性侵未成年犯罪中的職業資格限制體系評析

摘要：從業禁止、禁止令、前科制度雖然針對性侵未成年犯罪建立了犯罪人職業資格限制體系，但該體系存在制度不配套、銜接度不高、制度執行不力等問題，無法有效預防性侵害未成年人犯罪及重犯。為實現全面預防，部分地區規定，性侵不僅僅指因實施《刑法》規定的強奸，強制猥褻、侮辱，猥褻兒童等違法行為也被行政處罰;有的地區更是把人民檢察院作出的確認存在卻未起訴的帶有性侵嫌疑的違法犯罪事實也囊括進了“性侵”范疇;并建立性侵害未成年人違法犯罪信息庫、進行入職查詢等。這些司法實踐彌補了職業資格限制體系的缺陷，但也存在侵犯公民勞動權、架空職業資格限制體系的危險。

關鍵詞：職業資格限制體系;性侵未成年犯罪;犯罪人信息庫;入職查詢

中圖分類號：D924.3 ???文獻標識碼：A文章編號：CN61-1487-（2020）02-0135-03

一、問題提出

近年來，針對未成年的性侵害類案件頻頻見諸報端，侵害主體往往為學校老師、家庭教師、校車司機、駕校人員等從事與未成年教育、訓練、看護、醫療等相關職業的人員，這引起了全社會對未成年保護問題的擔憂。司法實踐表明，性侵害未成年人犯罪存在重犯率高[1]、熟人作案比例大的特點。《2018年性侵兒童案例統計及兒童防性侵教育調查報告》顯示，在2018年媒體報道的317起案例中，有210起是熟人作案，其中師生關系有71例。然而被報道的案件只是冰山一角。

從業禁止、禁止令、前科制度基于預防犯罪、防衛社會的共同旨趣，以行為人的人身危險性為理論基礎，通過在不同階段、針對不同犯罪類型、不同刑種設置了相對嚴密的犯罪人資格限制剝奪體系，架構出當前三位一體雙軌并行的格局[2]。但在兒童利益最大化原則及輿論高度關注之下，不少觀點認為在性侵未成年人案件中，前科制度、禁止令與從業禁止存在力度不足、缺乏相關配套措施、執行不力等問題，無法有效預防犯罪。即，目前的職業資格限制體系不能完全契合未成年保護工作的需求。

二、職業資格限制體系在性侵未成年犯罪中的適用情況

（一）從業禁止

2015年8月，全國人大常委會審議通過了《刑法修正案（九）》，增加了從業禁止條款。自2017年起，全國各地陸續出現對性侵未成年人的被告人設置從業禁止的案例，從業禁止制度在未成年保護方面發揮著重要作用。2017年1月，“上海首例性侵類從業禁止案件判決家教被判三年禁當老師”的新聞見諸報端。2017年5月，山東省青島市黃島區法院發出首例性侵未成年人案從業禁止令，判處禁止小區幼兒園的保安劉某在三年內從事與未成年人相關的聯防安保工作。

雖然從業禁止的預防本位能夠震懾性侵未成年犯罪人[3]，但目前從業禁止制度仍然面臨保護不足的問題。第一，從業禁止的適用對象并非所有犯罪分子，而是只有在犯罪分子利用職業便利、違背職業要求進行性侵時，從業禁止制度才能限制其從事相關行業，因此無法防范與職業無關的性侵未成年犯罪人從事與未成年人密切接觸的職業[4]。第二，人民法院適用從業禁止時有一定程度的自由裁量權。但在司法實踐中，以猥褻兒童罪為例，仍有不少利用職業便利對未成年人進行性侵的案件中法官未選擇適用從業禁止。不僅如此，從業禁止還在執行、司法層面存在缺陷。在執行層面，根據法律規定，對違反從業禁止決定的行為人進行制裁的主體為法院與公安機關。但由于法院和公安機關工作量大、事務繁重，同時法律對于個人違反從業禁止規定從事相關職業、單位聘用相關人員的行為無明確的制裁性規范，因此執行從業禁止存在困難。在司法層面，同類性質的案件所被禁止的職業范圍未達到統一，造成保護力度的差異。筆者發現，同為利用學校教師身份猥褻兒童且情節相似的案例，法院判決的從業禁止的范圍卻存在差異：既有“禁止從事教育相關職業”的判決，也有“禁止從事負有教育、訓練、看護等特殊職責的職業”的判決，還有“禁止從事教育、培訓等與未成年人有關的職業”的判決。

（二）前科制度

前科制度是指對受過刑罰處罰的犯罪人進入某種行業、擔任某種職位的資格限制。目前前科制度主要散見于各類行政立法。在有機會與未成年人密切接觸的職業中，大部分的前科性法律法規對于犯罪人權利資格的限制是終生的，例如《教師法》;但也存在有期限的，例如《執業醫師法》。

前科制度對于從業禁止制度的補充作用在于：一是適用對象。上文已述，從業禁止只有在犯罪分子利用職業便利、違背職業要求進行性侵時才能限制其從事相關行業;而前科制度對于犯罪的類型沒有限制，只要因犯罪受過刑罰處罰便會被禁止從事某項職業，因此可彌補從業禁止在適用對象上的針對性帶來的力度不足。二是適用時間。前科制度能夠在從業禁止的期限結束之后繼續存在，并且由于大部分前科性法律法規的規定是無期限的，因此從業禁止結束之后，前科制度依然可以起到防止有性侵未成年犯罪史的犯罪人從事相關職業的作用。三是適用的必然性。前科制度是只要行為人因犯罪受過刑罰處罰就會被法律評價為有前科，因此在從業資格限制上存在必然性，而不像從業禁止在適用時存在選擇性。

但前科制度對于未成年人保護來說卻不夠全面。一方面，行政立法涉及的職業范圍有限，但事實上能有機會與未成年人密切接觸的職業卻很多。前科制度無法涉及未成年人生活的方方面面，且對臨時工、合同工等崗位也難以作出限制性規定。另一方面，前科制度沒有建立配套的法律制裁體系作為制度順利實施的保障，這導致在實踐中無法確定執行主體、難以獲取違法記錄。同時，前科制度也面臨著執行力度不足的問題。其他法律法規對于違反前科制度的行為，既沒有規定違反禁令的后果，也沒有規定由誰來追究違法責任。

（三）禁止令

最高院、最高檢、公安部、司法部于2013年聯合發布了《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，規定可以以禁止令的方式，禁止犯罪分子在緩刑考驗期內從事與未成年人有關的工作。在該意見出臺之際，刑法上的從業禁止制度并未設立，該意見試圖以禁止令的方式確保性侵未成年人的罪犯在緩刑考驗期內不會從事與未成年密切接觸的工作。2014年，浙江開化縣人民法院判決被告人王某利用補習班老師身份猥褻兒童，禁止其在緩刑考驗期限內從事對未滿14周歲兒童的教學活動。

禁止令的優勢在于：一是可以對未利用職業便利或未違反職業義務的犯罪分子適用，能彌補從業禁止制度的必須以職業為前提的不足。二是對從業禁止在適用時間上起到補充作用。出于保護未成年人的考量，有必要對犯罪分子在緩刑期間的行為作出規制。然而從業禁止并不能適用于緩刑，原因在于：緩刑考驗期滿后則原判刑罰不再執行，但“原判刑罰不再執行”與從業禁止的“刑罰執行完畢或者假釋之日”條件并不吻合[5]，而禁止令的適用對象可以涵蓋被宣告緩刑的犯罪分子。在猥褻兒童罪中，如犯罪人因情節輕微被判處緩刑，法院多選擇適用禁止令來規范其在緩刑考驗期間的行為。

但禁止令的劣勢也是顯而易見的。其一，該制度同從業禁止一樣，存在期限限制（緩刑考驗期），無法達到全面預防的目的。其二，在司法實踐中，禁止令存在語義模糊、界定困難的問題。例如，上文的禁止令案例中犯罪人均被禁止接觸兒童，那么“接觸”應當如何理解？是僅指肢體的接觸還是包括遠程通訊的接觸（如通過聊天、視頻軟件）？現有的司法案例并沒有對“接觸”作出說明，在作出裁決后具體執行則由執行機關自由裁量，這不利于法律實施的統一性，更不利于維護法律的權威性[6]。其三，雖然電子手環、電子柵欄等技術的運用使得禁止令的實行變得更為便利可行，但實際上定位技術往往會出現卡頓、延遲等故障，犯罪分子也經常會出現沒給設備充電的情況，因此目前的技術仍不能起到有效監督與限制犯罪分子行蹤的作用。

三、地方從業限制機制對職業資格限制體系的完善

（一）各地從業禁止機制的嘗試

從業禁止、禁止令與前科制度構成了我國的職業資格限制體系。然而由于制度之間不配套、銜接度不高，加之各制度本身存在執行不到位的問題，導致目前職業資格限制體系無法有效預防性侵未成年人犯罪。出于保護兒童利益的要求，社會呼吁對性侵未成年犯罪人再犯罪的全面預防。于是部分地區開始自發試點，比如上海閔行、江蘇淮安、廣州南沙等地，進行了建立性侵害未成年人違法犯罪信息庫、入職查詢等嘗試。在“一號檢察建議”呼吁嚴把教師入口關、共筑校園性侵防火墻，《2018—2022年檢察改革工作規劃》提出“建立健全性侵害未成年人違法犯罪信息庫和入職查詢制度”后，全各地開始陸續建立和完善侵害未成年人違法犯罪信息庫及從業禁止制度。

2017年7月，上海閔行區檢察院在全國首創涉性侵害違法犯罪人員黑名單信息庫和從業限制制度。2019年5月，上海市發布了《關于建立涉性侵害違法犯罪人員從業限制制度的意見》，專門性文件的制定健全了與未成年人密切接觸行業人員的招錄、管理、監督等機制，賦予了用人單位篩查的責任，加強了源頭預防。今年5月，廣州市南沙區檢察、公安、教育部門會簽了《關于性侵害違法犯罪信息入職查詢的實施細則》，該《細則》擴大了“性侵害信息”的范圍，不僅包括法院的有罪生效裁判、公安機關的行政處罰決定，還包括了檢察院作出的確認存在違法犯罪事實的不起訴決定。

（二）地方從業限制機制對職業資格限制體系的完善

各地的嘗試各有側重與特色，在性侵害未成年人領域，通過不同程度、不同方式對性侵害未成年犯罪人進行入職查詢，能夠彌補從業禁止、禁止令與前科制度無法達到的全面的預防功能。

首先，在性侵案件的認定上，上海市的《意見》規定，性侵不僅僅指因實施《刑法》規定的強奸，強制猥褻、侮辱，猥褻兒童等性侵害犯罪行為而被追究刑事責任，還包括因實施《治安管理處罰法》規定的猥褻、引誘、容留、介紹賣淫等違法行為而被行政處罰。而廣州市南沙區的《實施細則》中，更是囊括了人民檢察院作出的確認存在違法犯罪事實的不起訴決定。將行政違法行為與確認存在違法事實的不起訴決定納入從業禁止的范疇，無疑是突破了原有的職業資格限制體系的犯罪且受刑事處罰的前提條件，加大了對未成年人保護的力度和范圍。其次，在職業強制審查的范圍上，各地考慮到了與未成年密切接觸的職業的多樣性與臨時性的職業。尤其是上海市，根據職業特性、與未成年人的接觸程度將審查人員分成三類：第一類是直接對未成年人負有特殊職責的工作人員（如監護、教育、救助等特殊職責），第二類是不具有特殊職責、但具有密切接觸未成年人條件的工作人員，第三類是非職業類別的志愿者（特指在與未成年人密切接觸行業的用人單位招募的志愿者）。雖然廣州南沙區的入職審查僅限于教育類機構，但其查詢范圍覆蓋區內所有公辦和民辦類別的教育機構、培訓機構，還將臨聘人員納入了審查的范疇。最后在執行方面，各地也通過與當地各部門聯合行動，確保相關單位的查詢權，頒布政策保障入職查詢的實施。上海市規定用人單位應落實相應的審查職責，同時對于本單位的在職員工，也將逐步進行核查和處理;廣州花都區院和南沙區院已與當地教育部門就建立入職查詢機制簽訂了協議，花都區教育局要求各學校機構進行入職查詢，并將此納入年檢項目。

（三）地方從業限制機制的潛在問題

各地對職業資格限制體系作出了試點性質的革新，大大加強了對未成年人的保護。同時我們也要看到，地方從業限制機制存在一些潛在問題，值得我們警惕和繼續探究。

首先，各地的從業限制機制可能會侵犯公民的勞動權。根據文件解讀，各地的從業限制機制的職業禁止為終身限制，同時拓寬了性侵認定的范圍、增加了禁止從事的職業類別，這意味著不同犯罪情節、不同社會危害的有性侵行為的人員，都將終身無法獲得對未成年人負有特殊職責的企事業單位、社會組織等的正式與臨時崗位，或與未成年人密切接觸的其他崗位。此類不區分人身危險性的一律禁止的做法很可能會對《憲法》規定的勞動權造成侵害。職業資格關系著公民賴以生存的生計問題，太過嚴厲的職業資格將會導致剩余的能夠選擇的職業范圍相當有限，此時犯罪人很容易因經濟上走投無路而選擇再次犯罪，不利于犯罪人重新回歸社會。其次，各地的從業限制機制相比法律法規更加嚴格，在性侵害未成年人的領域中，可能會架空從業禁止、禁止令與前科制度構成的職業資格限制體系。由于各地的從業限制機制超越了原有的職業資格限制體系對于職業資格的限制時長、限制范圍的規定，職業資格限制體系，尤其是從業禁止制度，很可能會因為對職業資格限制的謹慎性被束之高閣。

參考文獻：

[1]（美）考特·R.巴特爾，安妮·M.巴特爾.犯罪心理學[M].上海：人民出版社，2018.

[2]上海市閔行區人民檢察院課題組.刑法從業禁止制度在性侵害未成年人案件中的適用[J].山西省政法管理干部學院學報，2018（2）.

[3]于志剛.從業禁止制度的定位與資格限制、剝奪制度的體系化——以《刑法修正案（九）》從業禁止制度的規范解讀為切入點[J].法學評論，2016（1）.

[4]聞志強.從業禁止刑法規定的理解與適用分析[J].北方法學，2018（1）.

[5]袁彬.從業禁止制度的結構性矛盾及其改革[J].北京師范大學學報（社會科學版），2017（3）.

[6]莊乾龍.刑事禁止令若干問題研究[J].刑法論叢，2013（2）.

作者簡介：岑培凱（1995—），女，浙江慈溪人，單位為北京師范大學刑事法律科學研究院，研究方向為刑法學。

（責任編輯：董惠安）