢變小。此時好意同乘案件注目焦點在于如何分配風險才能最大限度降低社會整體風險和提升社會福利，奉行分配正義的理念?？扑沟娘L險定理表明，預防風險的義務應當分配給最能采取有效措施控制風險發生的一方，社會福利才能實現最大化。毫無疑問，最能控制機動車運行風險的一方是駕駛員，同乘者是損害的被動承受方。好意同乘減責或者免責實際上是讓同乘者承擔由別人制造的風險所造成的損害。以法經濟學的視角分析，這不利于降低社會整體的風險水平，相反會提升風險。

其次是隨著人權理念的進步，立法機關在價值取向上，相較于保護善良意愿，更側重于保護人的生命與健康權益。因此好意同乘案件的裁判關注從同乘提供者是否承擔了不公平的責任，開始轉向受害人是否獲得了充足救濟，從而更好的保護人的生命健康權利。

再次是乘客被廣泛納入到機動車強制保險或者機動車交通事故無過錯保險的范圍之中，為了不妨礙受害者獲取賠償而廢除好意同乘條款。該因素對于歐盟國家起到了特別明顯的作用。歐盟成立以后為構建統一的汽車責任保險市場，曾經發布了五次指令，其中1990年的第三次指令將強制責任保險的保障范圍擴展到了所有乘客，2005年的第五次指令將明知駕駛員飲酒或者吸食麻醉藥品而乘車的乘客也納入到賠償范圍之中。{23} 歐盟議會和歐盟理事會在機動車強制責任保險中平等賠付無償乘客的立法指示，促使歐盟各國普遍廢除好意同乘條款。

（三）我國民法典侵權責任編也應刪去好意同乘條款

以上國家和地區摒棄或者限制好意同乘條款的趨勢以及原因說明，好意同乘條款并非圭臬，不應被不假思索地憑借道德直覺予以接受。域外國家和地區好意同乘條款的興衰歷程也說明，同樣的法律規則，在不同的時代背景和社會發展階段會產生不同的社會效果。民法典侵權責任編條款增設好意同乘條款不能達到預期的立法目的，應當被刪去，因為：

首先，好意同乘條款并不必然能夠鼓勵同乘。好意同乘條款應當存在的一大理由是鼓勵同乘，但是同樣是鼓勵同乘，瑞士的實際做法卻是刪去。為什么草案學者認為鼓勵人們同乘需要增設好意同乘條款，而域外的實際做法卻相反？原因是我國學者的思維仍停留在機動車尚未普及的定式之中。當機動車普及之后，人們可以在同乘與自己開車之間作出選擇，此時影響人們同乘意愿的，并不是機動車保有人是否提供同乘，而是同乘人是否接受同乘。好意同乘減責條款鼓勵同乘只有在機動車尚未普及時期是成立的，而在機動車普及期，同乘已經成為日常生活的常態，部分人會因不愿承擔他人危險駕駛的風險而拒絕同乘，好意同乘條款反而會成為阻礙因素。即使假設同乘者甘心承受駕駛員所制造的風險，好意同乘條款發揮的作用也十分有限。美國學者發現，在現實生活中，好意同乘條款并沒有起到鼓勵同乘的效果。因為人們往往不知道該條款的存在。大多數民眾是在發生交通事故導致同乘人傷亡卻得不到賠償時才知曉條款內容，因此從好意同乘條款中實際收益的只有保險公司。{24} 況且即便好意同乘條款能夠激勵同乘，鼓勵同乘的立法理由也同樣值得質疑。因為并非所有的同乘都值得鼓勵，實際上，陌生人同乘就是十分危險的行為。在美國，路邊搭便車一度成為一種非常流行的旅游方式，但是也一度因此而發生大量的搶劫、強奸、兇殺等惡性案件。

其次，好意同乘具有道德的多面性。草案的好意同乘條款是在過錯責任的基礎之上再行減輕賠償數額。過錯責任源自于公民對他人的安全謹慎義務。在機動車侵權的案件中，判定駕駛員過錯通常依據違反交通規則的程度和交通警察根據現場勘察所出具的交通事故責任認定書，確定雙方的擔責比例。交通規則是一種非常特殊的規則，經過一百多年的發展，已經成為一種機械性的規則，這種規則易于遵守，并且通過遵守交通規則就能夠盡可能避免交通事故，這也是人工智能率先在自動駕駛汽車上得以運用的主要原因。駕駛員對乘客的損害承擔過錯責任，也就是駕駛員承擔責任的主要原因是其行為違反道路交通安全法規或者具有可苛責性。此時要求駕駛員承擔損害的全部責任，完全具有道德正當性?！耙约s失之者鮮矣”，法律不僅要鼓勵他人做好事，而且是恪守謹慎義務地做好事。另外，同乘者基于信賴同乘提供者能夠將其安全送達目的地而乘坐機動車。為回應同乘者的期待，同乘提供者本應小心謹慎駕駛，但不料因魯莽大意的駕駛行為而使同乘者遭受損害。同乘提供者的善意誠然值得肯定，但同乘者的信賴亦不應辜負。好意同乘減責固然在法律上給予了善意互助行為肯定性的評價，但也因此打破了人際信賴。好意同乘減責并非道德理念上的金科玉律，特別是在現代社會，人們的行為偏好傾向于更為確定和具有可預知性的后果，因此法律維系人際信賴的功能取向優于單方面的道德獎勵。這也是同樣存在義理文化的日本、韓國、我國臺灣地區也最終對好意同乘減責態度轉變的原因之一。

再次，好意同乘條款將導致利益失衡。社會生活本身就存在復雜性，如果法律盲目介入，籠統地作出評價，反而會打破利益平衡。例如男子邀請心怡女子同游，女子心生勉強，但男子苦苦哀求，最后如愿。在這里，獲益者實際上是駕駛員，假使減責，反而會使獲益者逃避本應承擔的責任。好意同乘條款不會將利益的天平扶正，只會使雙方利益更加失衡。從結果上看，好意同乘條款也不可能使雙方利益平衡。正如梁慧星所言，好意同乘省去的車費往往只有幾十元，幾百元。而交通事故損害所造成的損害賠償金，即使僅減去10%的份額，也可能是數萬元，兩者完全不能相等。{25}

四、去留之間：民法典侵權責任編該如何應對好意同乘問題

雖然好意同乘條款應當被刪去，但是民法典侵權責任編仍然需要對好意同乘問題作出回應。因為一方面，好意同乘案件高發，裁判尺度不一，民法典編纂不可能對這一司法實踐的現實需求視而不見;另一方面，崇尚樂于助人，守望相助是人類共同的道德理念。域外國家和地區摒棄或者限制好意同乘條款并非是因為同舟共濟的助人精神已經過時，而是他們發現好意同乘問題置于其他法律制度下規制更優。

（一）車內人員應納入機動車強制保險

好意同乘條款的取消，與車內人員納入責任保險的立法趨勢不可分離。而根據我國《機動車交通事故責任強制保險條例》的規定，車內人員被排除在機動車責任范圍之外。條例起草者給出的理由有兩點，其一是機動車強制保險的作用與范圍有限，不應當盲目擴大。其二是為了防范道德風險。{26} 《機動車交通事故責任強制保險條例》頒行于2006年，

現在情形已經發生變化。汽車普及率已經得到大幅度提升，這意味著基礎保費的規模得以擴大。另外國民收入水平有了大幅度的提升，這意味著民眾對提高保費有著更高的接受度。這為車內乘客納入社會保險奠定了物質基礎。

基于侵權責任法與責任保險的不同功能，將車內乘客納入責任保險是保護善意，促進人際和諧的更好方式。一方面，保險獲取賠償的成本更低，根據學者的研究，使用訴訟方式獲取賠償的成本為40%，但是通過保險獲取賠償的成本為15%。{27} 另一方面，將同乘者的損害納入交強險的賠償范圍之內不再減責，可以使個人的危難分散為社會共同承擔，紓解個人因突如其來的災禍而引發的困境，從而有效實現救濟受害人的功能。

保險可以促使同乘者的個人損害轉化為社會成本，但隨之也可能引發兩個負面影響——責任保險的保費提升和產生保險欺詐風險，但是這兩個負面影響都可以得到克服。域外的經驗表明，將車內險納入責任保險只帶來了保費的輕微提升，而這種提升幅度可以被接受{28}，并且隨著機動車交通安全的提升和事故率下降，保費也未必會上升。{29} 至于保險欺詐風險，毫無疑問，這屬于保險公司的經營風險，需要保險公司提升調查技術來進行防范，但是這種風險實際上非常小。因為駕駛員與乘客同乘一輛車，故意制造交通事故，駕駛員本身就面臨著巨大的人身傷亡危險，非亡命之徒而不為。兩害相權取其輕，民法典草案應當廢除民法侵權責任編好意同乘條款，將同乘者納入責任保險的范圍。

（二）特殊情形下的好意同乘減責

盡管好意同乘條款應當從民法典侵權責任編中刪除，但還是有幾種特殊情形下的好意同乘應當予以減責或者免責：（1）長期同乘，在日本法上也被稱為“常用型”同乘，是指同乘人持續性地長期享受無償同乘，同乘提供者甚至為了同乘而改變行駛路線。在長期同乘的過程中，雙方已經建立了信賴關系，并且同乘人從同乘中獲取的利益是長期的，此時應當對機動車運行承擔一部分風險;（2）交換同乘，是指機動車所有人與同乘人進行交換駕駛。此時駕駛員經由同乘者指定，且同乘者同時也是機動車所有者，兩者責任應當有所抵銷;（3）無斷同乘，是指未經過機動車駕駛者同意，或者在機動車駕駛者不知情的情況下的同乘。此時的同乘沒有經過機動車駕駛者的同意，違背了機動車駕駛者的意志自由，不符合意思自治的原則，因此應當予以減責;（4）過失同乘，是指同乘者在同乘的過程中存在過失，比如說明知駕駛者醉酒駕駛或者無證駕駛，仍然要求同乘，或者在同乘的過程中，有要求超速等干擾駕駛員的行為等。這種情形下，同乘者與有過失，應當予以減責。

但是這幾種特殊情形下的好意同乘，無需設立專門條款，而應當通過完善侵權法體系的方式予以減責或者免責。

第一，確立機動車保有人制度。我國侵權法上并沒有機動車保有人的概念。《中華人民共和國道路交通安全法》上使用的是“機動車一方”的概念。而《中華人民共和國侵權責任法》使用了“機動車所有者”、“駕駛者”、“機動車使用人”的概念，這些概念均不能認為是與“機動車保有人”相互對應的概念?！皺C動車使用人”、“機動車一方”等已被我國實證法所采納的相關概念的內涵非常模糊，導致侵權責任的主體難以確定，影響了公民的行為自由。近年來已經有越來越多的學者呼吁，引入機動車保有人的概念作為機動車侵權責任的主體。 “機動車保有人”是指對機動車駕駛享有支配控制或者支配利益的人，判斷標準是 “支配控制”和“支配利益”。如果“機動車保有人”的概念缺失，“長期同乘”和“交換同乘”的問題解決起來將非常困難。如果借用好意同乘條款中“機動車使用人”的概念，可能導致司法裁判的差異非常巨大，因為“機動車使用人”的認定沒有明確的判斷標準。如果存在“機動車保有人”這一概念，則可以很好地處理這一問題，因為該概念具有較為明確的標準，也就是對機動車的支配程度或者從機動車運行獲取利益的大小。在“機動車保有者”的理論之下，“交換同乘”可以判斷出同乘者對于機動車具有支配控制，“長期同乘”中同乘者對機動車運行享有運行利益，因此可以獲得相應的減責。

第二，建立完善自甘冒險規則。自甘冒險是指受害人意識到了危險的存在，或者明知會遭遇危險，但依舊冒險行事，最終遭受到損害。在部分域外國家和地區的判例中，過失同乘與無斷同乘被認定為自甘冒險而獲得相應的減責或者免責。例如甲明知乙醉酒，而強行乘坐乙的機動車導致交通事故。民法侵權責任編草案中規定了自甘冒險，但僅將其限縮為文體活動，應當適度放開，并且自甘冒險僅僅被規定為免責事由，而沒有將其規定為減責事由。在域外，自甘冒險通常作為比較過失的事由，運用在好意同乘案件之中。民法侵權責任編草案應當修改自甘冒險規則，將自甘冒險也列入減責事由之中，原因有三：一是在自甘冒險相關案件中，受害人的損害是由侵害人的侵權行為與受害人自甘冒險行為相結合造成的，兩者共同作為損害發生的原因。受害人自甘冒險的行為對損害發生的原因力有大有小，且侵害人的侵權行為同樣具有可苛責性，因此不應一概免責;二是自甘冒險雖然在早期域外法上與受害人同意屬于同一概念，也就是從受害人自甘冒險的行為推出一個免責的同意，從而免責。{30} 但是近年來，域外法已經越來越多地將兩者區分開。以功能論而言，自甘冒險是為了負面評價受害人的冒險行為，認為受害人實行了高風險的行為，具有可苛責性。而受害人同意是基于意思自治的原則，允許當事人自行許諾承擔風險，但是這種許諾受到公序良俗等原則的限制。{31} 既然自甘冒險主要是為了對受害人的冒險行為作出負面評價，那么受害人的冒險行為本身就存在著主觀心態、行為惡劣程度的不同，應當適用比例原則，進行差別對待。一概免責自然不可取;三是無過錯責任領域能否適用自甘冒險規則，現在學界仍然存在爭論，但可以取得共識的是，對于高度危險行為，如民用航空器，核能等，侵權行為人屬于危險的開啟者與利益的享有者，無論受害人是否存在自甘冒險的行為，都應當承擔一定比例的賠償責任。因此不應一概免責。

注釋：

① Landon H. Gammon， The Automobile Guest， Tennessee Law Review， 1942， （17）， p.452.

② Clel Georgetta， The Major Issues in a Guest Case， Insurance Law Journal， 1954， 9（380）， p.583.

③ Robert H. Joost， The Automobile Guest Rule： Sound Public Policy or Legal Dinosaur， Portia Law Journal， 1966， 2（2）， p.105.

④ Vgl， Hirte， Heber： Haftung bei Gef？覿lligkeiten im Stra？enverkehr， JuS 2002， Rn. 244.

⑤ 井上靖雄，ドイツにおける好意同乗運転の責任問題について，比較法政1972（1），頁51—70。

⑥ Boris Starck， Foundation of Delictual Liability in Contemporary French Law： An Evaluaiton and a Proposal， 48 Tul. L. Rev. 1043， （1973-1974）.

⑦ 大宮隆，「いわゆる好意同乗に関して」，北海道駒澤大學研究紀要，1988（23）.

⑧{25} 梁慧星：《中國民事立法許說：民法典、物權法、侵權責任法》，法律出版社2010年版，第310、310頁。

⑨⑩ 楊立新：《侵權責任法：條文背后的故事與難題》，法律出版社2018年版，第208、208頁。

{11}{15} 伊藤高義，好意同乗者の他人性と運行供用者性：判決例からの論點の抽出として，彥根論叢，第149號，pp.1-299。

{12}{14} James F. ODay， Treadmill to Confusion—Ohios Guest Statute， Western Reserve Law Review， 1957， （8）， p.170.

{13}{24} Dominick Vetri， The Case for Repeal of the Oregon Guest Passenger Legislation， Willamette Law Journal， 1976， （13）， p.53.

{16} 李明：《好意同乘致同乘人損害賠償責任研究》，《蘭州大學》2018年碩士學位論文。

{17} [德]埃爾溫·多伊奇、[德]漢斯—于爾根·阿倫：《德國侵權法：侵權行為、損害賠償及痛苦撫慰金》第5版，葉名怡、溫大軍譯，中國人民大學出版社2016年版，第184頁。

{18} [德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第104頁。

{19} Cass. 2e civ.， 16 oct. 1991： Resp. civ. et assur. 1991， comm， 419.

{20} 大阪地裁，平27（ワ）6114號.

{21} Joyce Dargay et al.， Vehicle Ownership and Income Growth， Worldwide： 1960-2030， The Energy Journal，? 2007， 4（28）， p.143.

{22} Symeon C. Symeonides， The Third Conflicts Restatements First Draft on Tort Conflicts， Tulane Law Review， 1 （92） 2017， p.1-52.

{23}{29} 郭左踐主編：《機動車強制責任保險制度比較研究》，中國財政經濟出版社2008年版，第119—121、127頁。

{26} 程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2015年版，第542頁。

{27} [澳]彼得·凱恩：《侵權法解剖》，汪志剛譯，北京大學出版社2010年版，第260頁。

{28} Harry E. Mundt， The South Dakota Automobile Guest Statute， South Dakota Law Review， 1957， 2（2）， p.70.

{30} 王利明：《論受害人自甘冒險》，《比較法研究》2019年第2期。

{31} 三田地 宣子，Assumption of Riskの復活をめぐって，アルテスリベラレス1973（11），頁1-15。

作者簡介：張素華，武漢大學法學院教授、博士生導師，湖北武漢，430072;孫暢，武漢大學法學院博士研究生，湖北武漢，430072。

（責任編輯? 李? 濤）