證券公益訴訟：法理辨析與制度建構

陳林基

摘 要：當前證券違法行為頻發，行政執法難以遏制此類行為，受損的中小投資者求助無門。引入證券公益訴訟以破除證券侵權訴訟的救濟困境，維護證券市場秩序利益，彌補中小投資者的損失應為我國證券法律的重點。證券公益訴訟不僅具有正當性基礎，也具有可行性基礎。證券市場秩序利益當屬證券公共利益，現有訴訟形式無法滿足證券群體性糾紛的需求，證券公益訴訟卻具有獨特的優勢。美國與德國的訴訟制度存在適用困境，而中國臺灣地區的團體訴訟最適合中國大陸國情，其能契合中國大陸證券市場需要。因此，可以中國臺灣地區團體訴訟為模型，結合國情設計具有中國特色的證券公益訴訟。

關鍵詞：證券公益訴訟;中國臺灣地區;團體訴訟;公共利益保護;投資者保護

中圖分類號：D922.287 文獻標志碼：A 文章編號：1672-626X（2020）02-0112-13

一、引言

當前我國證券市場改革步伐不斷加快，繼科創板實行注冊制之后，創業板的注冊制改革也提上日程。完善證券市場秩序，優化投資者保護環境將成為今后證券市場的基礎性制度建設。為此，一方面需強化我國證券市場的信息披露制度，為投資者營造公開、公平、公正的交易環境，另一方面要改革我國證券侵權訴訟制度以遏制證券違法行為與保護投資者權益。

現今我國證券侵權訴訟形式主要有單獨訴訟與共同訴訟兩種，但都難以應對證券侵權案件的現實狀況，致使證券欺詐行為泛濫，中小投資者保護陷入困境。據證監會行政處罰情況綜述報告可得，2016—2018年，證監會行政處罰數量、罰沒款金額呈連年爆發性增長，至2018年，證監會作出310件行政處罰決定，罰沒款金額達106.41億元①。雖然證券欺詐案件頻發，但是中小投資者提起訴訟數量僅約占其所訴公司股東人數的0.5%，其中一審勝訴率占比為42.42%，二審勝訴率僅為3.41%;約38%的勝訴投資者獲賠比例小于80%[1]。本文認為，證券侵權行為頻發與投資者不愿維權的根本原因在于我國證券侵權訴訟制度的不完善。為破除證券侵權訴訟困境，應當建構證券公益訴訟制度，增加公益訴訟的種類，賦予中小投資者保護機構提起訴訟的資格，以公益團體組織形式與上市公司對話，使兩者形成實質上的平等法律地位，更好地打擊證券欺詐行為，優化中小投資者保護環境，奠定我國證券市場穩定發展的基礎。

二、現有證券侵權訴訟制度的現狀

當前我國證券市場是以中小投資者為主體的市場，其中50萬元以下的投資者（中小投資者）占比達80.0%，10萬元以下的投資者占比達40.9%[2]。因此我國證券侵權訴訟呈現出小額多數、原被告地位不平等、投資者訴求不盡一致等特點。具體而言，我國中小投資者投資金額小，其常因訴訟成本遠高于投資損失而選擇放棄訴訟，也因其自身人力、財力、專業知識等多方面不足而難以對抗上市公司。而且，中小投資者因各自權益受損的因果關系、受損情況、法律知識等多方面不同，對于證券侵權訴訟有著不同的訴求，群體內部往往難以達成一致。另外，中小投資者往往單體損失金額較小，缺乏積極參加共同訴訟的動力。我國在選擇設計證券侵權訴訟制度時應該考慮以上特點，保護中小投資者的利益，但目前我國單獨訴訟與共同訴訟皆存在不足。

單獨訴訟指原被告一對一的民事訴訟。目前證券侵權訴訟呈現小額多數的特點，采用單獨訴訟既不能滿足中小投資者需求又浪費司法成本。一方面，單獨訴訟導致法院重復審理同一類型案件，極大地浪費法院司法成本，導致無法及時解決此類案件;另一方面，中小投資者極有可能基于訴訟成本太高而選擇放棄訴訟。

共同訴訟指某些特殊糾紛之中，案件一方或雙方存在多數人，鑒于同一或同一類型訴訟標的，而將所有訴訟合并審理，以達簡化訴訟程序，節約訴訟成本以及避免案件出現同案不同判的局面。共同訴訟根據訴訟標的是否同一，可以分為必要共同訴訟與普通共同訴訟兩種類型。以虛假陳述案件為例，證券侵權訴訟是上市公司及相關責任主體以虛假陳述行為對多名投資者造成損害，簡言之，是一方對另一方（多數主體）進行侵權。因此，中小投資者可基于各自民事賠償請求權對上市公司及相關責任主體單獨要求損害賠償，亦可聯合起來基于同一侵害事實共同要求損害賠償。鑒于此，證券侵權訴訟當屬普通共同訴訟。誠然，對證券侵權行為采用普通共同訴訟可以在一定程度上解決單獨訴訟的不足，但此種訴訟形式并不符合證券侵權訴訟實際，原因如下：

其一，共同訴訟無法解決中小投資者人數眾多的問題。我國投資者皆可于證券交易所進行投資，加之上市公司股權分散程度高，一個上市公司的股東往往有數萬甚至數十萬之眾。因此，一旦上市公司存在證券欺詐行為，眾多中小投資者都有可能遭受損失，進而成為適格的訴訟主體。究其原因，一方面，法院因自身資源限制無法滿足如此多的訴訟當事人集中于法庭之上進行共同訴訟;另一方面，眾多投資者分散于世界各地進行投資，將他們集中進行訴訟產生的訴訟成本會十分巨大。

其二，共同訴訟無法解決中小投資者“搭便車”問題。我國近八成投資者的總投資金額小于50萬，超過四成投資者的總投資金額小于10萬[2]，這些投資者具備一定的投資經驗，多采用分散投資方式，所以對一個上市公司證券侵權行為所造成的損失呈現小額特點。另外，大多數中小投資者因代表人無相應訴訟激勵而不愿代表其他投資者參加共同訴訟，而是傾向于選擇“搭便車”形式直接享受訴訟利益。

其三，共同訴訟無法解決中小投資者弱勢地位的問題。就舉證責任方面，共同訴訟無法解決中小投資者對上市公司實際控制人舉證困難的情形。《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》（以下簡稱《若干規定》）免去了中小投資者對上市公司的舉證以及對上市公司董監高人員實行過錯推定的責任，而對實際控制人仍實行過錯責任，但就實際而言，中小投資者并無能力對實際控制人完成舉證責任。一方面，中小投資者雖屬于上市公司股東，但其既不直接參與公司管理，也不能影響公司的決策或其他行為，基本屬于上市公司的“外部人”[3]。另一方面，根據《公司法》第97條規定，股東無權查閱會計賬簿，即中小投資者實際上無法獲取上市公司內部信息，僅能依靠上市公司的信息披露。就訴訟保全方面，在共同訴訟中，中小投資者因自身財力限制無法進行訴前保全以保證公司的賠付能力。另外，只有上市公司相關部門被證實存在證券欺詐行為，投資者才可依據行政處罰予以起訴。但是當上市公司被作出行政處罰決定之時，其往往已經面臨退市甚至破產局面，資產可能已經難以滿足全部賠償要求。因此，若中小投資者無法進行訴前保全，便無法保證上市公司的賠付能力。據統計，約有38%的勝訴投資者獲賠比例小于80%[1]。如銀廣夏案中，因銀廣夏破產重整，故投資者獲賠比例僅為37%[4];而五糧液案的中小投資者獲賠比例為70.36%②。

三、證券公益訴訟正當性基礎

傳統自然經濟社會中，因生產力低下，人與人之間的交易行為并不頻繁，只需要民法來調整私人利益。進入商品經濟社會后，社會經濟活動有了質的飛躍，私人利益范疇不斷擴大，因此出現了民法與商法共同調整的局面。時至今日，社會經濟交往愈加頻繁，眾多私人主體的聚合領域形成了公共領域，并形成了所謂的公共利益。公益訴訟便是基于當前私人利益保護與國家利益保護形式難以實現對公共利益保護之下而形成的新型訴訟形式。那么何種案件應采用公益訴訟形式？本文有以下觀點：其一，該類型案件之利益當屬公共利益;其二，該類型案件具有現實需求。

（一）證券市場信賴利益當屬公共利益

根據有效市場假說，證券市場價格與信息存在緊密的內在聯系。假設一個證券市場所披露的信息足夠充分、清晰，證券價格受披露信息影響而上下浮動，證券市場將不會出現價格反常情況。在一個的成熟證券市場之中，監管者嚴格監管上市公司的信息披露，上市公司嚴格履行信息披露義務，而投資者基于對上市公司的信賴做出投資選擇，三者之間形成證券市場信賴關系。因此，上市公司以不真實信息誘導投資者的投資選擇，進而損害投資者權益的行為便是一種損害證券市場信賴利益的行為，此種欺詐性行為所損害的利益是證券市場公共利益。

從哲學的角度來看，利益表現為某個特定客體對主體具有意義，并且為主體自己或者其他評價者直接認為、合理地假定或者承認對有關主體的存在有價值[5]。但是利益類型數不勝數，并非所有利益皆可歸為公共利益，基于利益位階原則與利益衡量原則的考慮，唯有那些對公共領域群體最為重要的利益才可定義為公共利益。從此角度出發，公共利益當屬某種對公共領域群體具有至關重要價值的特定客體。因此，對于公共利益之界定應從公共與利益兩個角度分析：從公共角度如何判斷公共領域？從利益角度如何判斷利益具有重要性？

公共領域當屬公開領域。首先，公開領域意味著該領域對不特定人開放，每一個社會主體基于自身意愿自由地進入或退出該領域。其次，公開領域意味著該領域由所有領域內的社會主體共同享有，而不屬于某一小部分社會主體所有。再次，公開領域意味著該領域的維護與發展依靠領域內所有人的共同努力。最后，公開領域意味著該領域存在產生、消亡的歷程，即該領域可能因社會發展而產生、興旺或消亡。因此，對于公共領域的界定分析應當根據具體實際來判斷。

重要性利益當屬與公共領域群體息息相關的共識性利益。其一，該利益必須由公共領域群體共同享有。公共利益的公共性決定其必然以開放姿態迎接所有進入領域內的主體。其二，該利益必須得到公共領域群體的共識。因公共利益適用于所有主體，其必然需要得到公共領域內絕大多數主體的認可。其三，該利益必須與公共領域群體主體息息相關，并且能夠左右公共領域的發展。因公共利益乃公共領域群體的共識而決定其必然與公共領域群體息息相關并起到積極的作用，體現出重要的價值。例如，環境公共利益乃全人類的共識，并與全人類的生存息息相關，環境公共利益得到保護必然有利于全人類的生存;公平交易秩序乃全體消費者的共識，并與全體消費者息息相關，公平交易秩序得到保護必然有利于消費者利益，更有利于市場交易的實現。

鑒于上述分析，本文認為，證券市場信賴利益當屬證券市場的公共利益。證券市場信賴關系乃證券市場發展的基石，更是關乎證券市場各方主體的利益，特別是中小投資者利益。證券市場秩序利益要求上市公司及時、客觀、準確、簡潔地公布其公司經營發展的信息，進而保證投資者得以依據這些信息予以投資，營造一個公開、公正、公平交易的證券市場環境。

從公共領域視角分析，證券市場是一個公開領域，任何投資者皆可按照自身意愿在任何時刻進入或者退出;證券市場的興旺發展與證券市場信賴利益是否得到維護，與中小投資者利益是否得到充分保護密切相關;證券市場信賴關系的維護必須依靠上市公司、監管者與投資者的共同努力。從利益重要性視角分析，證券市場信賴利益以公開、公平、誠信交易利益為核心，其被證券市場絕大數投資者所認可，并為全體投資者所享有，乃是證券市場投資者的核心利益;證券市場信賴利益關乎證券市場的興旺發展，所以世界各國證券法無不將維護證券市場誠信交易秩序列為立法目標之一;證券市場信賴利益與證券市場全體主體息息相關，證券市場交易氛圍直接影響證券市場各方主體的交易效率、成本，甚至影響交易的成功。

（二）證券公益訴訟：現實需求

當前證券欺詐行為層出不窮，而投資者因訴訟障礙選擇放棄訴訟，其原因在于，我國現有的證券侵權訴訟制度難以維護證券市場秩序與保護中小投資者的利益，所以證券公益訴訟具有現實的需求。

1.證券欺詐行為及相關訴訟頻發

據證監會行政處罰綜述報告可得，至2018年，證監會作出310件行政處罰決定，罰沒款金額高達106.41億元①。這意味著2018年便有310家上市公司實施證券欺詐行為，約占上市公司總數量的8.68%;其中2018年新增虛假陳述糾紛的案件數量便已高達3878件[6]。一方面，單一公司的證券欺詐金額巨大，例如康美藥業虛增資金近300億元;康得新虛增利潤119億元;輔仁藥業財務造假17億元③。另一方面，單一公司證券欺詐糾紛數量多，例如方正證券因信息披露違規面臨1310件訴訟④;金亞科技因虛假陳述面臨1258件訴訟⑤;康得新因虛增利潤面臨112件訴訟[7]。由此可見，當前我國證券市場中的欺詐行為仍層出不窮，證券欺詐訴訟數量呈爆發性增長。

2.中小投資者提起證券侵權訴訟數量少

據學者統計，2013年11月至2016年9月，僅有2746名投資者對40名上市公司提起證券虛假陳述民事賠償訴訟，這僅占被訴公司股東數的0.22%[1]。此數據表明當前中小投資者在面臨證券欺詐行為時往往選擇放棄訴訟。本文認為，中小投資者訴訟欲望低的原因有三。其一，證券欺詐訴訟歷時長久。以銀廣夏虛假陳述案、大慶聯誼虛假陳述案以及五糧液虛假陳述案為例，上述案件自行政處罰決定算起，到最終判決皆歷時五年之久。其二，證券欺詐案件勝訴率偏低。在我國訴訟前置程序下，上市公司已被證實存在虛假陳述行為后，虛假陳述案件的一審勝訴率仍僅為42.42%[1]。其三，獲賠比例偏低。人的趨利性決定了中小投資者提起訴訟必然考慮訴訟收益能否達到或超過其訴訟成本，而當前我國約有38%的勝訴投資者獲賠比例不足80%[1]。

3.單獨訴訟與公共訴訟無法解決當前證券侵權訴訟的困境

當前證券侵權訴訟呈現小額多數、雙方地位不平等、公司相關責任人員鮮有負責等特點。單一中小投資者投資金額少而訴訟成本高，故其缺乏足夠激勵通過單獨訴訟予以維權。共同訴訟雖能解決訴訟成本高的問題，但眾多投資者集中于一地參加訴訟，這既不現實又不經濟。此外，共同訴訟既無法解決中小投資者訴求不一致造成的“搭便車”難題，也不能改變中小投資者的弱勢地位，進而無法解決中小投資者對實際控制人舉證困難的問題。

四、證券公益訴訟制度選擇

證券公益訴訟指政府機構、公共團體、私人集體或私人為維護證券公共利益而提起訴訟以達到預防公共利益侵害行為與要求侵害行為人賠償的目的。當前世界解決證券欺詐行為問題所采用的公益訴訟制度有以下幾種典型：美國集團訴訟、德國示范性訴訟與中國臺灣地區團體訴訟。證券公益訴訟制度的多樣性證明了世界各國或地區證券市場以及法律體系的差異。中國在引入其他國家或地區證券公益訴訟制度時必須充分考慮我國證券市場與法律體系、法律傳統等多方面因素，在此基礎上建構適合我國實際的公益訴訟制度。

（一）美國集團訴訟適用困境

集團訴訟，又稱代表人訴訟，指具有共同或同種類法律利益的一方當事人人數眾多，且不能進行共同訴訟時，由其代表人進行訴訟的一種制度[8]。美國集團訴訟因對原告的確定采用退出制與勝訴酬金制而具備提高訴訟效益、制止違法行為以及強化實體法的實施力度等方面的功能價值[8]。其一，退出制保證了因訴訟成本過高而不愿訴訟的中小投資者進入訴訟，進而達到維護其權益的功能;其二，退出制能保證所有投資者進入訴訟，免去了統計分散各地的中小投資者的原告資格等一系列繁瑣程序所產生的成本;其三，勝訴酬金制激勵律師積極提起訴訟以制止上市公司的違法行為。綜上所述，美國集團訴訟具備諸多其他證券公益訴訟不可比擬的制度優勢，但該制度也存在諸多弊端。該訴訟制度導致了美國證券投機訴訟盛行，被告多因訴訟成本高昂而被迫選擇和解，并產生了諸多無價值訴訟⑤。另外，集團訴訟的設計目的主要是遏制證券違法行為而非保護中小投資者權益，所以實踐中產生了律師為自身利益而選擇和解，進而損害中小投資者利益的情形。與此同時，集團訴訟雖索償金額相當可觀，但投資者從集團訴訟中所獲取的訴訟收益僅為其損失的百分之幾[9]。

為解決上述濫訴問題，美國集團訴訟進行了一系列改革：改革首席原告、律師制度，提高訴訟門檻;制定證據開示暫停規則，降低被告訴訟成本;設置安全港規則;明確律師勝訴酬金標準，強化其法律責任以遏制其濫訴。然而本文認為，經過上述改革的美國集團訴訟仍不符合中國實際，難以在中國發揮其積極作用。美國集團訴訟之所以成為典型，并不僅因為該訴訟形式自身具有獨特優勢，也包含相應的配套制度，例如勝訴酬金制度、懲罰性賠償金制度以及證據開示制度等，而且美國民眾擁有濃厚的法律意識與“好訟”文化。簡言之，集團訴訟之所以能在美國發揮制止證券違法行為以及保護投資者利益的作用，其根源在于美國獨特的法律環境與人文環境給予集團訴訟發展的空間。那么中國是否具備相似的環境以適應集團訴訟，使其充分發揮積極影響與遏制消極影響呢？

首先，中美證券市場主體結構不同，中國無相應制度來防止律師主導訴訟侵害集團成員利益。美國證券市場以機構投資者為主體，其可通過改革首席原告與首席律師制度防止律師濫訴。美國法院根據最大利害關系原則選擇首席原告與首席律師，使得機構投資者成為首席原告。因為中小投資者自身實力不足而往往被律師實質操控，機構投資者能夠更好地代表訴訟集團的利益，也能更好地制約律師，避免律師基于自身利益進行和解。然而中國證券市場以中小投資者為主體，而且我國機構投資者基于自身聲譽、舉證責任等原因往往放棄訴訟。一方面，機構投資者若提起訴訟將會影響自身聲譽，其會被認為未盡審查義務而損害投資者利益;另一方面，機構投資者相較于中小投資者被要求更嚴厲的舉證責任，其必須證明已然盡到應有的審查義務，但仍受上市公司的欺詐而進行投資。因此，中國無法通過改革首席原告與首席律師制度克服律師投機濫訴與其主導訴訟損害集團利益的困境，也無法保護中小投資者權益。

其次，中美證券侵權訴訟目標定位略有差異，集團訴訟無法實現中國證券市場保護中小投資者的目標。雖然中美兩國皆希望通過遏制證券違法行為來保護投資者利益，但是中國更期望證券侵權訴訟能注重中小投資者賠償而非止步于證券違法行為的遏制。美國集團訴訟中，律師因自身利益的驅使更傾向于與上市公司和解，但不可否認，美國律師的訴訟行為在一定程度上遏制了證券違法行為。中國對證券侵權訴訟（以虛假陳述為例）設置前置程序，并且免去了原告方對上市公司的舉證責任，增加了原告方的勝訴可能，但實際上一審勝訴率僅為42.42%[1]，這說明了中國律師常因各種因素選擇和解或撤訴。此外，我國并無證券領域的證據開示規則，原告方并無能力以及動力去對虛假陳述相關責任主體（董監高以及實際控制人）舉證，而往往選擇和解方式以換取更好的賠償方案或放棄舉證。因此，大多虛假陳述案件賠償是由上市公司負責對中小投資者賠償。然而上市公司虛假陳述行為實質上是由董監高與實際控制人所實施并獲利的，由上市公司而非上述責任人賠償投資者，無異于將一個口袋的錢放到另一個口袋，并無實質懲罰意義，故此類賠償方式難以起到懲戒與震懾證券侵權行為的目的。

最后，集團訴訟與退出制存在不足。第一，集團訴訟存在法理困境。集團訴訟會在我國造成默示授權與處分權理論的沖突、判決效力直接擴張與既判力相對性原則的沖突等理論困境[10]。第二，退出制過于繁瑣。誠然，退出制能涵蓋所有股東，保障所有因證券違法行為而受損，但又缺乏足夠激勵提起訴訟的中小投資者得以維護自身權益。所以退出制具有效率的價值功能，能最快形成訴訟集團，但實質上其僅僅是將具體的投資者受損情況的統計工作轉移到最終的賠償金分配階段，本質上并未真正簡化繁瑣的統計程序。第三，退出制助長了“搭便車”行為。法律應當只保護那些積極維護自身權利的人。退出制讓所有投資者進入訴訟，包括那些不積極行權維權之人，而這種制度在一定程度上打擊了首席原告的積極性，也不利于鼓勵投資者積極維護權利。

（二）德國示范性訴訟適用困境

示范性訴訟，又稱試驗性訴訟，指對于存在共同的法律事實與問題的群體性糾紛，法院可從中選擇一件或數件案件作為示范性訴訟予以判決，并以示范性訴訟對其他案件產生法律拘束力。基于證券市場違法行為頻發并引發群體性糾紛，且考慮到集團訴訟的弊端以及與本國法律環境不相適應等多種因素，德國自創示范性訴訟，然而示范性訴訟不僅未能有效解決證券群體性糾紛，還存在些許法理沖突。

就實施效果而言，示范性訴訟無法很好地為法院減負，提高審判效率。示范性訴訟指法院通過中止已起訴之案件，自行選擇案件并予以判決作為示范性訴訟，從而對其他案件產生既判力。德國立法者的初衷是希望示范性訴訟能解決法院對相同問題的重復審理困境，并實現快速解決證券群體性糾紛，然而就實施效果而言，示范性訴訟表現并不盡如人意。法院本希望通過選取少量案件以減少實際參加訴訟的人數規模，快速準確做出判決，但實際上，平行訴訟的原告們基于示范性訴訟既判力的考慮，大多以附帶傳喚人身份參加訴訟[11]。所以示范性訴訟未能很好地為法院減負，提高其審判效率，反因案件被中止而延遲諸多案件的審理。另外，示范性訴訟僅對共同的法律事實部分予以判決，而對各個具體案件的因果關系以及法律責任認定部分不作出確認性判決，這意味著下級法院仍需就因果關系與法律責任認定等焦點問題再做具體判決[11]。

就法理方面而言，示范性訴訟存在爭議。有學者認為，德國示范性訴訟限制了民事訴訟處分原則，因為處分原則的基本要求是，訴訟程序的開始、結束以及訴訟標的等內容均由當事人決定，然而德國示范性訴訟中公民的處分權受到限制[11]。具體來看，其一，訴訟標的最終選擇權在法院而非案件當事人。示范性訴訟的訴訟標的由原告提出，但法院在移交裁決中關于示范訴訟標的的選擇并非完全受示范訴訟確認申請的約束⑦。其二，原告資格的選擇在于法院而非案件當事人的申請。示范性訴訟原告由案件當事人提出申請，但法院有權在申請人之外選擇原告⑦。其三，訴訟原告雖有權選擇撤訴或和解，但其必須得到所有平行訴訟案件當事人的同意⑧。其四，平行訴訟案件當事人的最終案件實際判決結果取決于示范性訴訟判決。一旦示范性訴訟開始，其他已起訴的案件必須中止。平行訴訟案件當事人基于維護自身權益，往往選擇參加示范性訴訟以促使案件最終判決有利于自身權益。總而言之，示范性訴訟不僅有悖于大陸法系對訴訟處分權原則與判決既判力的法理基礎，而且實際上沒有實現為法院減負、提高處理群體性訴訟效率的目的。

（三）中國臺灣地區團體訴訟：借鑒與引用

團體訴訟，指某些特殊團體因立法被賦予訴訟主體資格，代表團體成員提起訴訟，行使訴訟權利以維護全體成員的利益。團體訴訟源自法國，興于德國。德國團體訴訟的功能主要是防御性的，主要形式為不作為之訴或撤銷之訴，其僅在反不正當競爭等立法明確授權的個別領域可提起非典型的損害賠償之訴[12]。而我國臺灣地區對團體訴訟予以創新，將其適用于證券侵權損害賠償領域，通過立法賦予財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（以下簡稱投保中心）訴訟主體資格，并賦予其特殊訴訟權利，使其能及時凍結被告資產，保證中小投資者最終賠償得以實現。

本文認為，臺灣地區團體訴訟制度對大陸地區證券群體性糾紛極具借鑒意義。首先，臺灣地區團體訴訟制度在證券群體性糾紛中取得了良好的運行效果，充分實現了保護中小投資者權益的目的。2015年，投保中心共協助中小投資者提起14件團體訴訟，求償金額達65.32億臺幣，人數達2.3萬人，人均賠償額為28.4萬臺幣⑨;2016年，投保中心共協助中小投資者提起19件團體訴訟，求償金額達79.48億臺幣，人數達2.6萬人，人均賠償額為30.56萬臺幣⑩; 2017年，共協助中小投資者提起10件團體訴訟，求償金額達10.9億臺幣，人數達0.19萬人，人均賠償額為57.36萬臺幣?。

其次，臺灣地區與大陸地區在證券市場結構、證券監管體系、法律體系等方面存在諸多相似之處。其一，兩岸證券市場結構相似。大陸地區與臺灣地區皆屬于以中小投資者為主體的證券市場。因此以公益為導向的團體訴訟更能契合處于弱勢地位的散戶的需求[13]。其二，兩岸證券監管體制相同。大陸地區與臺灣地區皆采用行政機構集中主導的監管模式，臺灣地區由金融監管委員會（以下簡稱金管會）負責監管，而大陸地區是證監會。在此種模式中，由監管機關控制的社會性組織承擔發起證券團體訴訟的責任是順理成章的[14]。其三，兩岸法律體系相似。大陸地區與臺灣地區皆屬于大陸法系，兩岸的法律文化、法律傳統皆有相似之處，即兩岸地區法律制度具有親緣性。另外，團體訴訟所采用的“加入制”并不會造成大陸地區的訴訟處分權、判決效力擴張以及既判力等理論困境。其四，團體訴訟制度契合大陸地區民事訴訟制度。根據《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第55條規定，法律規定的機關或組織可以對環境污染、侵害多數消費者權益等損害公共利益案件提起訴訟。中小投資者群體的利益本質上屬于公共利益的范疇，以維護該群體利益而提起訴訟屬于對公共利益的保護，因此，維護中小投資者群體利益的團體訴訟并不違背大陸地區的民事訴訟法中公益訴訟的理念。

最后，臺灣地區團體訴訟相較于大陸地區現有訴訟制度具有獨特優勢。其一，受證券監管部門領導的證券團體組織因其官方色彩以及自身人力、財力、專業知識和信息等優勢而具備與上市公司對抗的能力，這保證了雙方實質意義上的平等地位，進而破除了前文所述的訴訟成本與舉證的困境。其二，該證券團體組織因其公益性與官方色彩而保證該機構不會發生濫訴與損害中小投資者利益問題。其三，團體訴訟制度采取選擇加入制，充分考慮到中小投資者的意愿?。其四，團體訴訟制度賦予公權力機構資產凍結權利，該證券團體組織被賦予假扣押、假執行、假處分的申請權以及免供擔保、免繳訴訟費等特權，最大程度“留住”上市公司的剩余財產，使中小投資者能實質上獲取應有賠償?。

五、證券公益訴訟構建的指導性原則

法律原則指貫穿法律始終，指導法律以正義的方向發展的指導性準則。原則乃是一項法律制度中最不可或缺、最核心的組成部分，它保證法律制度不偏離法律正義的方向，并在法律規則無法規制現有不義行為時予以彌補，訴訟制度的法律原則也是如此。只有選擇最恰當的法律原則，訴訟制度才能發揮最大程度的積極作用，實現立法目標。證券公益訴訟當以公共利益保護原則和弱者保護原則為指導性原則。

（一）公共利益保護原則

1.證券公共利益保護的歷史

公共利益保護可追溯至邊沁的功利主義，法律所要保護的是大多數人的利益，獲取最大值幸福。私人利益保護固然重要，但公共利益是由私人利益聚合而成，公共利益保護不周將會引起多數人利益受損，進而影響私人利益保護。因此，法律在保護公民私人利益的同時，也應注重公共利益保護，權衡其中利弊，追求最大值利益。早期世界各國以單一的私人利益調整方式或國家調整方式來調整市場經濟，然而實踐證明單一的調整方式無法實現有效調整。因此，20世紀末各國政府修正利益調整方式，以介于私人利益與國家利益之間的調整方式調整公共領域。各國以市場自由發展為基礎，政府干預為補充，引入社會公益團體組織，以更加靈活的調整方式保護公共利益，例如在消費領域引入消費者協會維護消費者利益;在環境領域引入社會團體與行政機關維護環境公益;在證券領域引入受公權力監管的團體組織維護中小投資者權益。

具體到證券市場，公共利益保護就是保護證券市場信賴利益，以此保護中小投資者群體利益。首先，維護證券市場秩序與保護投資者權益是一國或地區證券市場應盡義務，更是證券市場規則的應有之義。充分保護證券市場信賴利益是每個成熟的證券市場必須考慮之事，這對維系投資者信心、確保證券市場穩定發展起著重要作用。例如，英美德日各國或地區皆將維護證券市場秩序與保護投資者權益作為其證券立法的首要原則之一，中國大陸地區亦如此。其次，從行政監管部門的職責出發，一方面，公共利益監管論認為證券監管部門的職責與使命是維護證券市場秩序與保護投資者群體利益;另一方面，服務型政府理論認為行政公權力應以服務社會公眾為出發點，對社會生活的干預應以保護公眾利益為目的。最后，證券市場信賴利益與證券市場全體成員息息相關，更是證券市場能否興旺的關鍵。因為證券市場若無誠信交易的市場秩序，證券欺詐行為泛濫，則該證券市場必將消亡。

2.公共利益保護原則的指引

在證券群體性訴訟中適用公共利益保護原則能對證券市場信賴以及投資者利益保護起到積極影響。公共利益保護原則能在證券群體性糾紛中起到指引性作用，克服以往將證券市場信賴利益機械地界定為私人利益或國家利益，并以私法手段或公法手段刻板地規制證券違法行為所導致的保護不力。以往訴訟形式之所以難以滿足證券群體性糾紛需求，其根源在于片面地將此類糾紛適用于私人利益或國家利益的調整方式，而非以公共利益為導向構建訴訟制度。

公共利益保護原則要求將證券市場信賴利益界定為公共利益而非私人利益予以保護。證券市場信賴利益是在證券市場得到廣泛共識，并與證券市場全體成員息息相關的核心利益，然而中小投資者因自身能力與趨利性的限制，并沒有充足的激勵來維護這一公共利益，因此只有借助證券監管部門與證券公益團體組織的力量。一方面，公共利益保護原則要求證券監管部門注重預防與制止證券欺詐行為。所以證券監管部門應制定信息披露制度，對上市公司課以嚴格的信息披露義務，并加強行政執法力度以懲罰證券欺詐行為。另一方面，公共利益保護原則要求證券公益團體組織側重于提起訴訟予以遏制證券欺詐行為與保護投資者利益。因此，我國應通過立法明確起訴的團體的公益性質，并賦予其應有的訴訟“特權”以保證其訴訟能力。首先，起訴團體必須定位為非營利性團體，所以其提起證券公益訴訟不得獲利。其次，證券公益訴訟是為了維護證券市場全體成員的利益，所以證券公益團體組織的運營、訴訟資金應由證券市場全體成員共同提供。最后，為確保起訴團體具備足夠能力進行訴訟維權，我國應給予其充足的訴訟支持，例如證監會應對其提供專業知識、上市公司信息等資源支持;賦予其免繳訴訟費以及免供擔保的假扣押、假執行、假處分等訴訟權利。

（二）弱者保護原則

1.弱者利益保護的歷史

自古以來，保護弱者便是人類特有的道德準則，更是各國立法宗旨之一，其法律理念可追溯至法的實質正義與人權思想。人本應生而平等，然而因個體自身差異導致實質上個體間不平等，因此需要對弱勢一方予以特殊保護進而消除個體間差異以實現實質平等。正如羅爾斯所言：“法律作為一個社會的制度性安排的正義性是通過扶助弱者而得到體現的。”[15]法的正義并不能止步于形式正義，而應突破至實質正義，因為放任弱者因形式正義而遭受不平等對待實質上就是一種不義的體現。世界各國或地區充分考慮老弱婦孺的弱勢地位，在法律、社會、道德等多領域給予其特殊保護;充分考慮消費者的弱勢地位，在法律、交易等多領域給予其特殊權利;充分考慮原被告中舉證困難或舉證不能一方的弱勢地位，在司法訴訟中給予其舉證責任倒置的保護。因此，我國也應充分考慮中小投資者的弱勢地位，進而給予其特殊保護。

2.弱者保護原則的指引

弱者保護原則指現實中不同主體因自身差距在競爭中產生了“強者愈強、弱者愈弱”的“馬太效應”，法律為彌補其中因形式正義所導致的不平等，進而對弱勢一方予以傾斜性保護以達到實質正義，對中小投資者適用弱者保護原則具有天然的正當性。中小投資者在信息、財力、專業知識等多方面皆處于證券市場中最弱勢的一方，他們難以獲取上市公司的內部信息，其投資選擇依賴于上市公司及其他相關主體披露的公司信息。然而，人的趨利性決定信息優勢者必定會侵蝕信息劣勢者——中小投資者的權益，進而獲取更多利益。中國的證券市場是高度散戶化的證券市場，中小投資者占比高達八成，若不對中小投資者予以特殊保護，證券市場必然產生“馬太效應”，因此適用弱者保護原則維護中小投資者的利益不僅能平衡證券市場各方主體利益，也能維持證券市場的穩定，提升證券市場的信心，更是我國證券市場立法的應有之義。

在證券公益訴訟中適用弱者保護原則有利于改變當前中小投資者的弱勢地位以充分保護其權益。弱者保護原則要求證券公益訴訟充分考慮中小投資者“小額多數”的投資特點，采用公益團體組織形式，代表中小投資者進行訴訟維權，通過平攤訴訟成本的方式破除訴訟成本的困境。弱者保護原則要求證券公益訴訟充分考慮中小投資者在專業知識、信息、搜集證據等方面的劣勢，通過公益團體組織所依靠證監會的資源優勢破除以往對實際控制人舉證不能的困境。弱者保護原則要求公益訴訟充分考慮中小投資者無力保全財產的現實，通過立法賦予公益團體組織多種訴訟特權確保上市公司資產得以“留下”，進而保證中小投資者得到充分賠償。

六、證券公益訴訟制度的構建進路

（一）證券公益訴訟原告資格

訴訟原告資格關乎訴訟的啟動與運行，是訴訟制度的核心，證券公益訴訟的原告資格制度亦如此。中小投資者因自身能力與訴訟成本限制，并無足夠激勵提起證券侵權訴訟。為此應賦予公益團體組織以原告資格，使其能代表全體投資者起訴維權，進而遏制證券違法行為，維護中小投資者利益。根據《民訴法》第55條規定，法律規定的團體有權對污染環境、損害眾多消費者權益等損害公共利益的行為提起訴訟，檢察機關有權在上述團體未提起公益訴訟時提起訴訟。但該法條并未明確規定證券領域的公益訴訟，相關實體法亦未明確規定誰可支持起訴。為此，學界對關于哪個團體有權利提起證券公益訴訟進行深入討論，目前大致認為有檢察機關和投資者保護機構兩種。

關于檢察機關具有原告資格的觀點如下：檢察權是我國法治建設和社會轉型過程中價值更替、文明再生的制度需求，具有公益屬性，另外，公權力來源于私權利主體集體讓渡，這使公權本身集中折射著社會公共利益[15];從保護公共利益與拓寬救濟途徑出發，現行公訴權應將民事公訴權與行政公訴權包含在內[16];檢察機關在民事公益訴訟中以準原告身份出現，在行政公益訴訟中以公益代表人身份出現，主張構建公訴人、準原告與公益代表人三維架構[17]。

關于投資者保護機構具有原告資格的觀點如下：公共利益隸屬公共領域中最為核心的共同利益，而公共利益的維護應當是公共領域所有主體的公共責任，公共領域群體基于維護公共利益的目的形成公益團體組織，因此投資者保護機構代表公共領域群體提起訴訟維護公共利益便是順理成章之事。鑒于此，投資者保護機構理應具有證券公益訴訟的原告資格。

公益團體組織基于維護公共利益而形成，其自身必然得到公共領域群體的認可，代表該公共領域群體的意志。因此，公益團體組織代表公共領域群體，對侵害該領域公共利益的行為以維護公共利益之名提起訴訟是合乎邏輯的。此外，公益訴訟的實踐也證明公益團體組織作為原告發揮著積極作用。近年來，我國大陸地區消費者協會、環保協會皆頻頻提起公益訴訟維權;我國臺灣地區的投保中心亦是如此，截至2018年，其已為14.5萬人提起團體訴訟，請求賠償金達519.02億臺幣?。再看檢察機關，一方面，檢察機關是維護國家利益的代表，其公訴權也是以維護國家利益為理論基礎。雖然國家利益不等同于公共利益，但不可否認的是國家利益與公共利益密切相關，學者將國家利益約等于公共利益，從而認定檢察機關的公益性亦非不可理解。另一方面，檢察機關已有豐富的公益訴訟探索經驗。近年來，檢察機關多次提起環境公益訴訟以維護人民權益，甚至將環境公益訴訟作為檢察機關一項重要的訴訟類型。

總體來說，兩者都有各自獨特的優勢。檢察機關不僅具有豐富辦案經驗與法律知識的辦案人員，而且具有偵查職權方便其搜集證據，還具有國家經費支持，不存在訴訟資金困境。投資者保護機構則不僅具有專業人員，能滿足證券侵權訴訟所需的證券、會計、證券法以及公司法知識，而且因隸屬于證監會，與一般公益團體組織相比具有更加充足的資金來源，保證其訴訟成本的需要。

本文認為，投資者保護機構相較于檢察機關更具有優勢。一方面，投資者保護機構在專業性方面勝于檢察機關。訴訟固然需要法律知識，但證券公益訴訟要求原告同時精通證券、會計以及證券法、公司法等諸多領域，而檢察機關在證券、會計知識方面遜色于投資者保護機構。另一方面，投資者保護機構在搜集證據方面勝于檢察機關。投資者保護機構受證券監管部門主管，能依托證券監管部門的資源獲取上市公司內部信息。與此同時，當前我國對證券虛假陳述案件設置訴訟前置程序，在證券侵權訴訟之前，證監會已對上市公司進行深入調查，投資者保護機構可充分利用證監會先前的調查材料獲取相應證據，進而打破以往中小投資者對上市公司實際控制人舉證不能的困局。檢察機關雖能依據職權獲取證據，但相對于投資者保護機構而言，其不具備取證便利的優勢。綜上所述，投資者保護機構與檢察機關皆具有公益性，皆有提起公益訴訟的理論基礎，皆可作為證券公益訴訟的原告。但鑒于投資者保護機構更具優勢，應將其作為公益訴訟原告，而檢察機關可在投資者保護機構未能提起訴訟時支持中小投資者訴訟。

（二）證券公益訴訟的“加入與退出”

當前世界各國或地區對于參加訴訟與判決既判力有選擇退出制與選擇加入制。兩種制度皆有其自身優劣之處，我國證券公益訴訟立法應該基于國情與法律體系選擇合適的制度。

選擇退出制指證券侵權訴訟中，除投資者明確退出外，一律視為投資者模式加入訴訟。當前美國集團訴訟便采用選擇退出制，該制度具有明顯優勢：其一，選擇退出制默示投資者加入訴訟，其能以最快速度形成最大規模的訴訟集團，對證券違法行為人形成巨大威懾;其二，選擇退出制免去前期登記統計等繁瑣程序，具有效率優勢;其三，選擇退出制對起訴要求低，能及時提起訴訟以保證投資者最終的賠償。但它的劣勢也是不容忽視的：其一，選擇退出制雖因其效率與及時性保證其能及時提起訴訟，但物極必反，會造成訴訟泛濫，美國雖通過限制起訴條件防止濫訴，但其限制措施并不適合中國國情，我國現有制度并無有力措施防止濫訴困境;其二，選擇退出制雖然前期免去登記統計各具體投資者的損失，但是最終的賠償分配仍需相應程序，即選擇退出制并無實質便利，僅便利投資者起訴而已;其三，選擇退出制雖以默示加入方式形成最大規模訴訟集團，但該制度反向鼓勵投資者消極訴訟維權;其四，選擇退出制將會造成我國關于民事訴訟處分權與判決既判力的理論困境。

選擇加入制指證券侵權訴訟中，投資者須以明示方式表明自己欲加入訴訟并接受判決既判力的擴張。我國臺灣地區團體訴訟正是采取選擇加入制，該制度具有以下優勢：其一，選擇加入制要求投資者基于自身意愿加入訴訟，不會造成民事訴訟處分權的困境;其二，選擇加入制要求投資者基于自身意愿接受判決既判力的擴張，不會造成大陸法系的判決既判力理論困境;其三，選擇加入制要求投資者必須明確授權，此制度在一定程度上鼓勵中小投資者積極訴訟維權，符合法律只保護積極維權者的傳統;其四，選擇加入制因前期有統計登記程序，所以最終賠償分配環節僅需按照比例分配即可。但它的劣勢亦須我們反思：一方面，選擇加入制要求投資者明確授權，因此訴訟集團規模必然小于選擇退出制，對證券違法行為人的震懾作用較小;另一方面，選擇加入制需要前期對具體投資者的實際損失進行登記統計，不能及時提起訴訟，所以存在賠償不充分風險。

綜上所述，本文認為選擇加入制更符合我國證券公益訴訟的實際。首先，選擇加入制雖在訴前的效率與影響力方面略遜于選擇退出制，但不會造成我國民事訴訟處分權與判決既判力的理論困境。其次，選擇加入制鼓勵中小投資者積極起訴維權，更利于對中小投資者進行宣傳教育，改變當前中小投資者維權意識與法律意識不足的局面。最后，選擇加入制訴前起訴慢所造成的賠償不足風險可通過相應的配套制度來彌補，即我國可通過賦予投資者保護機構以訴訟便利特權來保證其最終的賠償。

（三）證券公益訴訟的權利配置

正如上文所述，我國應當采用選擇加入制以避免當前民事訴訟處分權與判決既判力理論的沖突，但其固有的劣勢也需要通過相應的配套制度來解決。為此，我國大陸地區可通過借鑒臺灣地區團體訴訟的權利配置模式彌補選擇加入制的不足。

訴訟權利的授權。一方面，大陸地區應當明確規定中證中小投資者服務中心（以下簡稱投服中心）享有完全的訴訟處分權利，但其必須事前得到投資者的授權，關于認諾、和解、撤訴等重要權利則必須得到投資者的特別授權，否則相應訴訟行為效力不及投資者，而且該投資者保留另行就該法律問題起訴的權利。另一方面，中小投資者擁有在訴訟終結前退出訴訟的權利，并且投資者退出后享有另行起訴的權利。

訴訟便利特權。選擇加入制會因自身的訴前效率障礙導致最終賠償不足的風險，為此，大陸地區可借鑒臺灣地區模式。大陸地區可通過立法明確賦予投服中心假扣押、假執行、假處分的申請權以及免供擔保、免繳訴訟費等多種訴訟特權，進而彌補訴訟前置程序以及中小投資者無力提供擔保而導致最終賠償不足的風險。與此同時，大陸地區應當建立行政罰款回撥制度以保證證券公益訴訟的賠償。因為當前先行政后民事的順序要求證券違法行為人在保證行政處罰之后才對投資者予以賠償，然而若證券違法行為人無充足賠償能力仍要求其先繳行政處罰款，這無異于要求投資者支付證券違法行為人的行政處罰。

（四）證券公益訴訟的賠償分配

訴訟賠償能否順利實現乃是檢驗該訴訟制度優劣與否的關鍵。正所謂“天下熙熙，皆為利來;天下攘攘，皆為利往”，任何民事訴訟原告依法提起訴訟皆為追求勝訴并獲得應有賠償，訴訟賠償能否合理分配成為檢驗證券公益訴訟的最后一道標準。投服中心的定位是公益性團體組織，其主要資金來源于上市公司交易費用、政府財政支持等，所以其不應從訴訟賠償中獲利，但為保證其積極起訴維權，可從訴訟賠償金中提取部分以支付其訴訟費用。關于訴訟賠償分配問題，因為證券公益訴訟是由投服中心代表投資者提起訴訟，所花費的訴訟費用由全體起訴的投資者共同承擔，并不需要激勵如集團訴訟中示范性原告的投資者等，所以訴訟賠償金可由投服中心根據訴前登記統計的具體投資者的損失按比例分配給每一個投資者。

七、結語

當前中國大陸地區證券市場因缺乏行之有效的訴訟形式致使證券市場秩序利益屢遭損害，而中小投資者卻求助無門。為此，大陸地區應當積極引進國內外先進經驗以破除當前證券群體性糾紛的困境，經分析研究，本文認為大陸地區應借鑒臺灣地區的團體訴訟制度，并結合我國實際建立起具有中國大陸地區特色的公益訴訟制度。

證券市場秩序利益當屬中國大陸地區證券市場的公共利益，采用公益訴訟形式解決證券違法行為所引起的公共利益受損情形是理所當然的。證券公益訴訟應當以公共利益保護原則與弱者保護原則為指引，保證證券公益訴訟真正實現公共利益保護目的。鑒于美國集團訴訟與德國示范性訴訟與中國大陸國情不相適應，而臺灣地區與大陸地區證券市場多方面存在相似或相同之處，且臺灣地區團體訴訟運行良好，充分發揮了遏制證券違法行為、維護證券市場秩序以及保護中小投資者的作用，故建議以臺灣地區團體訴訟為模型建構中國大陸地區的證券公益訴訟制度。