公司法修訂面臨挑戰(zhàn)時(shí)刻

鄧峰

作為經(jīng)濟(jì)制度的核心法律制度，公司法的修訂應(yīng)避免陷入“修完即告過(guò)時(shí)”的尷尬，當(dāng)前諸多情勢(shì)的變化都指向了公司法的“大修”，在動(dòng)力與挑戰(zhàn)面前，尤其需要“制度企業(yè)家”直面制度基礎(chǔ)性規(guī)則改造的遠(yuǎn)見卓識(shí)、知識(shí)和勇氣，系統(tǒng)性改革很有必要

作為經(jīng)濟(jì)制度的核心法律制度，公司法的修訂引發(fā)了學(xué)界的關(guān)注，許多準(zhǔn)備和預(yù)熱工作已經(jīng)開始。一些起草或者研究小組已經(jīng)成立，很多會(huì)議已經(jīng)開始討論，甚至條文修改的智庫(kù)工作也已經(jīng)在專業(yè)學(xué)界中啟動(dòng)。

一切似乎都在有條不紊循例展開，然而，這正是我所感到擔(dān)心的地方。專業(yè)群體小范圍以技術(shù)化方式展開作業(yè)，缺乏公開討論甚至爭(zhēng)鳴，缺少明確的指導(dǎo)原則、主張乃至于方向感的修法，也是最容易成為“能不改則不改”，達(dá)不成多數(shù)或者一致即告后撤的循例。

誠(chéng)然，法律修訂本來(lái)并非易事，尤其是就公司法的基礎(chǔ)地位而言，爭(zhēng)議和分歧從來(lái)巨大。同時(shí)，用規(guī)則去改變現(xiàn)實(shí)的變法之路，因?yàn)椴划?dāng)設(shè)計(jì)而產(chǎn)生副作用甚至反作用的情形也常有發(fā)生。在更改規(guī)則的時(shí)候，謹(jǐn)慎小心也是應(yīng)有的態(tài)度。

然而，時(shí)不我待，2019年的諸多情勢(shì)變化，對(duì)公司法的修訂提出了迫切需要。將其稱為動(dòng)力也好、挑戰(zhàn)也好，都指向了公司法的“大修”，系統(tǒng)性改革很有必要。

外資公司的并軌挑戰(zhàn)

2019年通過(guò)的《外商投資法》，采用法律形式，總括地將中外公司制度合并為一體?！锻馍掏顿Y法》從2020年開始實(shí)施，同時(shí)廢止了《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》《外資企業(yè)法》。這不僅僅是一個(gè)簡(jiǎn)單的宣示性規(guī)則，而是改變了自1979年以來(lái)中國(guó)一向?qū)嵤┑墓倦p軌制系統(tǒng)。改變這一制度的挑戰(zhàn)，表面上看很簡(jiǎn)單，只要將國(guó)內(nèi)公司法以及相應(yīng)的監(jiān)管規(guī)則，統(tǒng)一無(wú)差異適用即可。但實(shí)際上問(wèn)題遠(yuǎn)遠(yuǎn)復(fù)雜得多，一方面，外資公司實(shí)際上的理論基礎(chǔ)和制度設(shè)計(jì)出發(fā)點(diǎn)，與內(nèi)資公司完全不同，兩者存在一個(gè)性質(zhì)的差異;另一方面，無(wú)論是主體監(jiān)管還是行為監(jiān)管，從職能分工到具體制度，40年實(shí)踐中已經(jīng)形成了內(nèi)外有別的操作系統(tǒng)。

中國(guó)的公司制度肇始于1979年的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》，之后陸續(xù)制定的《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》，以及由商務(wù)部主導(dǎo)建立的整個(gè)規(guī)則體系，在改革開放中吸收國(guó)外先進(jìn)管理經(jīng)驗(yàn)的方向下，是中國(guó)公司法的源頭、試驗(yàn)田和借鑒鏡。招商引資成為各地乃至中央政府的重要任務(wù)時(shí)，在監(jiān)管政策上，外資企業(yè)在稅收、土地、外匯等方面，曾被賦予了“超國(guó)民待遇”。同樣，作為主體制度的規(guī)則，也保持了極大的靈活性，并不斷成為內(nèi)資公司的制度改革源泉和正當(dāng)性依據(jù)。

舉例對(duì)比一下就可以知道：在資本制度上，內(nèi)資公司從1993年的立法開始，即采用法定資本制，而外資公司一開始就采用了分期認(rèn)繳資本制度，內(nèi)資公司到2005年才復(fù)制了這一制度;在出資形式上，外資公司一開始就允許從銀行貸款作為出資，而內(nèi)資公司對(duì)此采取了形式上禁止實(shí)際上含糊不清，甚至搖擺波動(dòng)的方式;在組織類型上，外商獨(dú)資公司實(shí)際上屬于一人公司，并無(wú)特殊限制，而內(nèi)資公司直到2005年才允許如此，并且施加了嚴(yán)格限制;在公司治理上，外資公司在大多數(shù)類型下允許自行選擇是否設(shè)立股東會(huì)甚至董事會(huì)，而內(nèi)資公司一直必須裝備“新三會(huì)”，尤其是沒有實(shí)際作用，但是公司還需要承擔(dān)成本的監(jiān)事會(huì);在股息分配規(guī)則上，中外合作經(jīng)營(yíng)公司不僅允許自行約定收益分配，甚至允許股東之間約定一方提前回收投資，內(nèi)資公司一直到2005年才允許自行約定，而提前回收投資則常常被有關(guān)部門動(dòng)輒宣布為“名股實(shí)債”、“保底條款”，這一點(diǎn)即便在今天仍然是重大爭(zhēng)議命題，并產(chǎn)生了大量似是而非的研究成果。

通過(guò)上述回顧，可以明顯看出，內(nèi)資公司法從1993年到2005年的重要進(jìn)步，就是不斷吸收了外資公司法的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，雖然有些仍然未能到位。在2005年之前，外資公司法律制度更加靈活，對(duì)投資者友好，這是毫無(wú)疑問(wèn)的。善于利用制度規(guī)則的某些產(chǎn)業(yè)，在上世紀(jì)90年代之前設(shè)立的公司形式，大部分是中外合作公司，這是在法律制度市場(chǎng)中的理性選擇。

從2004年以后，兩個(gè)制度變遷因素改變了這種不對(duì)稱。首先是隨著在規(guī)制層面的外資“超國(guó)民待遇”的消失，這一部分來(lái)自于國(guó)內(nèi)投資者的平等要求，從所得稅法開始，以自上而下的命令方式，逐步取消了不對(duì)等的各地方政府間的競(jìng)爭(zhēng)。當(dāng)然，這種規(guī)制上趨向于平等也來(lái)自于加入世界貿(mào)易組織（WTO）的推動(dòng);其次更多是來(lái)自于內(nèi)資公司法律制度的變化，隨著國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的開發(fā)，內(nèi)資民營(yíng)企業(yè)的興起，公司法在2005年的修訂以及之后的規(guī)則補(bǔ)充和完善，不僅復(fù)制了大多數(shù)外資公司的制度規(guī)則，而且在自行清算（公司法司法解釋二）、股東間出資糾紛（公司法司法解釋三）、股東集體決策和集體權(quán)（公司法司法解釋四）等方面不斷出臺(tái)和完善了各種規(guī)則。

可以明確的是，外資公司的法律制度雖然幾經(jīng)修訂，但并沒有大的制度變動(dòng)和貢獻(xiàn)，相對(duì)而言，一直停滯。即便是最高法院負(fù)責(zé)外商投資企業(yè)的民四庭，也僅僅在出臺(tái)了一個(gè)司法解釋后就舉步不前。在監(jiān)管放松上，可能只有2016年商務(wù)部對(duì)外資在建立負(fù)面清單的基礎(chǔ)上，終于放棄了外商投資合同的審批制，變更為備案制，算是一個(gè)較大的制度改進(jìn)。因此，在這樣的雙軌制不同步發(fā)展，乃至說(shuō)是競(jìng)爭(zhēng)的層面上，外資企業(yè)制度逐步地落后于了內(nèi)資公司制度。這次《外商投資法》的出臺(tái)，有許多具體原因，但根本上來(lái)自于這種雙軌制度的發(fā)展失衡。

然而，正如最高法院大法官指出的，由于存在著復(fù)雜的、多種不同的公司法和外資企業(yè)法的關(guān)系解釋，《公司法》并不能簡(jiǎn)單地適用于外資公司。更為關(guān)鍵的是，由于起源和規(guī)則演變的路徑不同，外資公司和內(nèi)資公司在理論上實(shí)際上屬于兩種不同性質(zhì)的公司。

外資公司是以合同為基礎(chǔ)的，而合資或者合作合同，一直被當(dāng)作合同對(duì)待，并且是商務(wù)部門審批控制的對(duì)象，合同法對(duì)這類合同專門有條文明確規(guī)定。盡管有章程，但其重要性和地位遠(yuǎn)不如合同，原本的最高法院民四庭起草的司法解釋，在處理糾紛的依據(jù)上連章程都沒有提。這是因?yàn)樵?979年，合資公司就被理解為以股東間合同為基礎(chǔ)的聯(lián)營(yíng)（joint venture），不能算是成熟的公司類型。而內(nèi)資公司是以章程為基礎(chǔ)的，法律規(guī)則和公司法司法解釋四更強(qiáng)化了這一要素的重要性。

這就帶來(lái)了兩種公司的根本區(qū)別：第一，合同是所有股東之間的一致決，即修改需要全體一致同意，而章程則不需要，至少在法律規(guī)則上，小修是過(guò)半數(shù)的多數(shù)決，重要修訂需三分之二決;第二，更需注意的是，合同是可以自行選擇管轄地和適用法律的，實(shí)踐中大量的外資公司選擇了仲裁作為解決方式，而除了合資或者合作合同之間的股東間協(xié)議很多選擇了適用外國(guó)法。章程雖然是否可以適用仲裁存在爭(zhēng)議和不同實(shí)踐，但總體上適用仲裁的非常少，且公司作為主體制度，涉及到章程的“應(yīng)然”條款，國(guó)際法上都是指向適用本國(guó)法，同時(shí)由于內(nèi)資不存在外國(guó)股東，也沒有人會(huì)有積極性去采用一套不熟悉的法律規(guī)則;第三，對(duì)中外合作企業(yè)這種完全基于合同，可以自行約定各種例外條款的組織類型而言，并入內(nèi)資公司，會(huì)在一些事項(xiàng)上與強(qiáng)制性規(guī)則發(fā)生沖突，比如提前回收投資;最后，從簡(jiǎn)單的公司治理轉(zhuǎn)入疊床架屋的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的結(jié)構(gòu)，雖然僅僅是一個(gè)內(nèi)部組織設(shè)計(jì)和變革問(wèn)題，但對(duì)已有的外資公司而言，也是一種新的成本。

這些問(wèn)題看似不大，實(shí)際上并軌的處理極其復(fù)雜，最大的麻煩是，如果從聯(lián)營(yíng)公司升級(jí)為標(biāo)準(zhǔn)公司，需要股東們的表決，在合同中的全體股東必須一致同意要改成多數(shù)決，那么出現(xiàn)僵局，達(dá)不成一致怎么辦？這可能就是一次新的利益分配。同時(shí)，由于公司法并沒有明確哪些條款是章程的必備條款，原來(lái)的工商部門即現(xiàn)在的市場(chǎng)監(jiān)管總局長(zhǎng)期采用照搬公司法強(qiáng)制性規(guī)則作為標(biāo)準(zhǔn)章程，也沒有處理這一重大理論問(wèn)題。

商務(wù)部正在起草《外商投資法》的具體實(shí)施條例，改造自身的規(guī)則系統(tǒng)是一個(gè)麻煩，監(jiān)管上的并軌當(dāng)然可以“各家自掃門前雪”，況且按照中國(guó)歷來(lái)的職權(quán)劃分，實(shí)施條例并不會(huì)也不能超越法律本身的表述。但是，從合同到章程，以及公司治理上的諸多問(wèn)題，必然還是公司法的任務(wù)。

同理，如果不能在公司法上回答哪些是章程的必備條款，可以清晰地界定商業(yè)主體的主權(quán)管轄，大量存在的外資公司中的股東間的外國(guó)法律適用約定，就無(wú)法解決中外管轄權(quán)沖突，而目前的公司法對(duì)這樣可能存在的沖突法問(wèn)題并未有任何涉及。

不僅如此，這次并軌，還意味著職權(quán)、能力的重新配備。除了市場(chǎng)準(zhǔn)入規(guī)制方面的商務(wù)部、發(fā)改委等，在公司法相關(guān)領(lǐng)域，意味著市場(chǎng)監(jiān)管總局必須實(shí)質(zhì)審查并軌后的公司章程，意味著最高法院民四庭對(duì)外資公司糾紛的管轄權(quán)合并給了民二庭，這就需要新的規(guī)則、職權(quán)、人員乃至于知識(shí)。

但目前看來(lái)，對(duì)這些問(wèn)題的考慮，似乎并不在已有的專業(yè)學(xué)界關(guān)注范圍之內(nèi)，起草機(jī)關(guān)對(duì)此也沒有明確的交代，這當(dāng)然有學(xué)術(shù)分工和時(shí)空視野的原因，但這些問(wèn)題可能才是這次公司法必須大動(dòng)筋骨的主要?jiǎng)恿Α?/p>

走出去的中國(guó)公司治理

2019年公司法領(lǐng)域最為熱門的詞匯，當(dāng)屬“合規(guī)”。合規(guī)在律師界似乎成為了新業(yè)務(wù)，更觸動(dòng)了相關(guān)的研究、培訓(xùn)。中興通訊案例，已經(jīng)成為了一個(gè)標(biāo)桿典型。對(duì)跨國(guó)公司、外向型公司以及海外上市公司而言，這似乎成為了公司培訓(xùn)的必修課程。

在各國(guó)采取貿(mào)易保護(hù)的同時(shí)，中國(guó)堅(jiān)持全球化的道路是對(duì)現(xiàn)有經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和堅(jiān)持，也是對(duì)世界的一種承諾。這也必然會(huì)涉及到中國(guó)企業(yè)需要繼續(xù)走出去的問(wèn)題，合規(guī)作為熱門詞匯也部分反映了這種情況。

合規(guī)并不是簡(jiǎn)單地“如何去做一個(gè)合法公司”的問(wèn)題，否則就成了一個(gè)笑話——難道以前都是不合法狀態(tài)？合規(guī)的“規(guī)”有兩種：一種是法律，這被稱之為工具性合規(guī)。產(chǎn)生這一問(wèn)題的原因是公司治理中的代理人監(jiān)控問(wèn)題，由于存在著“上級(jí)責(zé)任”或者“雇主責(zé)任”，員工的失誤會(huì)導(dǎo)致公司受到懲罰;另一種是和公司社會(huì)責(zé)任聯(lián)系在一起的，遵守各種行業(yè)規(guī)則、社會(huì)習(xí)俗、商業(yè)倫理乃至于主動(dòng)追求的公共或者社會(huì)美德，這屬于價(jià)值性合規(guī)，是一個(gè)“良心公司”、“社會(huì)公民”層面的概念。

但是，無(wú)論哪一種理解，都涉及到正式組織規(guī)則的設(shè)立、執(zhí)行問(wèn)題，換言之，需要這樣一個(gè)前提：公司內(nèi)應(yīng)當(dāng)是“法治”——按照規(guī)則行事，而不是“人治”——按照命令系統(tǒng)行事。要求高級(jí)管理人員和下級(jí)員工對(duì)合規(guī)負(fù)有義務(wù)，首先要求他們都是按照既有規(guī)則、程序、分工來(lái)行事，這意味著他們不僅僅是最后責(zé)任的承擔(dān)者，更是一個(gè)分工體系下的有自身職權(quán)并進(jìn)行規(guī)則理解、判斷與實(shí)施的相對(duì)獨(dú)立主體。如此，在發(fā)生錯(cuò)誤的時(shí)候，才能采用各種防火墻、隔離機(jī)制減損，才能產(chǎn)生內(nèi)部和外部的真正監(jiān)督制衡。要求公司對(duì)多層次的規(guī)則負(fù)責(zé)，也需要通過(guò)公司治理中的代理人獨(dú)立性來(lái)加以保證，更具體地說(shuō)，是董事會(huì)的獨(dú)立性。各種各樣的股東偏好如此不同，公司去做一些有目標(biāo)的“良心”選擇，勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生股東和管理者之間的沖突。

因此，合規(guī)在中國(guó)成為熱門詞匯的背后，尤其是和國(guó)外規(guī)則、營(yíng)商環(huán)境等發(fā)生的沖突，更多是一個(gè)中國(guó)公司治理模式和他國(guó)公司治理、監(jiān)管規(guī)則和執(zhí)法系統(tǒng)的沖突問(wèn)題。而試圖解決中國(guó)公司走出去過(guò)程中的“水土不服”，不僅僅是一個(gè)需更多學(xué)習(xí)他國(guó)規(guī)則的問(wèn)題，還是本國(guó)公司治理是否具備了接軌前提的問(wèn)題。

修訂的公司法在面臨這種合規(guī)問(wèn)題的時(shí)候，所需要考慮的幾個(gè)前提包括：第一，公司應(yīng)當(dāng)依照法律、章程、細(xì)則和決議，以及其中所確定的程式來(lái)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，而不是根據(jù)某個(gè)人或者幾個(gè)人的個(gè)人命令來(lái)行事，并且應(yīng)當(dāng)有專人來(lái)看護(hù)這些程式，記錄、歸檔、保存這些記錄;第二，公司應(yīng)當(dāng)與股東保持相對(duì)的獨(dú)立性，公司法需要有新的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則確立公司獨(dú)立性，而不是簡(jiǎn)單依賴于過(guò)去的股東出資是否到位。常見的中國(guó)跨國(guó)公司，常常是幾個(gè)人在不同的子公司中交叉擔(dān)任董事或者管理人員，國(guó)有企業(yè)集團(tuán)甚至?xí)T例上在某個(gè)地區(qū)設(shè)立子公司的同時(shí)，還要去設(shè)立另外的辦事處作為協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。這些都非常容易被視為公司不獨(dú)立于股東。中國(guó)大量的集團(tuán)公司如何進(jìn)行有效的控權(quán)和保持公司獨(dú)立性，已經(jīng)到了迫切需要重新設(shè)定規(guī)則的時(shí)候了;第三，中國(guó)公司和國(guó)外公司的一個(gè)很大差異就是股東會(huì)而不是董事會(huì)為權(quán)力中心，這就導(dǎo)致股東掌控一切，當(dāng)然其在合規(guī)上，就往往會(huì)導(dǎo)致不存在也無(wú)需存在公司合規(guī)，而變成只需要股東合規(guī)加上股東如何有效控制員工的問(wèn)題。而在其他的方面，諸如派出董事、會(huì)計(jì)，董事會(huì)席位通過(guò)合同劃分等等，可能都會(huì)是新形勢(shì)、新時(shí)代下應(yīng)當(dāng)重新檢討和考慮的問(wèn)題。

面對(duì)中國(guó)現(xiàn)在的通行公司治理模式和商業(yè)習(xí)慣，無(wú)論在一般法律規(guī)則還是具體的司法裁判之中，都有一種“遷就”的態(tài)度。這本身無(wú)可厚非，畢竟“法不責(zé)眾”，但是對(duì)未來(lái)的公司法而言，如果考慮到中國(guó)經(jīng)濟(jì)持續(xù)走向國(guó)際化，那么在公司治理最依賴的公司法規(guī)則上，就必須考慮這些接軌問(wèn)題。

資本市場(chǎng)融資的再啟動(dòng)

2019年的另外一個(gè)熱門話題，表現(xiàn)為幾個(gè)交錯(cuò)在一起的制度變化。在當(dāng)前形勢(shì)下，依賴于土地財(cái)政和房地產(chǎn)業(yè)，至少已經(jīng)不再是政府政策主要的主動(dòng)選擇，資本市場(chǎng)的再啟動(dòng)已經(jīng)成為了一個(gè)新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)發(fā)動(dòng)機(jī)問(wèn)題?？苿?chuàng)板是一個(gè)典型的標(biāo)志，但是整個(gè)資本市場(chǎng)及各類工具、機(jī)制和監(jiān)管模式的變化也勢(shì)在必行，而公司法是其中的“基礎(chǔ)設(shè)施”。

隨著對(duì)加強(qiáng)直接投資力度的需求，面對(duì)如何有效地引導(dǎo)對(duì)實(shí)業(yè)投資的問(wèn)題，之前一直采用“放管服”改革，其在公司法上的體現(xiàn)主要是2005年公司法采取的降低公司設(shè)立門檻，以及2013年修正案采用的借鑒外資公司制度的分期繳付制度。但是這種降低行政許可標(biāo)準(zhǔn)、放松規(guī)制的方式，其投資便利的釋放已經(jīng)快到了天花板。

同時(shí)，2019年在公司法的司法裁判上也出現(xiàn)了兩個(gè)重要的變化，呼應(yīng)著對(duì)公司法修訂的要求。首先是公司糾紛大幅度增加，某種意義上顯示出經(jīng)濟(jì)面臨的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)——商業(yè)糾紛不在市場(chǎng)上解決而更多訴諸于司法;其次是最高法院民二庭通過(guò)審判紀(jì)要的方式，對(duì)諸多的商業(yè)領(lǐng)域新類型糾紛，尤其是融資類糾紛采取了許多新政策。

所有的這些需求、變化疊加到一起，實(shí)際上對(duì)修訂中的公司法，提出了極為深刻、艱難的挑戰(zhàn)：如何有效地促進(jìn)資本市場(chǎng)發(fā)展以實(shí)現(xiàn)法律所追求的積極目標(biāo)。是的，一些法律人恪守專業(yè)思維，更多考慮如何解決現(xiàn)有的糾紛，但是法律還有另外一個(gè)更重大的積極價(jià)值，尤其是對(duì)改革的中國(guó)而言，即如何實(shí)現(xiàn)更好的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。

這就需要修訂的公司法，考慮如何去面對(duì)市場(chǎng)的融資需求。資本市場(chǎng)的融資工具，無(wú)非是股權(quán)類工具和債權(quán)類工具，后者又可以分為傳統(tǒng)債（銀行借款）和公開債（債券），相對(duì)應(yīng)的公司法規(guī)則是具體、龐雜而又瑣碎的，有些問(wèn)題尚頗有爭(zhēng)議。

簡(jiǎn)單列舉一下犖犖大者，比如股權(quán)和債權(quán)的劃分問(wèn)題，不僅理論上沒有解決，現(xiàn)實(shí)中監(jiān)管部門動(dòng)輒會(huì)采用諸如“名股實(shí)債”、“剛性兌付”等名義去說(shuō)“不”，結(jié)果就是消滅了此類融資工具，最終消滅了這類市場(chǎng)。

還比如回購(gòu)，盡管2018年底證監(jiān)會(huì)主導(dǎo)，確認(rèn)了多年來(lái)一直實(shí)行的股票回購(gòu)制度，但是這一制度紅利并不及于有限公司，而諸如融資市場(chǎng)中廣泛采用的“對(duì)賭”，不過(guò)是一種變相的附條件回購(gòu)條款，其有效性盡管得到了最高法院民二庭的確認(rèn)，但是仍然未能消除諸多的履行障礙。

再比如公司資本制度，盡管采用了分期繳付，但并沒有改變法定資本制的內(nèi)涵，這種僵硬的資本制度仍然阻礙著公司的自我融資能力，進(jìn)而順從和加強(qiáng)了以“加杠桿”、“借貸”、“銀行貸款”為主的間接融資。

此外，最重要的，仍然是上市公司并購(gòu)重組的制度障礙。無(wú)論是國(guó)有企業(yè)混改，還是有效解決公司治理的不規(guī)范問(wèn)題，或是解決大股東對(duì)小股東的掠奪，都需要不斷地促進(jìn)資本市場(chǎng)中的控制權(quán)交易。而中國(guó)當(dāng)下的法律規(guī)則，將各國(guó)所能采用的反對(duì)敵意收購(gòu)的規(guī)則，都吸收和采納到了證監(jiān)會(huì)的規(guī)則之中。一句話，立足控制權(quán)穩(wěn)定，反對(duì)收購(gòu)。如果抑制大宗性的股權(quán)交易，控制權(quán)不能通過(guò)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的方式加以優(yōu)化，那么中國(guó)的股市就只能是散戶交易為主，就真的可能停留在“政策市”、“割韭菜”的層面上。只有當(dāng)大宗股權(quán)交易對(duì)應(yīng)的公司控制權(quán)可以變動(dòng)的時(shí)候，作為控制權(quán)市場(chǎng)的股市，其流動(dòng)性及其產(chǎn)生的監(jiān)督效應(yīng)才能充分有效發(fā)揮。而這，仍然需要公司法的基礎(chǔ)性規(guī)則支持。

新法修訂的模式

盡管2018年我已經(jīng)呼吁了這次公司法修訂應(yīng)立足更大層面，但是已經(jīng)開始的公司法修訂，目前來(lái)看，怎么都像是有陷入“小修”的趨勢(shì)。種種的困難和艱辛，所有參與過(guò)法律起草過(guò)程的人都能體會(huì)。但是我所提到的這些當(dāng)下局勢(shì)面臨的挑戰(zhàn)和問(wèn)題，是確實(shí)而迫切的。如果不能積極、正確地面對(duì)，而僅僅是限于對(duì)現(xiàn)有規(guī)則的延伸、細(xì)化或者修補(bǔ)的話，可以想見最大的危險(xiǎn)就是，“修完即告過(guò)時(shí)”。

這并非是危言，實(shí)際上是有跡可循的。一個(gè)典型的例子就是民法總則的出臺(tái)，其中有關(guān)法人制度的規(guī)定更多僅是提煉、重申和覆蓋了2005年公司法的既存制度。民法總則試圖確立的法人制度，更像是對(duì)現(xiàn)有公司法的復(fù)制，甚至以后法的方式去替代。這種替代的嘗試過(guò)程中，甚至出現(xiàn)了因?yàn)槲淖直硎錾系牟粐?yán)謹(jǐn)而出現(xiàn)的沖突，乃至于最高法院不得不明確提出公司法和法人制度的關(guān)系其他解釋。

不僅如此，在形成民法總則過(guò)程中，知識(shí)提供者除更多是繼受大陸法系的已有體系、規(guī)則之外，在總結(jié)中國(guó)法人制度上，更多是以現(xiàn)有公司法中的“不成熟公司”——有限公司作為想象模板，由此形成的規(guī)則并不能很好地支持股份公司這種市場(chǎng)化水平更高的公司。

這在某種程度上真是一個(gè)悖論：民法總則試圖總結(jié)或者固定化的，更多是公司法的一個(gè)短暫、低端的類型。但是在其通過(guò)之后，作為邏輯上的法人制度和有爭(zhēng)議的“上位法”，又約束了公司法的進(jìn)一步改革?，F(xiàn)在公司法如果有略大的修訂，某種意義上就是民法總則法人制度的“出臺(tái)即告過(guò)時(shí)”。

除了司法和監(jiān)管部門的反映之外，商法學(xué)者們?cè)?019年提出了制定商法典的呼吁，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界提出了制定經(jīng)濟(jì)法通則的主張，這些想法由來(lái)已久。民法典的制定的確提供了一種激勵(lì)，同時(shí)也的確存在許多在這些相應(yīng)領(lǐng)域需要確定的基礎(chǔ)性規(guī)則，現(xiàn)有領(lǐng)域的規(guī)則也存在著雜亂甚至沖突的情形。但是，作為一個(gè)轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)、起飛階段、持續(xù)改革的經(jīng)濟(jì)體制，加上歷史路徑、時(shí)局所帶來(lái)的新問(wèn)題，我以為現(xiàn)有的繼承或者學(xué)習(xí)的法律理論和知識(shí)并不足以讓我們應(yīng)對(duì)這樣的情形。過(guò)早地以網(wǎng)絡(luò)化的規(guī)則固定下來(lái)的立法，恰恰容易形成越來(lái)越多的制度轉(zhuǎn)軌約束。

因此，在今天的壓力和挑戰(zhàn)面前，應(yīng)當(dāng)重新拾回改革的具體策略，具體到公司法的修訂立法上，值得重新拾起來(lái)的經(jīng)驗(yàn)是很多的。從另外一個(gè)角度上來(lái)說(shuō)，對(duì)于諸如商法典、經(jīng)濟(jì)法通則這樣的立法提議而言，現(xiàn)有的知識(shí)并不足夠讓我們應(yīng)對(duì)挑戰(zhàn);而我們所能依賴的，更多是改革中已有的經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)。

首先是我們需要“制度企業(yè)家”，毫無(wú)疑問(wèn)在法律制度的創(chuàng)造上需要有遠(yuǎn)見的領(lǐng)導(dǎo)力。應(yīng)該是規(guī)則服從于未來(lái)改革的設(shè)想，而不是相反。中國(guó)公司制度的每一個(gè)突破，從1979年的《中外合資企業(yè)法》，到1993年和2005年版本的《公司法》，都是變化巨大的。當(dāng)下的中國(guó)，亟須這樣的引領(lǐng)制度升級(jí)、跳躍，以及直面制度基礎(chǔ)性規(guī)則改造的遠(yuǎn)見卓識(shí)、知識(shí)和勇氣。

其次是應(yīng)當(dāng)更為廣泛動(dòng)員立法參與。從中國(guó)改革進(jìn)程來(lái)說(shuō)，某種意義上就是公司制度的創(chuàng)新，不斷放松規(guī)制成立的各種新的組織、社團(tuán)群體就是投資增長(zhǎng)的動(dòng)力。共識(shí)缺乏，在我看來(lái)是公眾參與、討論和爭(zhēng)辯的不足，在這場(chǎng)公司法的修訂之中，迄今未能看到有效的公眾參與，甚至商界都未能有所發(fā)聲。

再次，應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造更多的組織形式，多元選擇。如果回顧40年來(lái)的改革歷程，“增量改革”是一個(gè)標(biāo)志形容，而“增量”的一種法律表現(xiàn)，就是通過(guò)不斷的新類型企業(yè)立法，放松了各種限制，從而涌現(xiàn)了一批批的中國(guó)企業(yè)，改變了整個(gè)經(jīng)濟(jì)制度中的主體形式比例。如果既有的公司治理囿于現(xiàn)實(shí)困難而無(wú)法改變，突破點(diǎn)仍然是創(chuàng)造新的組織形式。

最后，也是最重要的改革經(jīng)驗(yàn)，如果不能形成共識(shí)，可以更多給地方放權(quán)，“先試驗(yàn)，再總結(jié)”，允許各地探索公司制度上的創(chuàng)新，也可以形成相互學(xué)習(xí)、借鑒乃至競(jìng)爭(zhēng)的良好氛圍。

在市場(chǎng)主體制度上，取得共識(shí)和大的突破，從來(lái)未像2019年這樣面臨需求和壓力?，F(xiàn)在，是時(shí)候采取各種行動(dòng)，推動(dòng)公司法去回應(yīng)當(dāng)下的需要、應(yīng)對(duì)當(dāng)下的各種挑戰(zhàn)了。

編輯：魯偉